Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 13 июня 2013 г. N 08АП-3216/13

город Омск

13 июня 2013 г.

Дело N А75-7607/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 06 июня 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 июня 2013 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сидоренко О.А.,

судей Шиндлер Н.А., Лотова А.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Зайцевой И.Ю.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-3216/2013) общества с ограниченной ответственностью "СМУ-Север" на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 25.02.2013 по делу N А75-7607/2011 (судья Шабанова Г.А.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "СМУ-Север" (ИНН 8602243372, ОГРН 1048602088490) к Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Сургуту Ханты-Мансийского автономного округа - Югры о признании недействительным решения от 24.06.2011 N 039/12 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и требования N 70708 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 23.08.2011,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "СМУ-Север" - Лаврентьев Григорий Тимофеевич по доверенности N 03 от 01.01.2013 (личность представителя удостоверена паспортом гражданина Российской Федерации); Саболдашев Борис Андреевич на основании приказа от 19.11.2007 (личность представителя удостоверена паспортом гражданина Российской Федерации);

от Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Сургуту Ханты-Мансийского автономного округа - Югры - Крылатова Елена Германовна по доверенности N 1Б762 от 04.09.2012 (личность представителя установлена на основании служебного удостоверения); Кузнецова Наталья Станиславовна по доверенности N 05-11/05455 от 19.03.2013 (личность представителя установлена на основании служебного удостоверения);

установил:

общество с ограниченной ответственностью "СМУ-Север" (далее - ООО "СМУ-Север", общество, налогоплательщик, заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Сургуту Ханты-Мансийского автономного округа - Югры (далее - ИФНС России по г. Сургуту ХМАО-Югры, инспекция, налоговый орган, заинтересованное лицо) о признании недействительным решения от 24.06.2011 N 039/12 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и требования N 70708 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 23.08.2011.

Решением Арбитражного суда Ханты-мансийского автономного округа - Югры от 25.02.2013 по делу N А75-7607/2011 в удовлетворении требований налогоплательщика отказано, в связи с чем последний обжаловал его в порядке апелляционного производства в Восьмой арбитражный апелляционный суд.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, установил следующие обстоятельства.

ИФНС России по г. Сургуту ХМАО-Югры проведена выездная налоговая проверка ООО "СМУ-Север" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) всех налогов и сборов, а также страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2007 по 31.12.2009.

По результатам проверки составлен акт от 08.04.2011 N 039/12 и, с учетом возражений налогоплательщика и мероприятий дополнительного налогового контроля, принято решение от 24.06.2011 N 039/12 (т.2 л.д.28-117) о привлечении общества к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ), в виде штрафа в общей сумме 5 468 878 руб.

Указанным решением установлена недоимка по налогу на прибыль организаций и налогу на добавленную стоимость (далее - НДС) в сумме 30 610 904 руб., налогоплательщику начислено 8 373 647 руб. пени.

Основанием для вынесения решения и дополнительного начисления налога на прибыль, пени и штрафа послужили выводы проверяющих о получении заявителем необоснованной налоговой выгоды от отражения в учете операций по приобретению строительных работ, выполненных для общества контрагентами ООО "Орбис", ООО ПКФ "Квант", ООО ПКФ "Старт".

По результатам мероприятий налогового контроля инспекция посчитала, что названные контрагенты никаких работ для заявителя не выполняли; трудовых, финансовых ресурсов не имеют; относятся к налогоплательщикам не представляющим налоговую отчетность, по месту регистрации не находятся; операции по расчетным счетам не свидетельствуют об осуществлении предпринимательской деятельности (отсутствуют расходные операции по оплате услуг ЖКХ, электроэнергии и т.п.); свидетели (водители) иных контрагентов, выполнявших работы для общества, пояснили, что на объектах не было техники и работников ООО "Орбис", ООО ПКФ "Квант", ООО ПКФ "Старт"; транспорт (спецтехника, грузовые автомобили) и государственные регистрационные знаки, указанные в путевых листах либо принадлежат иным лицам, либо не соответствуют действительности (регистрационные знаки оформлены на легковой транспорт).

