Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 11 июня 2013 г. N 07АП-6352/11

г. Томск

11 июня 2013 г.

Дело N А45-16802/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 04 июня 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 июня 2013 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ходыревой Л.Е.,

судей: Кривошеиной С.В., Хайкиной С.Н.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Есиповым А.С. с применением средств аудиозаписи

при участии в заседании:

от заявителя: Понкрашов Д.А. по доверенности от 08.02.2013 (на 1 год), паспорт

от ответчика: Шарков А.Н. по доверенности от 04.03.2013 (на 1 год), Соколов В.В. по доверенности от 30.05.2013, Халидов С.М. по доверенности от 12.02.2013.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества Торговый дом "Химметалл"

на решение Арбитражного суда Новосибирской области

от 20.02.2013 г. по делу N А45-16802/2010 (судья Булахова Е.И.)

по заявлению закрытого акционерного общества Торговый дом "Химметалл", г. Новосибирск, (ИНН 5401252364) к Инспекции Федеральной налоговой службы России по Октябрьскому району г. Новосибирска

о признании частично недействительным решения N 42 от 30.06.2010 г.,

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество Торговый дом "Химметалл" (далее - Общество, заявитель, налогоплательщик, ЗАО ТД "Химметалл") обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы России по Октябрьскому району г. Новосибирска (далее - Инспекция, налоговый орган, апеллянт) от 30.06.2010 г. N 42 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части привлечения к налоговой ответственности за неполную уплату налога на прибыль в виде взыскания штрафа в сумме 2 541 495 рублей, за неполную уплату налога на добавленную стоимость (далее - НДС) в сумме 4 085 409 рублей, начисления пени по состоянию на 25.06.2012 г. по НДС в сумме 13 072 166 рублей, по налогу на прибыль в размере 3 688 582 рублей, уплаты недоимки по налогу на прибыль в сумме 12 707 474 рублей, по НДС в размере 27 288 003 рублей.

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 20 февраля 2013 года требования заявителя оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с решением суда, ЗАО ТД "Химметалл" обратилось с апелляционной жалобой в Седьмой арбитражный апелляционный суд, в которой просит решение Арбитражного суда Новосибирской области отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований по следующим основаниям:

- суд первой инстанции сделал неправильный вывод о получении Обществом необоснованной налоговой выгоды по взаимоотношениям с контрагентами ООО "СибАвтоРесурс", ООО "Стройиндустрия", ООО ТД "Химметалл"; налоговый орган не рассмотрел вопрос установления состава реальных расходов налогоплательщика; суд не дал оценку доводам налогоплательщика об отсутствии в материалах дела фактов, подтверждающих вину налогоплательщика, а также наличия смягчающих обстоятельств для применения ответственности.

Подробно доводы подателя изложены в апелляционной жалобе. Представитель Общества в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, настаивал на ее удовлетворении.

Инспекция в отзыве на апелляционную жалобу и ее представители в судебном заседании просят решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, указывая на представление налогоплательщиком документов в обоснование правомерности заявленного вычета по НДС и расходов по налогу на прибыль, содержащих недостоверную информацию, не подтверждающих наличие между Обществом и его контрагентами реальных финансово-хозяйственных операций; отсутствие оснований применения Постановления Президиума ВАС РФ N 2341/12 от 03.07.2012, а равно отсутствия оснований применения смягчающих вину обстоятельств.

Проверив материалы дела в порядке ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей налогового органа и Общества, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что в период с 23.03.2010 года по 21.05.2010 года Инспекцией ФНС России по Октябрьскому району г. Новосибирска проведена выездная налоговая проверка ЗАО Торговый дом "Химметалл" по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах: налога на прибыль организаций, НДС, акцизов, единого социального налога и страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, налогов на доходы физических лиц, удержанных налоговым агентом, полноты и своевременности предоставления в ИФНС сведений о выплаченных гражданам доходах и удержанных сумм налога на доходы с физических лиц, налога на имущество организаций, транспортного налога, земельного налога, единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности. По результатам проверки составлен акт N 42 от 02.06.2010 г.

Рассмотрев акт выездной налоговой проверки, письменные возражения ЗАО Торговый дом "Химметалл" на акт, начальником ИФНС России по Октябрьскому району г. Новосибирска принято решение от 30.06.2010 г. N 42. Указанным решением налогоплательщику предложено уплатить, в том числе налог на прибыль за 2007 год в сумме 1707 474 рублей, налог на добавленную стоимость за 2007 год в размере 27 288 003 рублей; единый социальный налог в сумме 292 036 рублей 80 копеек; пени по налогам в размере 16 826 213 рублей 77 копеек. Кроме того, налогоплательщик привлечен к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации по налогу на прибыль, НДС и ЕСН в виде штрафа в общей сумме 6 661 948 рублей 25 копеек. Налогоплательщику предложено также уменьшить излишне предъявленный к возмещению из бюджета НДС в размере 9 995 673 рублей.

Не согласившись, с решением налогового органа N 42 от 30.06.2010 г. в указанной части, заявитель обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Принимая судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что реальность осуществления хозяйственных операций с контрагентами Общества не подтверждается имеющимися в деле первичными документами.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции, исходит из установленных судом обстоятельств дела и следующих норм права.

