Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 3 июня 2013 г. N 02АП-1765/13

г. Киров

03 июня 2013 г.

Дело N А29-9291/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 27 мая 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 03 июня 2013 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Черных Л.И.,

судей Немчаниновой М.В., Кононова П.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Печенкиной Ю.А.,

при участии представителя

от Инспекции и Управления: Бабиковой Ю.П. по доверенностям от 12.01.2012,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Харченко Олега Викторовича на решение Арбитражного суда Республики Коми от 18.01.2013 по делу N А29-9291/2012, принятое судом в составе судьи Макаровой Л.Ф.

по заявлению индивидуального предпринимателя Харченко Олега Викторовича (ИНН: 110400035818, ОГРНИП: 304110407500056)

к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Инте (ИНН: 1104005076, ОГРН: 1041100722959), Управлению Федеральной налоговой службы по Республике Коми (ИНН: 1101486269, ОГРН: 1041130401058)

о признании недействительными решений налоговых органов, требования об уплате налога, сбора, пени и штрафа, а также незаконным бездействия Управления,

установил:

индивидуальный предприниматель Харченко Олег Викторович (далее -Предприниматель Харченко О.В.) обратился в Арбитражный суд Республики Коми с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Инте (далее - Инспекция) от 05.07.2012 N 07-62/5, решения Управления Федеральной налоговой службы по Республике Коми (далее - Управление) от 01.10.2012 N 340-А, требования Инспекции об уплате налогов, сбора, пени, штрафа от 15.10.2012 N 431, а также бездействия Управления, выразившегося в неизвещении представителя Предпринимателя о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы.

Решением Арбитражного суда Республики Коми от 18.01.2013 заявленные требования удовлетворены частично: решение Инспекции от 05.07.2012 N 07-62/5 признано недействительным в части привлечения к ответственности на основании пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности в виде штрафа в сумме 52 101 рубля, на основании пункта 1 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление налоговых деклараций по единому налогу на вмененный доход для отдельных видов деятельности в виде штрафа в сумме 71 689 рублей. Требование Инспекции от 15.10.2012 N 431 признано недействительным в части требования об уплате налога в сумме 217 985 рублей и штрафов в сумме 123 790 рублей.

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Предприниматель с принятым решением суда не согласился, обратился во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой.

По мнению заявителя, решение Инспекции от 05.07.2012 N 07-62/5 вынесено с нарушением статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации. Предприниматель, его представитель не были извещены о дне рассмотрения материалов выездной налоговой проверки. Заявитель указывает на то, что в период с 01.01.2009 по 31.11.2012 Предприниматель уплачивал налоги по упрощенной системе налогообложения, около 400 000 рублей. В связи с тем, что единый налог на вмененный доход для отдельных видов деятельности и налог, уплачиваемый в связи с применением упрощенной системы налогообложения, подлежат зачислению в бюджеты одного уровня, Инспекция в соответствии со статьей 78 Налогового кодекса Российской Федерации, обязана была самостоятельно уменьшить доначисленный по результатам проверки единый налог на вмененный доход для отдельных видов деятельности на сумму налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения. Заявитель полагает, что в качестве обстоятельств, смягчающих ответственность могло быть учтено, что Предприниматель не имеет наказаний на налоговые правонарушения.

Инспекция и Управление представили отзывы на апелляционную жалобу, в которых не согласны с доводами заявителя.

В судебном заседании, проведенном с использованием систем видеоконференцсвязи с Арбитражным судом Республики Коми, представитель Инспекции и Управления поддержал доводы, изложенные в отзывах на апелляционную жалобу.

Предприниматель явку своего представителя в судебное заседание не обеспечил, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом.

Законность решения Арбитражного суда Республики Коми проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, Инспекцией в отношении Предпринимателя проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2009 по 31.12.2011, результаты которой отражены в акте от 05.06.2012 N 07-62/5.

По итогам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки исполняющим обязанности начальника Инспекции принято решение от 05.07.2012 N 07-62/5 о привлечении Предпринимателя к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 116, статьей 119, пунктом 1 статьи 122, статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде штрафа в размере 195 879 рублей. Данным решением Предпринимателю предложено уплатить указанную сумму налоговых санкций, а также 394 904 рублей единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, 34 101 рублей 42 копейки пеней по налогу.

