Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 7 июня 2013 г. N 08АП-2689/13

город Омск

07 июня 2013 г.

Дело N А46-24653/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 04 июня 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 июня 2013 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Зиновьевой Т.А.,

судей Глухих А.Н., Еникеевой Л.И.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Бирюля К.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-2689/2013) Братухина Максима Анатольевича на решение Арбитражного суда Омской области от 18 февраля 2013 года по делу N А46-24653/2012 (судья Храмцов К.В.) по исковому заявлению Братухина Максима Анатольевича к обществу с ограниченной ответственностью "Производственно - коммерческая фирма "Профиль" (ИНН 5503064810, ОГРН 1035504004139), обществу с ограниченной ответственностью "Агентство Инженерных Решений" (ИНН 5503218267, ОГРН 1105543003048) о признании сделки недействительной,

при участии в судебном заседании представителей:

от Братухина Максима Анатольевича - Антонюк А.А., доверенность б/н от 15.05.2013, сроком действия три года;

от общества с ограниченной ответственностью "Производственно - коммерческая фирма "Профиль" - Сотникова Е.Н., доверенность б/н от 20.02.2013, сроком действия один год;

от общества с ограниченной ответственностью "Агентство Инженерных Решений" - Шлюшинский Д.В., доверенность б/н от 01.02.2012, сроком действия три года,

установил:

Братухин Максим Анатольевич обратился в Арбитражный суд Омской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Производственно - коммерческая фирма "Профиль" (далее - ООО "ПКФ "Профиль"), обществу с ограниченной ответственностью "Агентство Инженерных Решений" (далее - ООО "АИР") о признании недействительным договора подряда N 2011/вент от 01.10.2011, заключенного между ООО "ПКФ "Профиль" и ООО "АИР" на сумму 838 840 руб. 76 коп.

Решением Арбитражного суда Омской области от 18 февраля 2013 года по делу N А46-24653/2012 в удовлетворении исковых требований отказано. Братухину М.А. с депозитного счета Арбитражного суда Омской области возвращено 51 560 руб., перечисленных платежным поручением N 16003 от 12.09.2012.

Не согласившись с принятым судебным актом, Братухин М.А. обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. В обоснование апелляционной жалобы истец указывает на несоответствие выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела. Так, судом первой инстанции в нарушение положений части 7 статьи 71 АПК РФ не были приняты во внимание представленные в материалы дела копии первичных документов, подписанных директорами ООО "ПКФ "Профиль" и ООО "Омский профиль", объяснения лиц, из которых следует, что вентиляционная система, находящаяся в производственных объектах ООО "ПКФ "Профиль" была смонтирована силами и за счет средств ООО "Омский профиль". Экспертным заключением по настоящему делу установлены работы, которые фактически совпадают с тем объемом работ, который был выполнен ООО "Омский профиль". При этом ответчиками не представлено первичных документов, отражающих технологическую последовательность, сроки, качество выполнения и условия производства монтажных работ, из которых бы усматривалось выполнение ООО "АИР" работ по устройству вентиляционной системы.

В письменном отзыве на апелляционную жалобу (с дополнением) ООО "АИР" указывает на законность и обоснованность решения суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласно.

В заседании суда апелляционной инстанции 28.05.2013 представитель Братухина М.А. поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представители ООО "ПКФ "Профиль" и ООО "АИР" возражали против доводов апелляционной жалобы, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании 28.05.2013 объявлялся перерыв до 04.06.2013.

После перерыва представители сторон поддержали ранее изложенные позиции.

Представитель ООО "АИР" заявил ходатайство о приобщении к материалам дела схемы цехов после реконструкции, товарных накладных, фотографий, свидетельствующих о выполнении работ и расположении выполненных работ. От ответчика также поступило ходатайство о выезде суда на объект.

Представитель ООО "ПКФ "Профиль" заявил ходатайство о приобщении к материалам дела отчета о проведении визуальных обследований, счета-фактуры.

Представитель Братухина М.А. заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов, а также о повторном вызове эксперта.

Представитель Братухина М.А. поддержал ходатайство ООО "АИР" о выезде суда на объект, против удовлетворения ходатайств ответчика возражал.