Положения статей 169, 171 и 172 Налогового кодекса Российской Федерации в их взаимосвязи указывают, в частности, на то, что основанием для вычета по НДС является совокупность наступивших обстоятельств: приобретение налогоплательщиком товара (работ, услуг) для использования в облагаемых операциях, отражение их в документах учета у налогоплательщика-покупателя и наличие надлежащим образом оформленного счета-фактуры.

Из правовой позиции, изложенной в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 15.02.2005 г. N 93-О, следует, что по смыслу пункта 2 статьи 169 НК РФ соответствие счета-фактуры требованиям, установленным пунктами 5 и 6 этой же статьи, позволяет определить контрагентов по сделке (ее субъекты), их адреса, объект сделки (товары, работы, услуги), количество (объем) поставляемых (отгруженных) товаров (работ, услуг), цену товара (работ, услуг), а также сумму начисленного налога, уплачиваемого налогоплательщиком и принимаемую далее к вычету.

Таким образом, требование пункта 2 статьи 169 НК РФ, согласно которому налогоплательщик в качестве основания налогового вычета может представить только полноценный счет-фактуру, содержащий все требуемые сведения, и не вправе предъявлять к вычету сумму налога, начисленную по дефектному счету-фактуре, сведения в котором отражены неверно или неполно, направлено на создание условий, позволяющих оценить правомерность налогового вычета и пресечь ситуации, связанные с необоснованным возмещением (зачетом или возвратом) сумм налога в бюджет.

Исходя из положений Постановления Президиума ВАС РФ N 4047/05 от 18.10.2005 г., требования к порядку составления счетов-фактур относятся не только к полноте заполнения всех реквизитов, но и к достоверности содержащихся в них сведений.

Согласно статье 247 Налогового кодекса объектом обложения налогом на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком, - полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Налогового кодекса.

В силу положений статьи 252 Налогового кодекса при решении вопроса о возможности принятия расходов в целях исчисления налога на прибыль необходимо исходить из реальности расходов, произведенных в целях получения дохода, а также их документального подтверждения.

В соответствии с позицией, изложенной в пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Требования о достоверности первичных учетных документов содержатся в пунктах 1-3 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 года N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", в соответствии с которым бухгалтерский учет ведется на основании первичных учетных документов, которые подтверждают все проводимые организацией хозяйственные операции и принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должна содержать ряд обязательных реквизитов, в том числе наименование организации, от имени которой составлен документ, и должностных лиц, ответственных за совершение хозяйственных операций; личные подписи указанных лиц; подписываются первичные документы руководителем организации и главным бухгалтером или уполномоченным на то лицами, перечень которых утверждает руководитель организации по согласованию с главным бухгалтером.

Само по себе представление налогоплательщиком в налоговый орган надлежащим образом оформленных документов в целях получения налоговой выгоды не является основанием для ее получения, если налоговым органом будут установлены обстоятельства и представлена совокупность доказательств, свидетельствующих об отсутствии реальности хозяйственных операций.

Из системного анализа указанных положений следует, что обязанность подтверждать правомерность и обоснованность понесенных расходов, налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), имущественных прав, поскольку именно он заявляет в целях уменьшения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль соответствующие суммы расходов и выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога на добавленную стоимость, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиком; налогоплательщики обязаны предпринять все меры, установленные законодательством, для предоставления достоверных первичных бухгалтерских документов, на основании которых происходит исчисление и уплата налогов.

Законодательство о налогах и сборах не устанавливает прямую обязанность налогоплательщика проверять достоверность реквизитов, указанных поставщиком товара в выставленных счетах-фактурах, договорах. Однако, в связи с тем, что согласно Закону Российской Федерации "О бухгалтерском учете" одной из основных задач бухгалтерского учета является формирование полной и достоверной информации о деятельности организации и ее имущественном положении, необходимой внутренним пользователям бухгалтерской отчетности - руководителям, учредителям, участникам и собственникам имущества организации, а также внешним инвесторам, кредиторам и другим пользователям бухгалтерской отчетности, то, поскольку гражданским законодательством не установлено иное, налогоплательщик не лишен права затребовать от контрагента по договору доказательства, подтверждающие достоверность сведений, изложенных в представленных документах.

Право на налоговый вычет носит заявительный характер, в связи с чем именно на налогоплательщика возложена обязанность доказать правомерность возмещения НДС, в том числе путем представления документов, отвечающих критериям статьи 169 НК РФ. При этом документы, подтверждающие расходы, должны отражать достоверную информацию и подтверждать реальность произведенной операции.

При этом доводы налогового органа о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды должны основываться на совокупности доказательств, с бесспорностью подтверждающих наличие обстоятельств, свидетельствующих о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

В свою очередь налогоплательщик, в соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не освобожден от доказывания правомерности требований о возмещении налога на добавленную стоимость из бюджета и принятию расходов при определении налоговой базы по налогу на прибыль, при этом налогоплательщик должен представить такой пакет документов, который исключает различные противоречия и сомнения как с формальной точки зрения (оформление), так и фактической (осуществление финансово-хозяйственных операций).