Также налоговый орган посчитал, что первичные документы, представленные к проверке, содержат подписи неустановленных лиц, не имеющих право действовать без доверенности, а также содержат неполные, недостоверные и противоречивые сведения.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре от 12.08.2011 N 15/384 (т.2 л.д.118-121) апелляционная жалоба налогоплательщика оставлена без удовлетворения, решение инспекции утверждено.

ИФНС России по г. Сургуту ХМАО-Югры в адрес ООО "СМУ-Север" выставлено требование N 70708 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 28.08.2011, которым обществу предложено уплатить начисленные по результатам выездной налоговой проверки налоги в общей сумме 30 610 904 руб., пени в сумме 8 373 647 руб. и штрафы в сумме 5 468 878 руб.

Полагая, что решение заинтересованного лица от 24.06.2011 N 039/12 не соответствует закону, нарушает его права и законные интересы как налогоплательщика, ООО "СМУ-Север" обратилось в арбитражный суд с указанным выше заявлением.

Суд первой инстанции не усмотрел оснований для удовлетворения требований налогоплательщика, так как согласился с выводами инспекции о получении заявителем необоснованной налоговой выгоды от сделок, которые не обладают признаками реальности. При этом, судом учтено, что в рамках проверки заявления о фальсификации была проведена экспертиза, согласно которой подписи от имени руководителей (учредителей) спорных контрагентов в первичных учетных документах, выполнены неустановленными лицами; контрагенты не могли выполнить и не выполняли спорные работы; обществом не проявлена должная осмотрительность.

Кроме того, судом были рассмотрены и отклонены доводы налогоплательщика о не предоставлении ему приложений к акту проверки и доводы об использовании документов, полученных за рамками проверки, как не влияющие на законность спорного ненормативного правового акта.

Спорное требование налогового органа было также признано законным и обоснованным, поскольку инспекцией соблюдены основания, порядок и сроки его выставления.

В апелляционной жалобе ООО "СМУ-Север" с выводами суда первой инстанции не соглашается, просит его отменить, принять новый судебный акт. В обоснование своей позиции общество указало, что судом не были оценены все доказательства, имеющиеся в материалах дела и подтверждающие доводы заявителя о проявлении должной осмотрительности, о недоказанности инспекцией недобросовестности контрагентов, о реальном выполнении работ, в том числе доказательства, опровергающие выводы о выполнении работ иными контрагентами. Налогоплательщик также считает, что свидетельские показания не отражают действительных обстоятельств, поскольку опровергаются иными материалами дела (в части показаний учредителей и руководителей спорных контрагентов), а также, поскольку не могут быть известны свидетелям в силу характера выполняемой деятельности, места и времени выполнения работ (в части показаний водителей иных лиц, выполнявших работы). Общество указывает на отсутствие оценки суда такому доказательству по делу как постановление о прекращении уголовного дела в отношении директора ООО "СМУ-Север" Саболдашева Б.А. Кроме этого, общество опровергает выводы суда об отсутствии со стороны проверяющих нарушений при вынесении спорного решения в части предоставления всех приложений к акту проверки и использования доказательств, полученных за рамками проверки.

ООО "СМУ-Север" считает необоснованным отказ в признании недействительным требования инспекции, так как, по его мнению, судом в данной части заявление рассмотрено не было.

ИФНС России по г. Сургуту ХМАО-Югры представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором изложены возражения налогового органа и просьба оставить без изменения решение суда первой инстанции. Возражения заинтересованного лица основаны на обстоятельствах, установленных в ходе проверки.

Судебное заседание апелляционного суда проведено при участии представителей заявителя и налогового органа, соответственно поддержавших изложенные выше доводы и возражения.

Суд апелляционной инстанции, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком, при этом прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с настоящей главой.

Пунктом 1 статьи 252 НК РФ предусмотрено, что в целях настоящей главы налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы.

Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Из положений главы 21 НК РФ следует, что налог на добавленную стоимость представляет собой изъятие в бюджет части добавленной стоимости, создаваемой на всех стадиях производства, и определяется как разница между суммами налога со стоимости реализованных услуг и суммами налога, уплаченного поставщику за данные услуги.