Решением Управления от 01.10.2012 N 340-А решение Инспекции от 05.07.2012 N 07-62/5 оставлено без изменения.

Инспекция выставила в адрес Предпринимателя требование от 15.10.2012 N 431 об уплате налога, сбора, пени, штрафа в срок до 02.11.2012.

Не согласившись с решениями Инспекции и Управления, требованием Инспекции, Предприниматель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Частично отказывая в удовлетворении заявленных требований, Арбитражный суд Республики Коми руководствовался частью 1 статьи 198, пунктом 3 части 1 статьи 199, частями 2, 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, подпунктами 5, 6 пункта 1 статьи 21, статьей 26, пунктом 3 статьи 29, статьей 30, пунктами 1, 2, 3, 5 статьи 78, пунктами 2, 15 статьи 89, пунктами 1, 2, 5, 6 статьи 100, статьей 101, подпунктом 3 пункта 1 статьи 112, пунктом 3 статьи 114, статьей 137, пунктом 1 статьи 138, пунктами 3, 5, 7 статьи 346.12, статьей 346.19, подпунктом 2 пункта 1 статьи 346.23 Налогового кодекса Российской Федерации, пунктом 7 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации", учитывал позицию Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенную в Постановлении от 21.09.2010 N 4292/10, Конституционного Суда Российской Федерации, изложенную в Определении от 14.12.2000, Постановлениях от 15.07.1999 N 11-П, от 27.04.2001 N 7-П, от 30.07.2001 N 13-П, от 14.07.2005 N 9-П, и исходил из того, что Инспекцией были приняты все меры по извещению Предпринимателя и его представителя о времени и месте рассмотрения материалов выездной налоговой проверки; у Управления отсутствует обязанность обеспечивать присутствие налогоплательщика и его представителя при рассмотрении жалобы; уменьшение суммы неуплаченного налога за счет переплаты по другому налогу может быть произведено путем проведения зачета в установленном порядке; решение Управления не нарушает права и законные интересы налогоплательщика; отсутствуют основания для снижения штрафа более чем в три раза.

Рассмотрев апелляционную жалобу, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для ее удовлетворения.

1. На основании пунктов 2 и 15 статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) решение о проведении выездной налоговой проверки выносит налоговый орган по месту нахождения организации или по месту жительства физического лица, если иное не предусмотрено настоящим пунктом.

В последний день проведения выездной налоговой проверки проверяющий обязан составить справку о проведенной проверке, в которой фиксируются предмет проверки и сроки ее проведения, и вручить ее налогоплательщику или его представителю.

В случае если налогоплательщик (его представитель) уклоняется от получения справки о проведенной проверке, указанная справка направляется налогоплательщику заказным письмом по почте.

Согласно пункту 1 статьи 100 Кодекса по результатам выездной налоговой проверки в течение двух месяцев со дня составления справки о проведенной выездной налоговой проверке уполномоченными должностными лицами налоговых органов должен быть составлен в установленной форме акт налоговой проверки.

В пункте 2 статьи 100 Кодекса установлено, что акт налоговой проверки подписывается лицами, проводившими соответствующую проверку, и лицом, в отношении которого проводилась эта проверка (его представителем).

В соответствии с пунктами 5, 6 статьи 100 Кодекса акт налоговой проверки в течение пяти дней с даты этого акта должен быть вручен лицу, в отношении которого проводилась проверка, или его представителю под расписку или передан иным способом, свидетельствующим о дате его получения указанным лицом (его представителем).

В случае если лицо, в отношении которого проводилась проверка, или его представитель уклоняются от получения акта налоговой проверки, этот факт отражается в акте налоговой проверки, и акт налоговой проверки направляется по почте заказным письмом по месту нахождения организации (обособленного подразделения) или месту жительства физического лица. В случае направления акта налоговой проверки по почте заказным письмом датой вручения этого акта считается шестой день считая с даты отправки заказного письма.

Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), в случае несогласия с фактами, изложенными в акте налоговой проверки, а также с выводами и предложениями проверяющих в течение 15 дней со дня получения акта налоговой проверки вправе представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения по указанному акту в целом или по его отдельным положениям. При этом налогоплательщик вправе приложить к письменным возражениям или в согласованный срок передать в налоговый орган документы (их заверенные копии), подтверждающие обоснованность своих возражений.