Как следует из материалов дела, основным видом деятельности заявителя в проверяемом периоде являлась оптовая торговля черными металлами в первичных формах.

При осуществлении этой деятельности налогоплательщик в 2006 году заключил договор хранения, погрузки-разгрузки, резки металлопроката N 01/09-06 от 25.09.2006 г. с ООО "СибАвтоСервис". В соответствии с договором, ООО "СибАвтоСервис" (хранитель) обязуется хранить товары и выдавать их на складе, находящемся по адресу: г. Новосибирск, ул. Днепрогэсовская, 15, по накладным, в которых указано количество, ассортимент и условная стоимость товара, а также ежемесячно представлять отчет о количестве отгруженного и порезанного металлопроката полномочному представителю ЗАО ТД "Химметалл" (поклажедателя).

В соответствии с договором N 16/11-06 от 28.11.2006 г., заключенным ЗАО ТД "Химметалл" (клиент) с ООО "СибАвтоСервис" (экспедитор), экспедитор обязуется выполнять перевозки грузов клиента по территории РФ, обеспечивать подачу технически исправных и пригодных для перевозки транспортных средств под погрузку грузов клиента по адресу: г. Новосибирск, ул. Днепрогэсовская, 15, в сроки, указанные в заявке, для дальнейшей перевозки, по поручению клиента обеспечивать погрузку, выгрузку и пломбирование груза, заполнять товарно-транспортные накладные, спецификации и другие сопроводительные документы.

В доказательство исполнения договора N 01/09-06 от 25.09.2006 г. налогоплательщиком в Инспекцию представлены счета-фактуры и акты выполненных работ.

Налоговым органом в результате мероприятий налогового контроля установлено, что ООО "СибАвтоСервис" состоит на налоговом учете в Инспекции Федеральной налоговой службы России по Октябрьскому району г. Новосибирска с 06.09.2006 г. Учредителем (руководителем) Общества является Хорошков Сергей Егорович. Согласно Уставу ООО "СибАвтоСервис" основным видом деятельности является консультирование по вопросам коммерческой деятельности и управления.

Налоговым органом установлено, что сведения по форме 2-НДФЛ организацией за 2007 год не поданы, последняя налоговая и бухгалтерская отчетность представлена за 9 месяцев 2007 года. По адресу: ул. Стофато, 1а, организация не находится и в период с 2007-2009 не располагалась, договоров аренды с администрацией Октябрьского района г. Новосибирска Общество не заключало.

Довод апелляционной жалобы об отсутствии в материалах дела достоверных и неопровержимых доказательств ненахождения указанного поставщика по адресу регистрации является несостоятельным.

Инспекцией представлено достаточно доказательств, свидетельствующих об отсутствии ООО "СибАвтоСервис" по юридическому адресу, которые в нарушение ст. 65 АПК РФ документально не опровергнуты заявителем.

Согласно протоколу допроса N 2 от 19.05.2010 г. директора ООО "СибАвтоСервис" Хорошкова Сергея Егоровича, он по просьбе знакомого за денежное вознаграждение подписал какие-то бумаги в июле-августе 2006 г., содержание которых ему неизвестно, кроме того, он никогда не составлял и не подписывал бухгалтерскую и налоговую отчетность, доверенностей не выдавал.

Из анализа представленной ООО "СибАвтоСервис" отчетности следует, что выручка от продажи товаров, продукции, выполнения работ, оказания услуг за 9 месяцев 2007 года (форма N 2) составила 3 476 000 рублей, основные показатели бухгалтерского баланса за 9 месяцев 2007 г.: дебиторская задолженность на 01.10.2007 г. - 565 000 рублей, кредиторская задолженность на 01.10.2007 г. - 523 000 рублей, расчет налога на имущество за 9 месяцев 2007 г. "нулевой", расчет по транспортному налогу не представлялся, в расчете авансовых платежей по единому социальному налогу на 9 месяцев 2007 года отражена налоговая база для исчисления налога 36 000 рублей, численность 0 человек.

Анализ движения денежных средств за 2007 год на расчетном счете ООО "СибАвтоСервис" показывает, что денежные средства перечислялись: на расчетный счет ООО "КонтинентСтрой", а потом обратно в ЗАО ТД "Химметалл"; непосредственно на расчетные счета ЗАО ТД "Химметалл"; на лицевые счета физических лиц, в том числе работников ЗАО ТД "Химметалл".

Перечисление денежных средств на оплату каких-либо услуг сторонних организаций по расчетному счету не установлено. Также не выявлено получение (расходование) денежных средств на обеспечение деятельности самой организации.

Следовательно, судом первой инстанции сделан правомерный вывод о доначислении по данному контрагенту (ООО "СибАвтоСервис") НДС в размере 9 479 547 руб. в связи с необоснованным заявлением налоговых вычетов, а также налог на прибыль в сумме 12 707 474 руб. в связи с отсутствием реальных хозяйственных операций.