В соответствии с пунктом 1 статьи 146 НК РФ объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

Пунктом 4 статьи 166 НК РФ установлено, что общая сумма налога на добавленную стоимость исчисляется по итогам каждого налогового периода применительно ко всем операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1 - 3 пункта 1 статьи 146 настоящего Кодекса, момент определения налоговой базы которых, установленный статьей 167 настоящего Кодекса, относится к соответствующему налоговому периоду, с учетом всех изменений, увеличивающих или уменьшающих налоговую базу в соответствующем налоговом периоде.

В силу пункта 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные настоящей статьей вычеты.

Пунктом 2 статьи 171 НК РФ предусмотрено, что вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории.

Согласно пункту 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав и при наличии соответствующих первичных документов.

Пунктами 1 и 2 статьи 169 НК РФ установлено, что счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном настоящей главой. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

В соответствии со статьей 9 Федерального Закона N 129-ФЗ от 21.11.1996 "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Таким образом, основанием для отнесения на налоговые вычеты сумм НДС, равно как основанием для отнесения расходов по налогу на прибыль, являются первичные учетные документы, оформленные в установленном законом порядке, которые, в свою очередь, должны полно и достоверно отражать хозяйственные операции, проводимые организацией.

Данные первичных документов, составляемых в момент совершения хозяйственной операции, должны соответствовать действительности, в том числе о лицах, осуществивших операции.

Обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов и расходов, учитываемых для целей налогообложения, лежит на налогоплательщике -покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками.

Из содержания указанных выше правовых норм следует, что документы, представляемые налогоплательщиком для подтверждения правомерности расходов, должны содержать сведения, позволяющие впоследствии налоговому органу определить достоверность осуществления хозяйственной операции.

В соответствии с Постановлением Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Под налоговой выгодой для целей указанного Постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" разъяснил, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Пункты 3, 4 данного постановления предусматривают, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). Также налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Согласно позиции, изложенной в Постановлениях Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 09.03.2010 N 15574/09, от 25.05.2010 N 15658/09, от 20.04.2010 N 18162/09 налогоплательщик имеет право на получение налоговой выгоды только при условии реального исполнения определенной сделки.

Как указал Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 9 постановления от 12.10.2006 N 53 судам необходимо учитывать, что налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Таким образом, с учетом характера спора, предметом исследования арбитражного суда являются обстоятельства совершения спорных хозяйственных операцией, повлекших заявление налогоплательщиком налоговой выгоды по налогу на прибыль и НДС, в том числе реальность, непротиворечивость представленных в обоснование выгоды документов (подтверждение факта совершения конкретных операций).

При этом, суд не должен ограничиваться проверкой формального соответствия представленных налогоплательщиком документов требованиям Кодекса, а должен оценить все доказательства по делу в совокупности и во взаимосвязи с целью исключения внутренних противоречий и расхождений между ними.

В ходе выездной налоговой проверки установлено, что в проверяемом периоде общество выступало в роли подрядчика и оказывало услуги для ОАО "Российская Инновационная топливно-энергетическая компания" (далее - ОАО "РИТЭК") на основании следующих документов:

- соглашение N 493 от 17.12.2007 уступки прав (требований) по договору N 289 от 18.07.2007, согласно которому ООО "СМУ-Север" приняло на себя обязательства ООО "Промсервисстрой", предусмотренные договором N 289 от 18.07.2007 и дополнительным соглашением N 1 от 25.09.2007, заключенным между ООО "Промсервисстрой" и ООО "РИТЭК", на ликвидацию амбаров N 1 и N 2 куста 11 Восточно-Перевального месторождения;

- соглашение N УПР-01 от 17.12.2007 уступки прав (требований) по договору N 398 от 15.11.2007, согласно которому ООО "СМУ-Север" приняло на себя обязательства ООО "Промсервисстрой", предусмотренные договором N 398 от 15.11.2011, заключенному между ООО "Промсервисстрой" и ООО "РИТЭК", по выполнению работ по строительству автодороги грунтово-лежневой на кусты N 8 и N 9 Выинтойского месторождения. 26.02.2008 между ООО "РИТЭК" и ООО "СМУ-Север" было заключено дополнительное соглашение к соглашению N УПР-01 от 17.12.2007;