В силу пункта 1 статьи 101 Кодекса акт налоговой проверки, другие материалы налоговой проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля, в ходе которых были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 настоящего Кодекса.

Пунктом 2 статьи 101 Кодекса предусмотрено, что руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка.

Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

Неявка лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представителя), извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, не является препятствием для рассмотрения материалов налоговой проверки, за исключением тех случаев, когда участие этого лица будет признано руководителем (заместителем руководителя) налогового органа обязательным для рассмотрения этих материалов.

На основании пункта 14 статьи 101 Кодекса несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Основаниями для отмены указанного решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом могут являться иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения.

Подпунктом 6 пункта 1 статьи 21, статьей 26 Кодекса предусмотрено право налогоплательщика участвовать в отношениях, регулируемых законодательством о налогах и сборах через законного или уполномоченного представителя.

Личное участие налогоплательщика в отношениях, регулируемых законодательством о налогах и сборах, не лишает его права иметь представителя, равно как участие представителя не лишает налогоплательщика права на личное участие в указанных правоотношениях.

Полномочия представителя должны быть документально подтверждены в соответствии с настоящим Кодексом и иными федеральными законами.

В соответствии с пунктом 3 статьи 29 Кодекса уполномоченный представитель налогоплательщика - физического лица осуществляет свои полномочия на основании нотариально удостоверенной доверенности или доверенности, приравненной к нотариально удостоверенной в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации.

В пункте 7 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации" разъяснено, что по смыслу главы 4 Кодекса, в том числе пункта 1 статьи 26, субъектом налогового правоотношения является сам налогоплательщик, независимо от того, лично ли он участвует в этом правоотношении либо через законного или уполномоченного представителя.

В связи с этим при решении вопроса о привлечении налогоплательщика к ответственности за то или иное нарушение законодательства о налогах и сборах действия (бездействие) его представителя расцениваются как действия (бездействие) самого налогоплательщика.

Последствия ненадлежащего исполнения законным или уполномоченным представителем возложенных на него обязанностей в сфере налогообложения определяются для последнего правилами соответственно гражданского, семейного или трудового законодательства.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 02.05.2012 исполняющим обязанности начальника Инспекции принято решение N 4 о проведении выездной налоговой проверки в отношении Предпринимателя.

Данное решение в тот же день было вручено представителю Предпринимателя Бострикову В.А., действовавшему на основании нотариально удостоверенной доверенности от 20.04.2011, выданной сроком на три года (листы дела 55, 56 том 1).

Согласно указанной доверенности Харченко О.В. уполномочил Бострикова В.А. представлять его интересы как индивидуального предпринимателя в любых учреждениях, организациях, фирмах, коммерческих, некоммерческих организациях, государственных и административных органах, пенсионном фонде, налоговых органах, в компетентных органах и учреждениях, в органах власти в полном объеме, в том числе:

- непосредственно представлять его интересы как индивидуального предпринимателя при проведении налогового контроля независимо от формы налогового контроля, времени и места его проведения;

- вступать в отношения с налоговыми органами по поводу постановки на учет, снятия и перерегистрации, представления налоговых деклараций, требуемых документов и сведений с правом их подписи в полном объеме прав, представленных Кодексом;

- сдавать отчетность, в том числе во внебюджетных фондах, получать отсрочку, рассрочку платежей, производить зачет и возврат излишне уплаченной или излишне взысканной суммы налогов;

- обжаловать действия или бездействия, а также решения должностных служб налоговых органов и органов внутренних дел в вышестоящий орган (вышестоящему должностному лицу), требовать возмещения причиненных убытков;

- требовать от должностных лиц налоговых органов соблюдения законодательства о налогах и сборах при совершении ими действий в моем отношении.

Для выполнения указанных выше поручений Бострикову В.А. предоставлено право получать документы от всех органов, учреждений, организаций, в том числе от вышеперечисленных, затрагивающие права и интересы Предпринимателя, получать от данных органов письменные разъяснения по вопросам применения законодательства о налогах и сборах, получать справки и другие документы, собирать, заполнять, получать, предъявлять документы, справки, подавать от его имени заявления, расписываться при необходимости и совершать иные действия, требуемые при выполнении данных поручений.

По окончании выездной налоговой проверки Инспекцией составлена справка о проведенной выездной налоговой проверке от 04.06.2012 N 07-62/5, акт выездной налоговой проверки от 05.06.2012 N 07-62/5, которые 07.06.2012 были вручены Бострикову В.А. (листы дела 58, 81 том 1).