По контрагенту ООО "Стройиндустрия" судом установлено, что при осуществлении хозяйственной деятельности налогоплательщик в 2007 году заключил договор поставки N 53 от 10.01.2007 г. с указанным поставщиком, в соответствии с которым поставка товара осуществляется путем доставки на склад покупателя (ЗАО ТД "Химметалл"). Покупателю согласно договору предоставляется отсрочка платежа 90 дней с момента получения товара.

В договоре N 53 от 10.01.2007 г. указан ИНН ООО "Стройиндустрия" 5407345561, который в реестре юридических лиц отсутствует. Согласно данным единого государственного реестра юридических лиц ООО "Стройиндустрия" зарегистрировано в ЕГРЮЛ 03.04.2007 г., то есть после заключения договора и с ИНН 5405341537.

В связи с чем представленные в обоснование понесенных расходов документы, оформленные от имени несуществующего юридического лица с учетом положений ст. 2, ст. 49, 51 Гражданского Кодекса РФ, закона N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей", а равно многочисленной судебной практики по данному вопросу и изложенной Высшим Арбитражным судом Российской Федерации позиции в постановлениях от 01.02.2011 N 10230/10, от 18.11.2008 N 7588/08, от 20.10. 2011 г. N 10095/11, не могут служить основанием для учета таких расходов.

В договоре N 53 от 10.01.2007 г. указан номер расчетного счета ООО "Стройиндустрия" 40702810500010563301. В силу положений ФЗ "О банках и банковской деятельности" у не зарегистрированного в установленном законом порядке юридического лица с ИНН 5407345561 не может быть расчетного счета. Указанный расчетный счет открыт в ОАО "Номос-Банк" только 11 апреля 2007 года, то есть по истечении трех месяцев, на которые по условиям договора предоставлялась отсрочка платежа. В связи с чем ЗАО ТД "Химметалл" не могло осуществлять платежи на несуществующий расчетный счет.

По организации ООО "Стройиндустрия" на выездную налоговую проверку налогоплательщиком представлены счета-фактуры и товарные накладные.

Обществом не в полном объеме представлены счета-фактуры, которые нашли отражение в книге покупок и принятые к учету первичные документы.

Налоговым органом в результате мероприятий налогового контроля установлено, что организация ООО "Стройиндустрия" состоит на учете в ИФНС России по Октябрьскому району г. Новосибирска с 03.04.2007 г., учредителем и руководителем значится Потапов Алексей Александрович.

В соответствии с протоколом допроса N 1 от 16.04.2010 г. Потапов А.А. не являлся руководителем и учредителем ООО "Стройиндустрия", отдавал паспорт за вознаграждение, бухгалтерскую и налоговую отчетность от организации ООО "Стройиндустрия", договоры, счета-фактуры, товарные накладные и другие документы от имени организации не подписывал.

ООО "Стройиндустрия" в 2007-2008 находилось на упрощенной системе налогообложения. За 2007 год уплата налога в бюджет составила 1488 рублей, численность организации 0 человек, начисленная заработная плата 0 рублей, последняя отчетность представлена за 2008 год, вся отчетность нулевая, справки о доходах физических лиц по форме 2-НДФЛ не представлялись.

По юридическому адресу ООО "Стройиндустрия" не находится, согласно письму собственника здания ЗАО "Склад-Сервис" договоры аренды или субаренды по адресу: г. Новосибирск, ул. Воинская, 133, организацией не заключались.

В соответствии с учредительными документами основной вид деятельности: право, бухгалтерский учет и аудит.

Согласно анализу выписки по расчетному счету ООО "Стройиндустрия" за 2007 год на него поступили денежные средства на общую сумму 246 218 435 рублей 47 копеек, расходы денежных средств составили 246 218 435 рублей 47 копеек, в том числе на расчетный счет ООО ТД "Химметалл", ООО "СибАвтоСервис", ООО "Склад Металл", физических лиц (в том числе Новичихиной Н.С.- финансовый директор ЗАО ТД "Химметалл").

Перечисление денежных средств на уплату налогов, страховых взносов, выплаты заработной платы, за аренду офисных и складских помещений, транспортных средств и на оплату услуг сторонних организаций, а также на хозяйственные нужды самой организации не установлено.

Следовательно, судом первой инстанции сделан правильный вывод о доначислении заявителю НДС в размере 4 675 533 руб. по данному контрагенту. При расчете налога на прибыль налогоплательщиком не учитывались хозяйственные операции по ООО "Стройиндустрия", в связи с чем он не начислялся к уплате.

При осуществлении хозяйственной деятельности ЗАО ТД "Химметалл" заключило договор поставки N 91/11 от 01.11.2006 г. с ООО ТД "Химметалл" (поставщик), в соответствии с которым покупатель (ЗАО ТД "Химметалл") принимает и оплачивает поставщику металлопрокат в количестве и номенклатуре, указанных в спецификациях. Покупатель производит оплату за поставленную продукцию по мере ее реализации.

В доказательство исполнения договора налогоплательщиком представлены счета-фактуры и товарные накладные.

На проверку не в полном объеме представлены счета-фактуры, которые нашли отражение в книге покупок и принятые к учету первичные документы.