Представитель ООО "АИР" возражал против удовлетворения ходатайств, заявленных представителем Братухина М.А.

На основании части 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Документы, представленные для обоснования возражений относительно апелляционной жалобы в соответствии со статьей 262 настоящего Кодекса, принимаются и рассматриваются арбитражным судом апелляционной инстанции по существу.

Как разъяснено в пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", к числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

В качестве обоснования невозможности представления дополнительных доказательств в суд первой инстанции представитель истца сослался на непредставление данных документов арбитражным управляющим ООО "Омский профиль" А.Э.Лясман, а также на представление интересов истца в суде первой инстанции другим представителем.

Однако указанные причины не могут быть расценены в качестве уважительных, поскольку подателем жалобы не представлены сведения о своевременном обращении Братухина М.А. с соответствующим запросом к арбитражному управляющему, а присутствующий в заседании суда представитель истца Антонюк А.А. участвовал и в заседаниях суда первой инстанции 04.02.2013 и 11.02.2013.

Поскольку невозможность предоставления дополнительных документов в суд первой инстанции по уважительным причинам истец не обосновал, в удовлетворении ходатайства Братухина М.А. о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств на основании части 2 статьи 268 АПК РФ суд апелляционной инстанции отказал.

Ходатайства ответчиков о приобщении к материалам дела дополнительных документов суд апелляционной инстанции также посчитал не подлежащими удовлетворению, поскольку ответчики также не обосновали невозможность представления данных документов в суд первой инстанции, а приобщение к материалам дела дополнительных документов повлечет неоправданное затягивание рассмотрение дела, поскольку именно представление ответчиком дополнительных доказательств обусловило заявление истцом ходатайства о повторном вызове эксперта для дачи дополнительных разъяснений.

В связи с тем, что в удовлетворении ходатайства ответчиков о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств судом апелляционной инстанции отказано, оснований для повторного вызова эксперта в судебное заседание не имеется.

Суд апелляционной инстанции также не установил оснований для удовлетворения ходатайства ООО "АИР", поддержанного Братухиным М.А., о выезде суда на объект, поскольку данное ходатайство в суде первой инстанции не заявлялось, система вентиляции не является ни письменным, ни вещественным доказательством по делу, требующим его осмотра по месту нахождения, а характер установленных по делу обстоятельств и совокупность имеющихся в деле доказательств не вызвали необходимость проведения осмотра доказательств по месту их нахождения в порядке статьи 78 АПК РФ.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и отзыв на нее, выслушав представителей сторон, проверив законность обжалуемого судебного акта, а также правильность применения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения принятого судом первой инстанции решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, ООО "ПКФ "Профиль" зарегистрировано в качестве юридического лица Городской регистрационной палатой Департамента недвижимости Администрации г. Омска 24.01.2002.

Братухин М.А. является учредителем (участником) ООО "ПКФ "Профиль" с размером доли 49,8507 %.

01 октября 2011 года между ООО "ПКФ "Профиль" (заказчик) и ООО "АИР" (подрядчик) заключен договор подряда N 2011/вент, по условиям которого подрядчик обязуется выполнить работы по монтажу и пуско-наладке оборудования и системы вентиляции на объекте заказчика, расположенном по адресу: г. Омск. пр. Мира, 189/1, цех сборки модульных зданий, а заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить обусловленную договором цену.

Перечень комплекса монтажных работ, возлагаемых на подрядчика, их цена определены в локально-сметном расчете, являющемся неотъемлемой частью настоящего договора. Подрядчик обязуется выполнить работы на свой риск собственными силами в соответствии с условиями договора, заданием заказчика и проектно-сметной документацией, включая возможные работы, определенно в нем не упомянутые, но необходимые для нормальной эксплуатации объекта (пункты 1.2, 1.4 договора).

Срок выполнения работ: с 15 октября 2011 года по 29 октября 2011 года. Подрядчик имеет право выполнить работы досрочно. При необходимости увеличения сроков выполнения работ подрядчик уведомляет заказчика в срок, не менее чем за 10 дней. Работа считается выполненной после подписания сторонами акта сдачи-приемки (пункты 1.5, 1.6 договора).