15.06.2012 Инспекция вручила представителю Предпринимателя - Бострикову В.А. уведомление от 09.06.2012 N 07-62/11, в котором известила Предпринимателя о времени и месте рассмотрения материалов выездной налоговой проверки на 02.07.2012 в 15 часов 30 минут в здании Инспекции (лист дела 136 том 1).

С целью вручения акта выездной налоговой проверки и уведомления о времени и месте рассмотрения материалов проверки лично Предпринимателю работниками Инспекции 06.06.2012, 13.06.2012 и 14.06.2012 осуществлялся выезд по месту жительства Харченко О.В., которого дома не оказалось (акты, листы дела 133, 138, 139 том 1).

В назначенное время на рассмотрение материалов налоговой проверки Предприниматель и (или) его представитель не явились, ходатайств об отложении рассмотрения материалов налоговой проверки в связи с невозможностью явки, не заявляли.

02.07.2012 исполняющим обязанности начальника Инспекции с участием должностных лиц Инспекции в отсутствии Предпринимателя и его представителя были рассмотрены материалы выездной налоговой проверки, что подтверждается протоколом рассмотрения возражения (объяснений) налогоплательщика и материалов проверки от 02.07.2012 (лист дела 140 том 1).

Тот факт, что материалы выездной налоговой проверки рассмотрены налоговым органом 02.07.2012, а решение в полном объеме изготовлено 05.07.2012, не свидетельствует о том, что рассмотрение материалов выездной налоговой проверки состоялось 05.07.2012, и не является нарушением процедуры рассмотрения материалов выездной налоговой проверки.

Таким образом, материалами дела подтверждается, что о времени и месте рассмотрения материалов выездной налоговой проверки Предприниматель надлежащим образом был извещен Инспекцией, уведомление о времени и месте рассмотрения материалов выездной налоговой проверки вручено Инспекцией представителю Предпринимателя - Бострикову В.А., действующему на основании нотариально удостоверенной доверенности, в которой прямо оговорено наличие у него права получать документы от всех органов, учреждений, организаций, в том числе от налоговых органов. Предприниматель имел возможность участвовать в рассмотрении материалов выездной налоговой проверки, представлять свои возражения и объяснения.

Ссылка заявителя на уведомление об отмене доверенности от 05.06.2012 (лист дела 171 том 1), правильно отклонена судом первой инстанции, поскольку указанное уведомление представлено в налоговый орган только 17.07.2012 (листы дела 166-171 том 1), то есть после окончания проведения выездной налоговой проверки и принятия оспариваемого решения Инспекции.

Доказательств того, что уведомление об отмене доверенности было представлено в Инспекцию до принятия оспариваемого решения, заявитель не представил.

Жалоба на действия должностных лиц Инспекции от 05.06.2012, поданная Предпринимателем в рамках другой налоговой проверки (камеральной налоговой проверки), на которую указывает заявитель как на доказательство уведомления налогового органа об отмене доверенности (листы дела 34-35 том 1), указания на отмену доверенности, выданной Бострикову В.А., не содержит.

Из содержания жалобы следует, что Бостриков В.А. является представителем Харченко О.В., но, по мнению Представителя, действует с превышением предоставленных ему полномочий. При этом Предприниматель не представил в Инспекцию уведомление об отмене доверенности, выданной на имя Бострикова В.А. Данное уведомление было представлено в Инспекцию только 17.07.2012.

Бостриков В.А., получая в Инспекции документы после 05.06.2012, об отмене доверенности также не заявлял.

С учетом изложенного, оценив представленные в дело доказательства, доводы сторон, учитывая тот факт, что Бостриков В.А. в течение длительного времени (с 2007 года) представлял интересы Предпринимателя в сфере налоговых правоотношений, Инспекция не была извещена об отмене доверенности, с целью вручения уведомления лично Предпринимателя работниками Инспекции осуществлялись выезды по месту жительства Харченко О.В., суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что Инспекцией были приняты все меры по извещению Предпринимателя о времени и месте рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, Предприниматель надлежащим образом был извещен Инспекцией о времени и месте рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, нарушений условий процедуры рассмотрения материалов проверки, являющихся основанием для отмены оспариваемого решения налогового органа, Инспекцией не допущено.

Доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, установленные по делу обстоятельства не опровергают и правомерность позиции Предпринимателя не подтверждают, подлежат отклонению как неправомерные.

2. На основании пункта 1 статьи 138 Кодекса акты налоговых органов, действия или бездействие их должностных лиц могут быть обжалованы в вышестоящий налоговый орган (вышестоящему должностному лицу) или в суд.

В соответствии с пунктами 1, 2, 3 статьи 140 Кодекса жалоба рассматривается вышестоящим налоговым органом (вышестоящим должностным лицом). По итогам рассмотрения апелляционной жалобы на решение вышестоящий налоговый орган вправе: оставить решение налогового органа без изменения, а жалобу - без удовлетворения; отменить или изменить решение налогового органа полностью или в части и принять по делу новое решение; отменить решение налогового органа и прекратить производство по делу.

Решение налогового органа (должностного лица) по жалобе принимается в течение одного месяца со дня ее получения. Указанный срок может быть продлен руководителем (заместителем руководителя) налогового органа для получения документов (информации), необходимых для рассмотрения жалобы, у нижестоящих налоговых органов, но не более чем на 15 дней. О принятом решении в течение трех дней со дня его принятия сообщается в письменной форме лицу, подавшему жалобу.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, Предприниматель обратился в Управление с жалобой на решение Инспекции от 05.07.2012 N 07-62/5 (лист дела 30 том 2).

По результатам рассмотрения жалобы Управлением принято решение от 01.10.2012 N 340-А, которым решение Инспекции оставлено без изменения.

Доводы заявителя о том, что представитель Предпринимателя не был извещен о времени и месте рассмотрения жалобы, правильно отклонены судом первой инстанции, поскольку обязанность обеспечения присутствия налогоплательщика (его представителя) при рассмотрении жалобы Кодексом не предусмотрена.

При этом положения статьи 101 Кодекса, регулирующие порядок вынесения решения по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки, не подлежат расширительному толкованию и не могут применяться к процедуре рассмотрения жалобы налогоплательщика вышестоящим налоговым органом, поскольку из норм главы 20 Кодекса возможность подобного применения не следует.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что основания для признания незаконным бездействия Управления, выразившегося в неизвещении представителя Предпринимателя о времени и месте рассмотрения жалобы, отсутствуют.

Кроме того, судом правильно отмечено, что, несмотря на отсутствие у вышестоящего налогового органа обязанности по обеспечению присутствия налогоплательщика (его представителя) при рассмотрении жалобы, Управлением были приняты меры по извещению налогоплательщика о времени и месте ее рассмотрения (письмо от 14.09.2012 N 02-28/04637, листы дела 201-213 том 1).

3. В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно частям 2, 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

В случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Решение Управления, принятое по результатам рассмотрения жалобы, которым решение Инспекции оставлено без изменения, а жалоба Предпринимателя - без удовлетворения, само по себе не нарушает прав налогоплательщика, так как не возлагает на него обязанностей, дополнительных ограничений.

В связи с этим основания для признания недействительным решения Управления отсутствуют.

4. В ходе выездной налоговой проверки Инспекцией сделан вывод о том, что Предпринимателем допущена неуплата единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности за 4 квартал 2010 года, 1, 2, 3, 4 кварталы 2011 года в сумме 394 904 рублей.

Из материалов дела следует, что Предприниматель, осуществляя в 4 квартале 2010 года, в 2011 году подпадающую под систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход деятельность в сфере оказания услуг по временному размещению и проживанию и используя для предоставления данных услуг помещения для временного размещения и проживания общей площадью не более 500 квадратных метров, в нарушение требований статьи 346.26, пункта 2 статьи 346.28, статьи 346.32 Кодекса не встал на учет в налоговом органе в качестве плательщика единого налога на вмененный доход, не исчислял и не уплачивал единый налог на вмененный доход, не представлял в налоговый орган налоговые декларации по этому налогу за указанный период, а доходы от оказания услуг по временному размещению и проживанию включал в налоговую базу по налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения.

Проверив правомерность выводов Инспекции о наличии у Предпринимателя уплачивать единый налог на вмененный доход и правильность определения налоговых обязательств налогоплательщика, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о правомерности решения Инспекции в указанной части, обоснованности и документальном подтверждении выявленного нарушения налогоплательщиком требований налогового законодательства.