По операциям налогоплательщика с ООО ТД "Химметалл" в 2007 году налоговым органом в результате мероприятий налогового контроля установлено, что ООО ТД "Химметалл" состоит на налоговом учете в Инспекции Федеральной налоговой службы России по Дзержинскому району г. Новосибирска с 10.01.2006 года. Учредителем является Струков Герман Геннадьевич.

Согласно объяснениям от 15.02.2008 г. Струков Г.Г. пояснил, что в 2005-2006 годах за вознаграждение регистрировал на свое имя различные организации, фактически к их деятельности отношения он не имел, ООО ТД "Химметалл" ему не знакомо, возможно и его регистрировал на свое имя, никаких документов по ведению финансово-хозяйственной деятельности не подписывал.

Руководителем организации является Калабугин Сергей Юрьевич. Согласно протоколу допроса N 3 от 20.05.2010 г. Калабугин С.Ю. по просьбе знакомых за вознаграждение сделал копию паспорта и подписывал какие-то документы, о местонахождении, видах деятельности ООО ТД "Химметалл" ему ничего не известно, никакого отношения к деятельности данной организации он не имеет.

Нотариус Моржакова Н.П. в ответе от 12.07.2010 г. N 131 отрицает осуществление нотариальных действий по удостоверению личности и полномочий лиц, указанных в заявлении по форме N Р14001 (внесение изменений в ЕГРЮЛ о Калабугине С.Ю.).

В 2007-2008 годах ООО ТД "Химметалл" находилось на общей системе налогообложения. За 2007 год уплата налогов в бюджет составила 39 рублей, численность работников организации 0 человек, начисленная заработная плата 0 рублей, декларация по налогу на имущество "нулевая", декларация по транспортному налогу организаций не представлялась, справки о доходах физических лиц по форме 2-НДФЛ отсутствуют, последняя отчетность представлена за 9 месяцев 2009 года, вся отчетность "нулевая", по юридическому адресу ООО ТД "Химметалл" не находится.

Согласно анализу выписки движения денежных средств ООО ТД "Химметалл" за 2007 год поступило на расчетный счет денежных средств на общую сумму 475 413 080 рублей 97 копеек, в том числе от ЗАО ТД "Химметалл", ООО "Стройиндустрия", ООО "Континент Строй", расход денежных средств с расчетного счета составил 475 413 080 рублей 97 копеек на расчетные счета ЗАО ТД "Химметалл", ООО "СибАвтоСервис", ООО "Склад Металла", где руководителем в период с 12.01.2006 г. по 17.04.2007 г. являлся Веретенин Александр Юрьевич и организация (ООО "Склад металла") находилась по адресу: г. Новосибирск, ул. Днепрогесовская, 15 (адрес заявителя по делу).

Перечисление денежных средств на уплату налогов, на выплату заработной платы, за аренду офисных и складских помещений, транспортных средств на оплату услуг сторонних организаций, на хозяйственные нужды и средств на обеспечение деятельности самой организации не установлено.

Из сообщения ОАО НФ "Номос-Банк" от 31.10.2008 г. N 04-оу/2029 следует, что в карточке образцов подписей право подписи банковских документов ООО ТД "Химметалл" принадлежит директору Калабугину Сергею Юрьевичу и исполнительному директору Веретенину Александру Юрьевичу, тогда как руководителем ЗАО ТД "Химметалл" является Веретенин Алексей Юрьевич (акт выездной налоговой проверки).

В карточке регистрации контрольно-кассовой техники N 18381 кассовый аппарат ЭКР 2102К поставлен на учет 02.02.2006 г. и снят с учета 04.06.2007 г. по адресу установки: г. Новосибирск, ул. Днепрогесовская, 15, то есть по адресу, являющемуся также адресом ЗАО ТД "Химметалл".

Следовательно, суд сделал правильный вывод о доначислении налоговым органом НДС в размере 22 688 221 рубль по указанному контрагенту. При расчете налога на прибыль налогоплательщиком операции по ООО ТД "Химметалл" не учитывались, в связи с чем налог на прибыль к уплате не начислялся.

Учитывая вышеизложенное, Инспекция по результатам налоговой проверки пришла к выводу о наличии в действиях должностных лиц ЗАО ТД "Химметалл" согласованности по применению схемы ухода от налогообложения и оформления хозяйственных операций с "подставными" контрагентами ООО ТД "Химметалл", ООО "СибАвтоСервис", ООО "Стройиндустрия", ООО "Континент Строй".

Суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что налогоплательщиком в нарушение статья 252 НК РФ учел для целей налогообложения прибыли документально не подтвержденные операции, а также неправомерно заявил налоговые вычеты по НДС.

В апелляционной жалобе заявитель утверждает, что действовал добросовестно и проявил должную осмотрительность при выборе контрагентов.

Суд апелляционной инстанции отклоняет указанный довод в связи со следующим.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель общества не смог пояснить, с чем связан возврат денежных средств от контрагентов обратно налогоплательщику, наличие конкретных сделок не указал, а равно пояснил, что перед заключением договоров с указанными контрагентами проверялась правоспособность юридических лиц, однако не настолько тщательно, ввиду большого количества контрагентов у налогоплательщика.