Согласно пункту 2.1 договора цена договора включает в себя: стоимость монтажных работ, работ по пуско-наладке, стоимость материалов и оборудования и составляет 838 840 руб. 76 коп.

В пункте 2.3 договора установлено, что оплата по договору производится в безналичном порядке по реквизитам, указанным в настоящем договоре, в следующем порядке: в течение 5 банковских дней после подписания настоящего договора заказчик осуществляет предоплату в размере 100 % от суммы, указанной в п. 2.1; в случае отклонения стоимости выполненных работ в большую или меньшую сторону окончательный расчет между сторонами производится в течение 3 банковских дней после подписания акта выполненных работ и справки о стоимости работ.

Приемка завершенных работ осуществляется в течение пяти дней после получения заказчиком письменного сообщения от подрядчика о готовности к сдаче объекта. Сдача работ подрядчиком и приемка их заказчиком оформляется подписанием акта сдачи-приемки работ (пункты 6.1, 6.2 договора).

29.10.2011 сторонами подписан акт о приемке выполненных работ за октябрь 2011 года и акт N 531, согласно которому всего по договору подряда N2011/вент от 01.10.2011 оказано услуг на сумму 838 840 руб. 76 коп.

Согласно справке N 18 от 29.10.2011 стоимость выполненных работ и затрат составила 838 841 руб.

ООО "АИР" в адрес ООО "ПКФ "Профиль" выставлена счет-фактура N 531 от 29.10.2011 на сумму 838 840 руб. 76 коп.

Кроме того, 01.10.2011 между ООО "ПКФ "Профиль" (заказчик) и ООО "АИР" (подрядчик) заключен договор подряда N 2011/вент, по условиям которого подрядчик обязуется выполнить работы по монтажу и пуско-наладке оборудования и системы вентиляции на объекте заказчика, расположенном по адресу: г. Омск. пр. Мира, 189/1, полимерный цех, а заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить обусловленную договором цену.

Срок выполнения работ: с 01 октября 2011 года по 15 октября 2011 года. Подрядчик имеет право выполнить работы досрочно. При необходимости увеличения сроков выполнения работ подрядчик уведомляет заказчика в срок не менее чем за 10 дней. Работа считается выполненной после подписания сторонами акта сдачи-приемки (пункт 1.4 договора).

Цена договора включает в себя: стоимость монтажных работ, работ по пуско-наладке, стоимость материалов и оборудования и составляет 350 685 руб. Оплата по договору производится в безналичном порядке по реквизитам, указанным в настоящем договоре, в следующем порядке: заказчик осуществляет оплату работ по настоящему договору в течение 10 банковских дней после подписания акта сдачи - приемки работ (пункты 2.1, 2.3 договора).

Решением Арбитражного суда Омской области от 05.03.2012 по делу N А46-181/2012 с ООО "ПКФ "Профиль" в пользу ООО "АИР" взыскано 355 436 руб. 70 коп. задолженности по договору подряда от 01.11.2011 N 2011/вент, в том числе: 350 683 руб. задолженности, 4 753 руб. 70 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами; а также 10 108 руб. 73 коп. расходов по уплате государственной пошлины.

Определением Арбитражного суда Омской области от 11.07.2012 по делу N А46-18707/2012 в отношении ООО "ПКФ "Профиль" введена процедура наблюдения.

Постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 07.09.2012 по делу N А46-18707/2012 указанное определение в части введения процедуры наблюдения в отношении ООО "ПКФ "Профиль" оставлено без изменения. Названным постановлением установлено, что Братухин М.А. перечислил ООО "АИР" в качестве оплаты от имени участника ООО "ПКФ "Профиль" за должника 365 545 руб. 40 коп. согласно решению от 05.03.2012 (дело N А46-181/2012).

Решением Арбитражного суда Омской области от 18.01.2013 по делу N А46-18707/2012 ООО "ПКФ "Профиль" признано несостоятельным (банкротом), в отношении общества открыто конкурсное производство сроком на шесть месяцев.

Из материалов дела следует, что ООО "АИР" заявило о зачете денежных средств в размере 365 545 руб. 40 коп. в счет уплаты долга ООО "ПКФ "Профиль" по договору подряда N 2011/вент от 01.10.2011, заключенному на сумму 838 840 руб. 76 коп.