Предприниматель не оспаривает выводы Инспекции о том, что осуществляемый им вид деятельности подпадает под систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, не опровергает правильность определения Инспекцией налоговых обязательств по указанному налогу.

При этом заявитель указывает на то, что налоговым органом не было учтено наличие переплаты по налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения.

В соответствии с пунктами 1, 2 и 3 статьи 78 Кодекса сумма излишне уплаченного налога подлежит зачету в счет предстоящих платежей налогоплательщика по этому или иным налогам, погашения недоимки по иным налогам, задолженности по пеням и штрафам за налоговые правонарушения либо возврату налогоплательщику в порядке, предусмотренном настоящей статьей.

Зачет или возврат суммы излишне уплаченного налога производится налоговым органом по месту учета налогоплательщика, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, без начисления процентов на эту сумму, если иное не установлено настоящей статьей.

Налоговый орган обязан сообщить налогоплательщику о каждом ставшем известным налоговому органу факте излишней уплаты налога и сумме излишне уплаченного налога в течение 10 дней со дня обнаружения такого факта.

Согласно пункту 5 статьи 78 Кодекса зачет суммы излишне уплаченного налога в счет погашения недоимки по иным налогам, задолженности по пеням и (или) штрафам, подлежащим уплате или взысканию в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, производится налоговыми органами самостоятельно.

В случае, предусмотренном настоящим пунктом, решение о зачете суммы излишне уплаченного налога принимается налоговым органом в течение 10 дней со дня обнаружения им факта излишней уплаты налога или со дня подписания налоговым органом и налогоплательщиком акта совместной сверки уплаченных им налогов, если такая совместная сверка проводилась, либо со дня вступления в силу решения суда.

Положение, предусмотренное настоящим пунктом, не препятствует налогоплательщику представить в налоговый орган заявление о зачете суммы излишне уплаченного налога в счет погашения недоимки (задолженности по пеням, штрафам). В этом случае решение налогового органа о зачете суммы излишне уплаченного налога в счет погашения недоимки и задолженности по пеням, штрафам принимается в течение 10 дней со дня получения указанного заявления налогоплательщика или со дня подписания налоговым органом и этим налогоплательщиком акта совместной сверки уплаченных им налогов, если такая совместная сверка проводилась.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в акте выездной налоговой проверки указано на завышение Предпринимателем налоговой базы по налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения (в 2010 году на 41 010 рублей 68 копеек, в 2011 году - 4 080 317 рублей 50 копеек).

Согласно выпискам из лицевого счета по налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения, за 2010, 2011 годы Предпринимателем был исчислен и уплачен налог в сумме 322 842 рублей (на дату принятия оспариваемого решения недоимка по налогу отсутствует).

Таким образом, поскольку налог, уплачиваемый в связи с применением упрощенной системы налогообложения, был уплачен, вывод Инспекции о завышении Предпринимателем налоговой базы по налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения, фактически означает наличие у налогоплательщика переплаты по этому налогу.

10.07.2012 Харченко О.В. представил в Инспекцию уточненные налоговые декларации по налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения, за 2010, 2011 годы, в которых с учетом выводов Инспекции откорректировал свои налоговые обязательства.

По данным Предпринимателя, за 2010 год налог подлежал к доплате в сумме 9 542 рублей, за 2011 год - к уменьшению на 217 985 рублей (лист дела 107 том 2). Возражений относительно правильности определения Предпринимателем налоговых обязательств, отраженных в уточненных налоговых декларациях, Инспекция не имеет.

Сумма, подлежащая к доплате по уточненной налоговой декларации за 2010 год, была перечислена в бюджет 24.08.2012.

Несмотря на переплату по налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения, за 2011 год, в требовании Инспекции от 15.10.2012 N 431 указано на наличие у Предпринимателя обязанности уплатить единый налог на вмененный доход для отдельных видов деятельности в сумме 394 904 рублей.

Таким образом, суд первой инстанции правильно признал недействительным требование от 15.10.2012 N 431 в части предложения уплатить налог в сумме 217 985 рублей в связи тем, что у Предпринимателя имеется переплата по налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения, за 2011 год в указанной сумме.