- генеральный договор N 42 от 01.02.2008 к соглашению от 01.02.2008 на строительство кустовых оснований и внутрипромысловых подъездных дорог к ним с искусственными сооружениями на месторождениях ООО "РИТЭК" - Восточно-Перевальном, Курраганском, Выинтойском, Западно-Котухтинском и Надежкинском;

- договор N 64 от 06.02.2008 на оказание транспортных услуг, заключенный между ООО "СМУ-Север" и ОАО "РИТЭК", предметом которого является выполнение работ по вывозу щебня на Курраганское месторождение автомобилем МАЗ 5516 государственный номер К 912 ЕС;

- договор подряда N 1 от 07.02.2008 на строительство объекта, заключенный между ООО "СМУ-Север" и ОАО "РИТЭК" к генеральному договору N 42 от 01.02.2008, предметом которого является расширение кустового основания N 12 Восточно-Перевального месторождения;

- договор подряда N 3 от 14.03.2008 между ООО "СМУ-Север" и ОАО "РИТЭК" на строительство кустового основания N 9 Выинтойского месторождения;

- договор подряда N 4 от 18.03.2008 на строительство кустового основания N 15 Восточно-Перевального месторождения, заключенный между ООО "СМУ-Север" и ОАО "РИТЭК";

- договор подряда N 5 от 18.03.2008, заключенный между ООО "СМУ-Север" и ОАО "РИТЭК" на строительство автодороги грунтово-лежневой и площадки П-1 Надеждинского месторождения;

- договор подряда N 2 от 20.03.2008 на строительство автодороги грунтово-лежневой к К-15 Восточно-Перевального месторождения, заключенный между ООО "СМУ-Север" и ОАО "РИТЭК";

- договор подряда N 6 от 08.04.2008 на строительство автодороги грунтово-лежневой к К-1 бис Курраганского месторождения, заключенный между ООО "СМУ-Север" и ОАО "РИТЭК";

- договор подряда N 7 от 12.04.2008 между ООО "СМУ-Север" и ОАО "РИТЭК" на выполнение гидромеханизированных работ по намыву грунта на карьере N 1 в районе куста N 14 Восточно-Перевального месторождения;

- договор подряда N 8 от 15.04.2008 на строительство кустового основания N 1 бис Курраганского месторождения, заключенный между ООО "СМУ-Север" и ОАО "РИТЭК";

- договор N 236 от 22.05.2008 между ООО "СМУ-Север" и ОАО "РИТЭК" на оказание услуг машинами и механизмами: бульдозером марки Б-170 для выполнения работ на Надеждинском лицензионном участке, Курраганском, Выинтойском и Восточно-Перевальном месторождениях;

- договор подряда N 10 от 15.07.2008 между ООО "СМУ-Север" и ОАО "РИТЭК" на выполнение гидромеханизированных работ по намыву грунта на карьере 3 1 Выинтоского месторождения;

- договор подряда N 9 от 18.07.2008 на строительство кустового основания N 8 Выинтойского месторождения, заключенный между ООО "СМУ-Север" и ОАО "РИТЭК";

- договор подряда N 27 от 09.02.2009 между ООО "СМУ-Север" и ОАО "РИТЭК". На строительство автодороги грунтово-лежневой к К-14 Восточно-Перевального месторождения;

- договор N 15-И от 01.04.2009 между ООО "СМУ-Север" и ОАО "РИТЭК" на оказание услуг по хранению и заправке дизельного топлива на Восточно-Перевальном месторождении;

- договор N 115 от 04.05.2009 на оказание транспортных услуг, заключенный между ООО "СМУ-Север" и ОАО "РИТЭК", согласно которого ООО "СМУ-Север" обязалось оказывать транспортные услуги автомобилем марки КРАЗ 255 для выполнения работ по восстановлению грунтового полотна внутрипромысловых дорог и кустовых оснований на Восточно-Перевальном месторождении;

- договор подряда N 118 от 18.05.2009 между ООО "СМУ-Север" и ОАО "РИТЭК" на выполнение работ по строительству технологического проезда от К-14 Восточно-Перевального месторождения к площадке скважины 717 оц Надеждинского ЛУ недр";

- договор подряда N 38 от 10.11.2009 между ООО "СМУ-Север" и ОАО "РИТЭК" на выполнение строительства автодороги грунтово-лежневой к К-23 Восточно-Перевального месторождения и кустовой площадки N 23 Восточно-Перевального месторождения;