Указывая, что договор подряда N 2011/вент от 01.10.2011 на сумму 838 840 руб. 76 коп. является мнимой (ничтожной) сделкой, а также недействительной сделкой в связи с нарушением требований Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью" о порядке одобрения крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, Братухин М.А. обратился в суд с настоящим иском.

Повторно рассматривая дело, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Пунктами 1, 2 статьи 46 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" предусмотрено, что крупной сделкой является сделка (в том числе заем, кредит, залог, поручительство) или несколько взаимосвязанных сделок, связанных с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения обществом прямо либо косвенно имущества, стоимость которого составляет двадцать пять и более процентов стоимости имущества общества, определенной на основании данных бухгалтерской отчетности за последний отчетный период, предшествующий дню принятия решения о совершении таких сделок, если уставом общества не предусмотрен более высокий размер крупной сделки. Крупными сделками не признаются сделки, совершаемые в процессе обычной хозяйственной деятельности общества, а также сделки, совершение которых обязательно для общества в соответствии с федеральными законами и (или) иными правовыми актами Российской Федерации и расчеты по которым производятся по ценам, определенным в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, или по ценам и тарифам, установленным уполномоченным Правительством Российской Федерации федеральным органом исполнительной власти. Для целей настоящей статьи стоимость отчуждаемого обществом в результате крупной сделки имущества определяется на основании данных его бухгалтерского учета, а стоимость приобретаемого обществом имущества - на основании цены предложения.

Решение об одобрении крупной сделки принимается общим собранием участников общества.

Руководствуясь указанной нормой права, представленными в материалы дела: письмом Инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Центральному административному округу г. Омска N 05-01-33/016590 от 17.08.2012, бухгалтерским балансом ООО "ПКФ "Профиль" на 30.09.2011 г., справкой о стоимости активов общества на 30.09.2011 г. от 04.09.2012 г., расшифровкой бухгалтерского баланса общества на 31.12.2011 г., в соответствии с которыми стоимость активов ООО "ПКФ "Профиль" на 30.09.2011 г. составила 60 369 458 руб., с учетом цены подлежащей выполнению работы по договору подряда N 2011/вент от 01.10.2011 в размере 838 840 руб. 76 коп., оснований для квалификации оспариваемой сделки как крупной по смыслу статьи 46 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" суд первой инстанции не установил.

Равно как не было установлено оснований для признания оспариваемой сделки недействительной как сделки в совершении которой имеется заинтересованность в соответствии с пунктом 1 статьи 45 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью".

Доводов о признании оспариваемой сделки недействительной по основаниям, установленным Федеральным законом от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" в апелляционной жалобе не содержится, что исключает пересмотр судом апелляционной инстанции решения суда первой инстанции в указанной части.

В апелляционной жалобе истец настаивает на признании договора подряда N 2011/вент от 01.10.2011 недействительным как мнимой сделки, поскольку работы по договору фактически ответчиком не выполнялись.

Как предусмотрено пунктом 1 статьи 166 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), сделка недействительна по основаниям, установленным настоящим Кодексом, в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка).

Согласно статье 170 ГК РФ мнимой является сделка, совершенная лишь для вида, без намерения создать соответствующие ей правовые последствия.

Такая сделка характеризуется несоответствием волеизъявления подлинной воле сторон, в связи с чем не предполагает выполнения сторонами ее условий.

В Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.05.2011 N 17020/10 указано, что данная норма (статья 170 ГК РФ) применяется в том случае, если стороны, участвующие в сделке, не имеют намерений ее исполнять или требовать исполнения. В обоснование мнимости необходимо доказать, что при заключении сделки подлинная воля сторон не была направлена на создание тех правовых последствий, которые наступают при ее совершении.

Следовательно, при признании сделки недействительной на основании статьи 170 ГК РФ, лица, участвующие в деле, должны представить доказательства, свидетельствующие, что при совершении сделки подлинная воля сторон не была направлена на создание тех гражданско-правовых последствий, которые наступают в ходе исполнения сделки.

Обязательным условием признания сделки мнимой является порочность воли каждой из ее сторон. Мнимая сделка не порождает никаких правовых последствий и, совершая мнимую сделку, стороны не имеют намерений ее исполнять либо требовать ее исполнения.