Тогда как презумпция добросовестности налогоплательщиков предполагает, что лицо, претендующее на налоговую выгоду, вытекающую из сделок, заключенных с иными хозяйствующими субъектами, должно проявить достаточную степень осторожности и предусмотрительности, установить правовой статус контрагента по сделке и проверить полномочия лиц, выступающих от имени другой стороны.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении Президиума от 12.02.2008 г. N 12210/07, в случае недобросовестности контрагентов покупатель несет определенный риск не только по исполнению гражданско-правовых договоров, но и в рамках налоговых правоотношений, поскольку в силу требований налогового законодательства он лишается возможности произвести налоговые вычеты либо воспользоваться льготным порядком исчисления налогооблагаемой базы ввиду отсутствия надлежаще оформленных документов.

Негативные последствия выбора недобросовестного контрагента лежат на налогоплательщике. Заявляя о своем праве на налоговые вычеты, общество несет корреспондирующую этому праву обязанность представления налоговому органу достоверных сведений, а также доказательств проявления надлежащей степени осмотрительности в предпринимательской деятельности. Недостаточная степень осмотрительности заявителя при выборе своих контрагентов и негативные последствия данного выбора не могут быть переложены на бюджет в виде необоснованного предъявления к вычету налога на добавленную стоимость.

В данном случае суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что Общество не проявило достаточную степень осмотрительности в выборе контрагентов, в связи с чем на заявителя правомерно возлагаются неблагоприятные последствия выбора недобросовестных лиц.

По мнению суда апелляционной инстанции, ЗАО ТД "Химметалл" не проявлена должная осмотрительность, вопросы о местонахождении организаций, о наличии у контрагентов материальной базы, штатной численности работников, не выяснялись; полномочия лиц, выступающих от имени другой стороны, не устанавливались.

Кроме того, анализ движения денежных средств на расчетных счетах контрагентов показал, что они поступали обратно ЗАО ТД "Химметалл".

Обществом в опровержение доказательств Инспекции не приведено доводов в обоснование выбора контрагентов, учитывая, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагентов, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагентов необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

Проявление должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента предполагает не только проверку правоспособности самого юридического лица, но и полномочий лица, действующего от имени этого юридического лица, подтвержденных удостоверением личности, решением общего собрания или доверенностью.

Факт регистрации контрагента в Едином государственном реестре юридических лиц не является достаточным доказательством, свидетельствующим о реальности как существования юридического лица, так и проводимых им хозяйственных операций. Данная информация носит справочный характер и не характеризует контрагентов как добросовестных, надежных и стабильных участников хозяйственных взаимоотношений. Соответственно, при заключении сделок налогоплательщик, проявляя осмотрительность, должен был не только затребовать учредительные документы и убедиться в наличии у контрагента статуса юридического лица, но и удостовериться в личности лиц, действующих от имени юридических лиц, а также в наличии у них соответствующих полномочий.

Согласно статье 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательской деятельностью является осуществляемая на свой риск деятельность, и, не воспользовавшись своим правом обеспечить документальное подтверждение достоверности сведений, изложенных в документах, на основании которых налогоплательщик, в свою очередь, претендует на право получения налоговых вычетов (уменьшение налогооблагаемой прибыли), Общество несет риск неблагоприятных последствий своего бездействия.

Следовательно, заключая договоры с контрагентами, приняв от них документы, содержащие недостоверную информацию, Общество взяло на себя риск негативных последствий в виде невозможности применить налоговые вычеты по НДС и включить в состава расходов уплаченные средства за товар, по первичным документам, не соответствующим требованиям п. 5, п. 6 ст. 169 НК РФ, содержащим недостоверную информацию.

Сам по себе факт наличия у налогоплательщика документов без надлежащей проверки достоверности содержащихся в них сведений не является достаточным основанием для возмещения налога на добавленную стоимость.

Следовательно, не удостоверившись в правомочности и законности действий контрагентов по сделкам, налогоплательщик не проявил должную осмотрительность, в связи с чем Обществу правомерно доначислены НДС, налог на прибыль, соответствующие им суммы пеней и штраф за неполную уплату налогов.

При этом судом апелляционной инстанции учитывается следующее.

Фактически доводы налогоплательщика в рамках рассматриваемого дела и содержание апелляционной жалобы сводятся к опровержению тех доказательств, которые собраны налоговым органом в ходе налоговой проверки, а равно анализу сложившейся по данному вопросу судебной практики.

Вместе с тем, в нарушение ч. 1 ст. 65 АПК РФ, Обществом не представлены документы, свидетельствующие о реальности произведенных им хозяйственных операций, подтверждающих факт поставки товара от спорных контрагентов, отражения их в бухгалтерском учете, дальнейшего движения ТМЦ, а равно доказательства сотрудничества со спорными контрагентами, проявления должной степени осмотрительности при их выборе. Каких-либо первичных документов, свидетельствующих о реальности совершенных операций, а равно опровергающих факты, установленные налоговым органом, в материалы дела Обществом не представлено; о каком-либо соответствии рыночным ценам стоимости произведенных хозяйственных операций не заявлено, соответствующих доказательств не представлено.