- договор подряда N 39 от 10.11.2009 между ООО "СМУ-Север" и ОАО "РИТЭК" на выполнение работ по строительству автодороги грунтово-лежневой к К-20 Восточно-Перевального месторождения и кустовой площадки N 20 Восточно-Перевального месторождения;

- договор подряда N 40 от 10.11.2009 на строительство автодороги грунтово-лежневой к К-17 Восточно-Перевального месторождения, расширение площадки под водогазовое воздействие на К-11 Восточно-Перевального месторождения заключенный между ООО "СМУ-Север" и ОАО "РИТЭК".

Для выполнения работ, в рамках заключенных с ОАО "РИТЭК" договоров, ООО "СМУ-Север" привлекало следующие субподрядные организации: ООО "Северная транспортная компания" (транспортные услуги); ООО "Сибинвест" (транспортные услуги); ООО "Инновационная строительная корпорация" (транспортные услуги); ИП Якубович A.M. (транспортные услуги); ООО "Максимум" (поставка нефтепродуктов); ИП Дьяков А.Г. (транспортные услуги); ИП Мансуров P.M. (транспортные услуги); ООО ПКФ "Старт" (поставка дизельного топлива и транспортные услуги); ООО ПКФ "Квант" (выполнение строительно-монтажных работ и поставка дизельного топлива); ООО "Орбис" (выполнение строительно-монтажных работ); ООО "Норд Энерджи Констракшен" (за оказание услуг спецтехники).

Проверяющими было произведено доначисление ООО "СМУ-Север" НДС и налога на прибыль организаций по сделкам с ООО "Орбис", ООО ПКФ "Старт", ООО ПКФ "Квант", а также соответствующих сумм пени и налоговых санкций.

Апелляционный суд также как суд первой инстанции считает, что дополнительное определение налоговых обязательств соответствует требованиям законодательства о налогах и сборах.

В подтверждение правомерности применения налоговых вычетов по НДС и уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль организаций общество представило первичные документы, которые от имени ООО ПКФ "Старт", ООО "Орбис" и ООО ПКФ "Квант" подписаны лицами, значащимся руководителями данных организаций, одновременно являющимися, согласно учредительных документов, их единственными учредителями.

Допросить указанных лиц в ходе налоговой проверки не представилось возможным в связи с их неявкой в налоговый орган. Вместе с тем, инспекцией получены протоколы допроса Морозова Ю.Е. (ООО ПКФ "Старт") и Чернышовой Е.А. (ООО ПКФ "Квант"), проведенные в рамках расследования уголовного дела. Данные лица отрицают свою причастность к ведению ООО ПКФ "Квант" и ООО ПКФ "Старт" финансово-хозяйственной деятельности, указав лишь на участие в государственной регистрации названных юридических лиц.

А именно, в объяснении от 19.08.2010 (т. 12 л.д. 9) Чернышова Елена Анатольевна сообщила, что в 2007 году обратилась по объявлению о трудоустройстве. Встретилась с молодым человеком, после на нее зарегистрировали ООО "ПКФ "Квант". Кто вел бухгалтерский и налоговый учет ей не известно, налоговые декларации не подписывала. Никаких финансово-хозяйственных и бухгалтерских документов не подписывала. Основных средств у предприятия не было. Гражданина Саболдашева А.Б. (директор налогоплательщика) ни когда не видела, работы для ООО "СМУ-Север" в г. Когалыме не выполняли, ГСМ не поставляли. В 2009 году ООО "ПКФ "Квант" было продано.

Морозов Ю.Е. (протокол допроса свидетеля - т. 10 л.д. 129) сообщил, что зарегистрировал ООО "ПКФ "Старт" с целью осуществления коммерческой деятельности, при этом ни какой специальной и грузовой техники ООО "ПКФ "Старт" не имело. Через неделю после регистрации ООО "ПКФ "Старт" познакомился с малоизвестным мужчиной и передал все учредительные документы без оформления каких-либо юридических документов. Фактическим директором не является, финансово-хозяйственную деятельность не осуществляет, у кого находятся первичные документы, и печать предприятия не знает. Расчетные счета в банке не открывал, бухгалтерскую и налоговую отчетность не подписывал. Кто заключал договоры и подписывал первичные документы, выставленные в адрес ООО "СМУ-Север" не известно.