Для признания сделки мнимой необходимо также доказать наличие у лиц, участвующих в сделке, отсутствие намерений исполнять сделку.

В обоснование своей позиции о том, что договор подряда N 2011/вент от 01.10.2011, заключенный между ООО "ПКФ "Профиль" и ООО "АИР" на сумму 838 840 руб. 76 коп., является мнимой сделкой, податель жалобы утверждает, что работы по данному договору ответчиком фактически не выполнялись, поскольку работы, указанные в акте о приемке выполненных работ за октябрь 2011 г. были выполнены ранее обществом с ограниченной ответственностью "Омский профиль" в объеме, который установлен при проведении судебной экспертизы.

Отклоняя доводы подателя жалобы о мнимости оспариваемой сделки, суд апелляционной инстанции исходит из обстоятельств дела, а также процессуального поведения истца в суде первой инстанции.

Так, изначально Братухиным М.А. исковые требования были основаны на утверждении о крупном характере оспариваемой сделки, а также ее притворности. По утверждению истца, работы по оспариваемому договору ответчиком не выполнялись вообще, в подтверждение чего истцом было заявлено ходатайство о проведении судебно-технической экспертизы.

Указанное ходатайство судом первой инстанции удовлетворено, определением суда от 17.09.2012 по делу назначена строительно - техническая экспертиза, на разрешение которой поставлен следующий вопрос: "Выполнялись ли фактически (полностью или частично) монтажные и пуско-наладочные работы системы вентиляции по договору подряда N 2011/вент от 01.10.2011 на объекте - цех сборки модульных зданий, распложенный по адресу: г. Омск, ул. Проспект Мира, д. 189/1, с ценой договора 838 840 руб. 76 коп., заключенному между обществом с ограниченной ответственностью "Производственно - коммерческая фирма "Профиль" (ИНН 5503064810, ОГРН 1035504004139; 644007, г. Омск, ул. Фрунзе/Герцена, д. 80/18, офис 726) и обществом с ограниченной ответственностью "Агентство Инженерных Решений" (ИНН 5503218267, ОГРН 1105543003048, 644086, г. Омск, ул. 33-я Северная, д.95)?"

Проведение экспертизы поручено экспертам Федерального бюджетного учреждения "Омская лаборатория судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации".

В соответствии с заключением эксперта от 26.12.2012 г. N 1892/16.1 монтажные работы системы вентиляции по договору подряда N 2011/вент от 01.10.2011 на объекте - цех сборки модульных зданий, расположенный по адресу: г. Омск, ул. Проспект Мира, д. 189/1, с ценой договора 838 840 руб. 76 коп., заключенному между обществом с ограниченной ответственностью "Производственно - коммерческая фирма "Профиль" (ИНН 5503064810, ОГРН 1035504004139; 644007, г. Омск, ул. Фрунзе/Герцена, д. 80/18, офис 726) и обществом с ограниченной

ответственностью "Агентство Инженерных Решений" (ИНН 5503218267, ОГРН 1105543003048, 644086, г. Омск, ул. 33-я Северная, д.95) фактически выполнялись не в полном объеме (частично). В полном объеме выполнены только работы по установке шумоглушителей. Также выполнены работы по установке зонтов, не предусмотренные договором подряда N 2011/вент от 01.10.2011.

Определить, выполнялись ли фактически (полностью или частично) пусконаладочные работы системы вентиляции по договору подряда N 2011/вент от 01.10.2011 на объекте - цех сборки модульных зданий, расположенный по адресу: г. Омск, ул. Проспект Мира, д. 189/1, с ценой договора 838 840 руб. 76 коп., заключенному между обществом с ограниченной ответственностью "Производственно - коммерческая фирма "Профиль" (ИНН 5503064810, ОГРН 1035504004139; 644007, г. Омск, ул. Фрунзе/Герцена, д. 80/18, офис 726) и обществом с ограниченной ответственностью "Агентство Инженерных Решений" (ИНН 5503218267, ОГРН 1105543003048, 644086, г. Омск, ул. 33-я Северная, д.95) не представляется возможным.