При этом, налогоплательщик не занимался производством; заявителем у ООО "СибАвтоСервис" приобретались услуги по хранению и резке металла, а это означает, что услуги далее не реализовывались и не участвовали в производстве, что влечет невозможность применения рыночных цен, применяемых по аналогичным сделкам. Кроме того, суд по результатам рассмотрения настоящего дела установил, что налоговым органом достоверно подтверждается нереальность заявленных обществом операций с ООО "СибАвтоСервис", не несение налогоплательщиком затрат на его приобретение, т.к. между налогоплательщиком и указанным контрагентом создан формальный документооборот.

В связи с чем оснований для применения Постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 03.07.2012 N 2341/12, у суда первой инстанции не имелось, поскольку из данного Постановления не следует прямое указание на обязанность налогового органа при определении рыночности цен применять подпункт 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ, а указано лишь на необходимость определения реального размера предполагаемой налоговой выгоды, исходя из рыночных цен, применяемых по аналогичных сделкам, при этом обязанность их доказывания возложена именно на налогоплательщика. И только в случае несогласия с ними налоговый орган может опровергнуть представленный налогоплательщиком расчет.

Между тем, как усматривается из материалов дела, поскольку Обществом в данном конкретном случае не представлено доказательств, отвечающих требованиям статей 67, 68 АПК РФ, статьи 252 НК РФ относительно несения реальных расходов применительно к контрагенту ООО "СибАвтоСервис", то подход к рассмотрению дел о необоснованной налоговой выгоде, изложенный в названном выше Постановлении от 03.07.2012 N 2341/12, не может быть применен в данном рассматриваем деле.

В связи с чем не может быть принят во внимание и довод апелляционной жалобы о том, что налоговым органом не исключены из состава доходов суммы поступлений от ООО "КонтинентСтрой" - указанное общество является одним из элементов взаимодействующей цепочки согласованных действий налогоплательщика и тремя перечисленными контрагентами.

Довод апелляционной жалобы о том, что судом не были учтены смягчающие налоговую ответственность обстоятельства, отклоняется судом. Заявитель ссылается на совершение правонарушения впервые, отсутствие прямого умысла на получение налоговой выгоды.

В соответствии с подпунктом 4 пункта 5 статьи 101 НК РФ, в ходе рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выявляет обстоятельства, исключающие вину лица в совершении налогового правонарушения, либо обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения.

Согласно пункту 4 статьи 112 НК РФ обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются при применении налоговых санкций.

Согласно пункту 3 статьи 114 НК РФ при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не менее чем в два раза.

С учетом правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной им в Постановлении от 15.07.1999 N 11-П "По делу о проверке конституционности отдельных положений Закона РСФСР "О государственной налоговой службе РСФСР" и законов Российской Федерации "Об основах налоговой системы Российской Федерации" и "О федеральных органах налоговой полиции", санкции штрафного характера, исходя из общих принципов права, должны отвечать вытекающим из Конституции Российской Федерации требованиям справедливости и соразмерности.

Принцип соразмерности, выражающий требования справедливости, предполагает установление публично-правовой ответственности лишь за виновное деяние и ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания. Указанные принципы привлечения к ответственности в равной мере относятся к физическим и юридическим лицам.

Подпунктами 1 и 2 пункта 1 статьи 112 НК РФ предусмотрены обстоятельства, бесспорно смягчающие ответственность правонарушителя, и при учете таких обстоятельств в решении вопроса о применении налоговых санкций является наличие причинно-следственной связи между этими обстоятельствами и совершенным правонарушением.

Вместе с тем, согласно подпункту 3 пункта 1 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации, суд вправе признать в качестве смягчающих ответственность иные обстоятельства.

Перечень обстоятельств, смягчающих ответственность налогоплательщика приведен в статье 112 НК РФ, который не является исчерпывающим и в соответствии с пп. 3 п.1 ст. 112 НК РФ судом или налоговым органом, рассматривающим дело, могут быть признаны смягчающими ответственность и иные обстоятельства, круг которых не ограничен.

Таким образом, право относить те или иные фактические обстоятельства, не отнесенные прямо ст.112 НК РФ к обстоятельствам, смягчающим ответственность лица, и устанавливать размер, в том числе и кратность размера, снижения налоговых санкций, установленных законом, предоставлено как суду, так и налоговому органу.

В соответствии с частью 1 статьи 71 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

В данном случае, оценив в порядке части 1 статьи 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном их исследовании, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что определенная Инспекцией сумма штрафа соответствует тяжести и обстоятельствам вменяемого налогоплательщику правонарушения и не возлагает на последнего чрезмерного бремени по уплате штрафа, соразмерна и достаточна для реализации превентивного характера налоговых санкций, в связи с тем, что налоговым органом установлена схема согласованных действий налогоплательщика и его контрагентов, стремление налогоплательщика получить необоснованную налоговую выгоду подтверждается тем, что деятельность Общества направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей. Отсутствие умысла со стороны Общества в совершении налогового правонарушения свидетельствует лишь о форме вины в совершении налогового правонарушения.