В части ООО "Орбис" установлено, что с 25.07.2005 по 10.02.2009 учредителем и руководителем являлся Смурыгин Владимир Владимирович, с 11.02.2009 участником и руководителем юридического лица является Орлова Лариса Викторовна.

В предоставленных Управлением по налоговым преступлениям оперативно-розыскной части группа по г. Когалыму материалах имеется объяснение от 24.11.2009 Семахи Леонида Леонидовича в отношении Орловой Ларисы Викторовны, который сообщил, что с 2002 года он знаком с Орловой Ларисой Викторовной. Орлова Л.В. неоднократно судима, по адресу регистрации в настоящее время не проживает, так как находится в СИЗО г. Омска по подозрению в совершении преступления, предусмотренного статьей 228 Уголовного кодекса Российской Федерации. Ранее Орлова Л.В. неоднократно регистрировала на свое имя различные организации, за что получала денежное вознаграждение".

Данные показания подтверждаются результатами проведенной в рамках проверки заявления о фальсификации экспертизы, согласно которой подписи на документах ООО ПКФ "Старт" от имени Морозова Ю.Е. ему не принадлежат; подписи от имени Смурыгина В.В. в документах ООО "Орбис" выполнены не им; подписи на документах ООО ПКФ "Квант" выполнены не Чернышовой Е.А. При этом эксперт сделал вывод, что подписи в документах ООО ПКФ "Старт" от имени Морозова Ю.Е. выполнены двумя разными лицами. Аналогичная ситуация имеет место быть в отношении подписей Смурыгина В.В. в документах ООО "Орбис".

Таким образом, как верно отмечено судом первой инстанции документы, представленные обществом в ходе выездной проверки, содержат недостоверную информацию относительно лиц, подписавших от своего имени такие документы.

В апелляционной жалобе налогоплательщик указал, что со стороны суда первой инстанции не получили оценки документы, истребованные у налоговых органов (регистрационные дела), у кредитных организаций (юридические дела из банков), у нотариусов (подтверждение нотариальных действий по удостоверению подписей). По мнению заявителя, данные документы подтверждают, что в 2008-2009 годах директорами и учредителями указанных организаций являлись ООО "Орбис" - Смурыгин В.В., ООО ПКФ "Квант" - Чернышева Е.А., ООО ПКФ "Старт" - Морозов Ю.Е., которые осуществляли руководство деятельностью организаций, а также опровергают показания свидетелей, о том, что они не являлись действующими директорами и учредителями.

Суд апелляционной инстанции считает названный довод не опровергающим установленных обстоятельств. Факт регистрации юридических лиц следует из пояснений опрошенных учредителей, что и подтверждают документы, на которые обращает внимание заявитель. Вместе с тем, данные документы не свидетельствуют о ведении контрагентами в лице их руководителей (учредителей) реальной финансово-хозяйственной деятельности, что могло бы поставить под сомнение их показания. Кроме этого, названные доказательства не опровергают факты, выявленные результатами экспертизы - недостоверность подписей, отображение которых имеется на первичных документах, представленных обществом в обоснование заявленной налоговой выгоды. Таким образом, регистрационные дела, юридические дела банков и информация нотариусов обоснованность выводов суда первой инстанции не опровергают и не ставят под сомнение.

Как следует из представленных первичных документов, ООО "Орбис" осуществляло разработку и перевозку грунта, ремонт и содержание дорог, работы на отвале, планировку насыпей механизированным способом, устройство лежневых временных дорог. ООО ПКФ "Квант" осуществляло строительство кустовой площадки и автодороги к ней и поставляло дизтопливо. ООО ПКФ "Старт" также поставляло налогоплательщику дизтопливо и оказывало услуги спецтехникой.

Очевидно, что для выполнения указанных работ необходимо наличие автотранспорта, спецтехники, персонала.