Поскольку Предприниматель в нарушение норм действующего налогового законодательства не производил уплату единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, а уменьшение суммы неуплаченного налога за счет переплаты по другому налогу может быть произведено только путем проведения зачета в установленном порядке, основания для признания оспариваемого решения Инспекции недействительным по указанному основанию отсутствуют.

Установленные Инспекцией факты неуплаты единого налога на вмененный доход, и переплаты по налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения, не опровергают факта совершения Предпринимателем нарушения налогового законодательства и необходимость исполнения им обязанности по уплате единого налога на вмененный доход. Содержащееся в оспариваемом решении Инспекции предложение налогоплательщику уплатить недоимку по единому налогу на вмененный доход, пени и штрафы без учета имеющейся на этот момент переплаты по иному налогу не является нарушением прав налогоплательщика и не может служить основанием для признания решения налогового органа недействительным, поскольку переплата может быть учтена на момент принудительного исполнения решения о привлечении к налоговой ответственности. Данная правовая позиция отражена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.09.2012 N 4050/12. Принятое налоговым органом в соответствии со статьей 101 Кодекса решение о привлечении к налоговой ответственности не может включать в себя положения, направленные на осуществление фактического взыскания доначисленной недоимки. В соответствии с пунктом 1 статьи 101.3 Кодекса решение о привлечении к налоговой ответственности подлежит исполнению со дня его вступления в силу.

Таким образом, суд первой инстанции правильно отказал в удовлетворении заявленных требований о признании недействительным решения Инспекции по рассматриваемому основанию переплаты. Доводы апелляционной жалобы в данной части подлежат отклонению, поскольку не опровергают установленных по делу обстоятельств, основаны на неверном толковании норм права. Правовые основания для признания недействительным решения Инспекции по доначислению Предпринимателю единого налога на вмененный доход, пеней и применению штрафов по основанию наличия у Предпринимателя переплаты по иному налогу за проверяемый период отсутствуют. Переплата по налогам подлежит учету налоговым органом на момент принудительного исполнения решения о привлечении к налоговой ответственности путем вынесения налоговым органом решения о зачете имеющейся переплаты в счет исполнения обязанности налогоплательщика.

Доводы заявителя о том, что переплата по налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения, которая могла быть зачтена в счет уплаты единого налога на вмененный, составляла 374 905 рублей, правильно отклонены судом первой инстанции.

В силу статьи 346.19 Кодекса налоговым периодом по налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения, признается календарный год; отчетными периодами признаются первый квартал, полугодие и девять месяцев календарного года.

В соответствии с пунктами 3, 5, 7 статьи 346.12 Кодекса налогоплательщики, выбравшие в качестве объекта налогообложения доходы, по итогам каждого отчетного периода исчисляют сумму авансового платежа по налогу, исходя из ставки налога и фактически полученных доходов, рассчитанных нарастающим итогом с начала налогового периода до окончания соответственно первого квартала, полугодия, девяти месяцев с учетом ранее исчисленных сумм авансовых платежей по налогу.

Ранее исчисленные суммы авансовых платежей по налогу засчитываются при исчислении сумм авансовых платежей по налогу за отчетный период и суммы налога за налоговый период.

Налог, подлежащий уплате по истечении налогового периода, уплачивается не позднее срока, установленного для подачи налоговой декларации.

Авансовые платежи по налогу уплачиваются не позднее 25-го числа первого месяца, следующего за истекшим отчетным периодом.

Согласно подпункту 2 пункта 1 статьи 346.23 Кодекса по итогам налогового периода налогоплательщики - индивидуальные предприниматели представляют налоговую декларацию в налоговый орган по месту жительства не позднее 30 апреля года, следующего за истекшим налоговым периодом.

Учитывая вышеуказанный порядок исчисления и уплаты налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, в качестве переплаты может рассматриваться только разница между суммой налога, фактически уплаченной за 2011 год, и исчисленной к уплате в налоговой декларации. В данном случае указанная переплата составила 217 985 рублей (лист дела 107 том 2). Требование Инспекции от 15.10.2012 N 431 в части предложения уплатить указанную сумму обоснованно признано судом недействительным. Доказательств наличия переплаты по уплачиваемому налогу за проверяемый период в ином (большем) размере, заявителем не представлено.