Вызванный в заседание суда первой инстанции в порядке части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации государственный судебный эксперт Белоусова Елена Васильевна дополнительно пояснила, что объем фактически выполненных работ по договору подряда N 2011/вент от 01.10.2011 и расхождения с работами, подлежащими выполнению по условиям договора, отражены ею в таблице на листах 5-6 заключения эксперта.

Далее, после установления экспертом факта выполнения работ по устройству вентиляции на объекте истец изменил процессуальную позицию, заявив о выполнении данных работ не обществом с ограниченной ответственностью "Агентство Инженерных Решений", а обществом с ограниченной ответственностью "Омский профиль".

Суд апелляционной инстанции, оценив представленные в материалы дела документы, составленные обществом с ограниченной ответственностью "Производственно-коммерческая фирма "Профиль" и обществом с ограниченной ответственностью "Омский профиль", критически относится к утверждению подателя жалобы о невозможности своевременного представления первичных документов, подтверждающих выполнение работ по устройству вентиляции в 2008 году, по вине арбитражного управляющего Лясман А.Э.

От имени ООО "Омский профиль" данные документы подписаны Братухиным М.А., являвшимся директором данного юридического лица, вследствие чего истец не мог не знать на момент предъявления иска о наличии на спорном объекте вентиляции, однако, заявляя ходатайство о проведении судебной экспертизы, истец просил поставить перед экспертом лишь вопрос о фактическом выполнении работ, а не о возможной дате их производства либо износе установленного оборудования, что могло бы подтвердить или опровергнуть довод о выполнении спорных работ не в 2011 году ответчиком, а в 2008 году обществом с ограниченной ответственностью "Омский профиль".

В заседании суда апелляционной инстанции представитель истца сослался на мнение опрошенного в заседании суда первой инстанции эксперта о невозможности установить точную дату производства работ. Однако невозможность проведения подобного исследования опрошенным экспертом не может свидетельствовать об абсолютной невозможности установления факта производства работ в тот или иной период времени.

В установленном арбитражным процессуальным законодательством порядке запросы в экспертные организации не направлялись, официальные ответы не получались, тогда как техническое состояние оборудования, установленного в 2008 году, по мнению суда апелляционной инстанции, должно даже визуально отличаться от оборудования, установленного в 2011 году (загрязнение, запыленность, облупливание краски, наличие коррозии, трещин, повреждений, уменьшение толщины стенок и т.п.). Возможность установления указанного обстоятельства при проведении экспертизы с верно поставленными перед экспертами вопросами не исключена.

Однако истец своим процессуальным правом не воспользовался, о необходимости постановки перед экспертом вопросов о периоде изготовления и установки оборудования суду не сообщил, также как не сообщил перед проведением экспертизы суду о самом факте выполнения работ обществом с ограниченной ответственностью "Омский профиль", что бы позволило суду первой инстанции самостоятельно сформулировать соответствующие вопросы.

В силу статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, вправе знать об аргументах друг друга до начала судебного разбирательства.

Изменяя процессуальную позицию после проведения судебной экспертизы, спустя 7 месяцев после возбуждения производства по делу, истец должен был отдавать себе отчет, что установить факт выполнения работ в тот или иной период времени тем или иным лицом возможно лишь экспертным путем.

Между тем, и ходатайства о проведении дополнительной экспертизы истцом ни в суде первой, ни в суде апелляционной инстанции не заявлялось, также как не было сделано заявления о фальсификации документов в порядке статьи 161 АПК РФ.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (статья 9 АПК РФ).

В рассматриваемом случае негативные последствия для истца следуют в рассмотрении дела судом апелляционной инстанции по тем доказательствам, которые были представлены в суд первой инстанции.

В подтверждение мнимости договора податель жалобы ссылается на пояснения сотрудников ООО "ПКФ "Профиль" о невыполнении ООО "АИР" строительно-монтажных работ в 2011 году.

Однако представленные в материалы дела объяснения Лукьянова Е.В., Дмитриева М.А., Руденко Е.А. сотрудникам ОЭБ и ПК полиции УМВД России по городу Омску не обладают признаками допустимости и достоверности доказательств, поскольку перечисленные лица в качестве свидетелей судом первой инстанции не опрашивались, об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний не предупреждались. Наличие трудовых отношений названных лиц с обществом с ограниченной ответственностью "Омский профиль" либо ООО "ПКФ "Профиль" и их период соответствующими документами не подтверждены.