При этом, судом апелляционной инстанции учитывается, что о применении смягчающих вину обстоятельств налогоплательщиком ни в Инспекцию, ни в УФНС при обжаловании решения заявлено не было; в суде первой инстанции заявлены лишь в заседании 12.12.2012, при этом конкретных смягчающих вину обстоятельств приведено не было; при подаче апелляционной жалобы Общество также не указало, какие обстоятельства должны были учесть суд и налоговый орган; в судебном заседании представитель Общества сослался на совершение правонарушения впервые, что расценено судом апелляционной инстанции лишь как снижение неблагоприятных последствий для налогоплательщика в виде уменьшения налоговых санкций.

Довод апеллянта о существенных процессуальных нарушениях, допущенных Инспекцией при проведении налоговой проверки и вынесении решения, является несостоятельным.

Суд первой инстанции не усмотрел оснований для признания протоколов допросов свидетелей, в том числе руководителей (учредителей) ООО ТД "Химметалл", ООО "СибАвтоСервис", ООО "Стройиндустрия" в качестве недопустимых доказательств.

Протоколы допросов свидетелей содержат все необходимые реквизиты в соответствии со статьями 90, 99 НК РФ: дату проведения допросов, место проведения допросов, ссылку на то, что свидетелям разъяснены права и обязанности, в том числе предусмотренные статьей 51 Конституции Российской Федерации, свидетель предупрежден об ответственности, установленной статьей 128 НК РФ, за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний (в протоколах имеются подписи свидетелей).

Довод налогоплательщика о не направлении с актом проверки документов, подтверждающих факт совершения налогового правонарушения, не соответствует нормам НК РФ.

Пунктом 3.1 статьи 100 НК РФ предусмотрено, что к акту налоговой проверки прилагаются документы, подтверждающие факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки, за исключением документов, полученных от лица, в отношении которого проводилась проверка.

В пункте 7 статьи 101 НК РФ закреплено право лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, до вынесения решения знакомиться со всеми материалами дела.

Таким образом, по смыслу приведенных положений налогоплательщик не лишен был права ознакомиться со всеми материалами проверки.

Крое того, заявитель в апелляционной жалобе оспаривает решение суда первой инстанции в полном объеме. Однако из решения Арбитражного суда Новосибирской области следует, что в уточненных требованиях от 15.01.2013 г. заявителем оспаривается доначисленная сумма НДС в размере 27 288 003 рубля. При этом Общество не приводит доводов относительно доначисленной суммы НДС в размере 440 375 рублей за март и октябрь 2007 года, в связи с чем суд первой инстанции не на нашел оснований для удовлетворения заявленных требований в этой части. В апелляционной жалобе заявитель также не приводит доводов в указанной части, хотя оспаривает решение суда первой инстанции в полном объеме.

Таким образом, исследовав в соответствии с требованиями статей 9, 65, 67, 68, 71 АПК РФ все имеющиеся в деле доказательства, входящие в предмет доказывания по данному делу, в их совокупности и взаимосвязи, суд первой инстанции правомерно не принял во внимание доводы налогоплательщика как необоснованные и противоречащие фактически установленным обстоятельствам по делу, в том числе, положенным Инспекцией в основу принятого решения о привлечении Общества к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Само по себе несогласие Общества с выраженной судом оценкой представленным доказательствам и сформулированными на ее основе выводами по фактическим обстоятельствам не может считаться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

При изложенных обстоятельствах, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Порядок распределения судебных расходов, к которым относится и государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы, регулируется главой 9 АПК РФ. В соответствии с этой главой судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны (часть 1 статьи 110 АПК РФ).

Судебные расходы по уплате ЗАО ТД "Химметалл" государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы суд апелляционной инстанции в соответствии с положениями статьи 110 АПК РФ относит на налогоплательщика.

При подаче апелляционной жалобы ЗАО ТД "Химметалл" произведена уплата государственной пошлины в размере 2 000 (две тысячи) руб., что подтверждается квитанцией от 21.03.2013 года.

В соответствии с подпунктом 12 пункта 1 статьи 333.21 НК РФ при подаче апелляционной жалобы на решение арбитражного суда государственная пошлина составляет 50 процентов размера государственной пошлины, подлежащей уплате при подаче искового заявления неимущественного характера. Для юридических лиц государственная пошлина составляет 1 000 (одна тысяча) руб.

В связи с чем, излишне уплаченная ЗАО ТД "Химметалл" государственная пошлина в сумме 1 000 (одна тысяча) руб. подлежит возврату из федерального бюджета.

Руководствуясь статьей 110, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 20.02.2013 г. по делу N А45-16802/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить Веретенину Алексею Юрьевичу из федерального бюджета излишне уплаченную по квитанции от 21.03.2013 года за закрытое акционерное общество Торговый дом "Химметалл" государственную пошлину в размере 1 000 (одна тысяча) рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Л.Е. Ходырева

Судьи

С.В. Кривошеина С.Н. Хайкина