В отношении остальных указанным заявителем сумм имеются основания для вывода о том, что налогоплательщиком были уплачены авансовые платежи по налогу за 2012 год, и до представления соответствующей налоговой декларации, в том числе за указанный период данные суммы не могут рассматриваться как излишне уплаченные. Доказательств излишней уплаты конкретной суммы налога за проверяемый период, в том числе за 2011 год, не учтенной по настоящему делу, заявитель не представил.

5. В силу пункта 4 статьи 112 Кодекса обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются при применении налоговых санкций.

В пункте 1 статьи 112 Кодекса установлено, что обстоятельствами, смягчающими ответственность за совершение налогового правонарушения, признаются: совершение правонарушения вследствие стечения тяжелых личных или семейных обстоятельств; совершение правонарушения под влиянием угрозы или принуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости; тяжелое материальное положение физического лица, привлекаемого к ответственности за совершение налогового правонарушения; иные обстоятельства, которые судом или налоговым органом, рассматривающим дело, могут быть признаны смягчающими ответственность.

В силу пункта 3 статьи 114 Кодекса при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей настоящего Кодекса.

Оценив представленные в дело доказательства, суд первой инстанции правильно установил наличие обстоятельства, смягчающего ответственность налогоплательщика за совершение им правонарушений, предусмотренных пунктом 1 статьи 119, пунктом 1 статьи 122 Кодекса, а именно, что доходы от осуществления деятельность в сфере оказания услуг по временному размещению и проживанию Предпринимателем не скрывались, с указанных доходов был исчислен и в полном объеме перечислен в бюджет налог, уплачиваемый в связи с применением упрощенной системы налогообложения.

В связи с этим суд первой инстанции правомерно уменьшил размер штрафных санкций по пункту 1 статьи 119, по пункту 1 статьи 122 Кодекса в три раза.

Иных смягчающих обстоятельств материалами дела не подтверждается. Оснований для дальнейшего уменьшения штрафных санкций не имеется. Судом первой инстанции правильно применены положения статей 112, 114 Кодекса и размер штрафов по пункту 1 статьи 119, пункту 1 статьи 122 Кодекса уменьшен судом обоснованно до указанного размера, что соответствует характеру совершенных правонарушений и их последствиям, обстоятельствам совершения правонарушений, принципам справедливости и соразмерности наказания.

Из материалов дела следует, что Предприниматель, имея возможность подать заявление о постановке на налоговый учет в качестве плательщика единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, безосновательно не исполнил указанной обязанности. Предприниматель извещался Инспекцией о том, что в отношении деятельности по оказанию услуг по временному размещению и проживанию подлежит применению система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности. Заявление о постановке на учет в налоговом органе в качестве плательщика единого налога на вмененный доход Предпринимателем не подано.

Указанная обязанность поставки на учет в рассматриваемый период предусмотрена пунктами 2, 3 статьи 346.28 Кодекса, за ее неисполнение Предприниматель правильно привлечен Инспекцией к ответственности по пункту 1 статьи 116 Кодекса в виде штрафа в сумме 10 000 рублей.

Обстоятельств, смягчающих ответственность за совершение данного налогового правонарушения, не имеется.

Указанное выше обстоятельства совершения иных правонарушений не связаны с совершением правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 116 Кодекса, не влияют на характер, обстоятельства и последствия рассматриваемого правонарушения, и не могут быть учтены при установлении ответственности за его совершение, не могут быть признаны смягчающими ответственность по пункту 1 статьи 116 Кодекса.

Ссылки заявителя о том, что Предприниматель не имеет наказаний за налоговые правонарушения, как на основание для снижения размера штрафа, подлежат отклонению, поскольку данное обстоятельство не подтверждено и не является основанием для уменьшения размера штрафа, не может быть признано обстоятельством, смягчающим ответственность.

При таких обстоятельствах решение Арбитражного суда Республики Коми подлежит оставлению без изменения, а апелляционная жалоба Предпринимателя - без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на заявителя жалобы. Излишне уплаченная заявителем государственная пошлина подлежит возврату.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Коми от 18.01.2013 по делу N А29-9291/2012 оставить без изменения, а апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Харченко Олега Викторовича - без удовлетворения.

Возвратить Харченко Олегу Викторовичу из федерального бюджета 100 рублей государственной пошлины, излишне уплаченной по чеку-ордеру от 05.03.2013 N 16.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в установленном порядке.

Председательствующий

Л.И. Черных

Судьи

М.В. Немчанинова П.И. Кононов