Согласно статье 67 АПК РФ арбитражный суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу.

Объяснения, полученные органами предварительного расследования, не имеют преюдициального значения в арбитражном процессе, так как в силу части 4 статьи 69 АПК РФ только вступивший в законную силу приговор по уголовному делу обязателен для арбитражного суда по вопросам о том, имели ли место определенные действия и совершены ли они определенным лицом. Поэтому документы следственных органов подлежат правовой оценке судом лишь в совокупности с иными доказательствами.

В то же время суд апелляционной инстанции не может не согласиться с доводом истца о невозможности функционирования производственного цеха с 2008 года без вытяжной вентиляции.

Однако, как верно указал суд первой инстанции, представленные истцом в материалы дела документы, в том числе исходящие от общества с ограниченной ответственностью "Омский профиль", не опровергают факт выполнения работ ответчиком.

Как пояснил в заседании суда апелляционной инстанции представитель ответчика, вентиляция в 2011 году устанавливалась в связи с частичной реконструкцией производственных цехов с демонтажем части перегородок.

Устройство вытяжной вентиляции обществом с ограниченной ответственностью "Омский профиль" в 2008 году стоимостью работ 264 305 руб. не исключает производство строительно-монтажных работ по установке вентиляции в 2011 году обществом с ограниченной ответственностью "Агентство Инженерных Решений" на сумму 838 840 руб. 76 коп.

Тем более, что, как пояснил в заседании суда первой инстанции опрошенный судом эксперт, часть выполненных ответчиком работ не оценена в полном объеме по объективным причинам - высота помещения цеха составляет около 10 метров, отдельные конструкции расположены на крыше здания, вследствие чего невозможно было произвести необходимые замеры и обследования.

При этом вопрос об объеме фактически выполненных ответчиком в 2011 году работ, а также вопрос о сохранении либо демонтаже выполненных обществом с ограниченной ответственностью "Омский профиль" конструкций выходит за пределы исследования по спору о признании сделки недействительной.

Факт действительного производства работ ООО "АИР" установлен экспертным путем, поэтому отсутствие в материалах дела актов на скрытые работы и иной первичной документации, вопреки доводам подателя жалобы, не может свидетельствовать о фиктивности договора подряда.

В качестве порока воли сторон обжалуемого договора представитель Братухина М.А. в заседании суда апелляционной инстанции ссылался на установленный вступившим в законную силу судебным актом апелляционной инстанции (постановление от 07.09.2012 по делу N А46-18707/2012) факт злоупотребления ООО "АИР", выразившийся в возврате полученного от учредителя должника исполнения судебного акта по делу N А46-181/2012.

Однако, как верно отметил суд первой инстанции, отказ в принятии исполнения касается правоотношений сторон в рамках дела о несостоятельности (банкротстве), возникших не из оспариваемой сделки, а из иного договора (договор подряда N 2011/вент от 01.10.2011 г. на сумму 350 685 руб.).

Равно как не может свидетельствовать о мнимости оспариваемого договора удовлетворение судом исковых требований истца к иным ответчикам и по иным сделкам в иных арбитражных спорах, на которые ссылался представитель истца в заседании суда апелляционной инстанции.

При таких обстоятельствах оснований полагать, что стороны договора подряда от 01.10.2011 N 2011/вент. не имели намерения исполнять сделку либо в дальнейшем требовать ее исполнения у суда апелляционной инстанции не имеется.

Таким образом, совокупность обстоятельств, необходимых для признания недействительным договора подряда N 2011/вент от 01.10.2011, заключенного между ООО "ПКФ "Профиль" и ООО "АИР" на сумму 838 840 руб. 76 коп, как мнимой сделки, судом не установлена.

В связи с изложенными решение суда первой инстанции принято при правильном применении норм материального и процессуального права, отмене или изменению не подлежит. Апелляционная жалоба Братухина М.А. оставлена без удовлетворения.

Расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на истца.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 18 февраля 2013 года по делу N А46-24653/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Т.А. Зиновьева

Судьи

А.Н. Глухих Л.И. Еникеева