Вместе с тем, как установлено налоговым органом, ООО "Орбис", ООО ПКФ "Квант" и ООО ПКФ "Старт" не имело ни производственных мощностей для поставки дизтоплива, ни квалифицированного персонала для осуществления подрядных работ, что при миллионных оборотах по расчетному счету, по верному замечанию суда первой инстанции, свидетельствует об отсутствии реальной коммерческой деятельности данных организаций.

Оспаривая данное обстоятельство, налогоплательщик указывает, что инспекцией не было доказано факта отсутствия у контрагентов материальной базы и технической возможности для выполнения работ (услуг).

Апелляционный суд данное утверждение отклоняет, как противоречащее материалам дела.

А именно, согласно представленным в ходе проверки талонам заказчика ООО "Орбис" (данное юридическое лицо в соответствии с представленными документами выполняло работы по разработке грунта с погрузкой на самосвалы, перевозку грунта, ремонт и содержание дорог, работы на отвале, планировке насыпей механизированным способом, устройству лежневых временных дорог), контрагент транспортные услуги оказывал следующими транспортными средствами: КРАЗ государственный номер Х 160 ММ 86; КРАЗ государственный номер В 741 НР 86; КАМАЗ государственный номер В 475 НВ 86; КАМАЗ государственный номер В 478 НВ 86; КРАЗ государственный номер Т 460 ОЕ 86; КРАЗ государственный номер Р 625 НО 86; КРАЗ государственный номер Т 423 ОЕ 86; КРАЗ государственный номер С 690 ЕН 86; КРАЗ государственный номер Р 793 НО 86; КРАЗ государственный номер Т 522 ОЕ 86; КРАЗ государственный номер С 695 СН 86; КРАЗ государственный номер В 740 НР 86; КРАЗ государственный номер Х 169 ММ 86; КРАЗ государственный номер Р 796 НУ 86.

Налоговым органом направлен запрос (от 28.01.2011 N 12-14/01572) в Управление ГИБДД УВД Ханты-Мансийского автономного округа-Югры о предоставлении информации, за каким предприятием или физическим лицом были зарегистрированы вышеуказанные транспортные средства.

Из полученного ответа (от 17.02.2011 N 3/5/3-3-1981) установлено, что КАМАЗ 365225 государственный номер В 475 НВ 86 - зарегистрирован за ООО "Сибинвест"; Урал 5557 государственный номер в 478 НВ 86 - зарегистрирован за Лебедевым В.О.; КРАЗ 3256Б государственный номер Р 793 НО 86, КРАЗ 255Б государственный номер Т522 ОЕ 86 и КРАЗ 3256 Б1 государственный номер В740 НР 86 зарегистрированы за Мансуровым Р.М. В отношении остальных транспортных средств сведения отсутствуют.

По условиям договора N 7 от 15.12.2007 ООО "ПКФ "Старт" принимает на себя обязательства оказать ООО "СМУ-Север" услуги спецтехникой Экскаватор "Кранэкс-ЕК270", бульдозер Т-130 и автотранспортом КАМАЗ 6520, МАЗ. В приложении N 4 к названному договору указано, что транспортные услуги выполняются автомашиной МАЗ государственный номер К 912 ЕС 63.

Согласно предоставленных в ходе проверки путевых листов грузового автомобиля транспортные услуги ООО "ПКФ "Старт" выполняло на следующих автомобилях: КАМАЗ 6520 самосвал государственный номер М 571 УР 55, КАМАЗ 6520 самосвал государственный номер М 579 УР 55, КАМАЗ 6520 самосвал государственный номер М 711 УР 55.

Для проверки указанных сведений заинтересованным лицом направлен запрос в Управление ГИБДД ГУВД по Самарской области (исх. 12-15/24142 от 08.11.20100 и Омской области (исх. 10/4583 от 25.11.2010) о предоставлении информации, за каким предприятием или физическим лицом зарегистрированы транспортные средства.

Из полученных ответов следует, что транспортное средство МАЗ государственный номер К 912 ЕС 63 зарегистрировано на ЗАО ЛК "Свое дело" ИНН 7705411073, а остальные регистрационные знаки выданы на легковые автомобили (исх. 19/3573 от 26.11.2010): с регистрационным номером М 579 УР 55 был зарегистрирован автомобиль ВА3 21043, снятый с регистрационного учета 10.07.2007; с регистрационным номером М 711 УР 55 зарегистрирован автомобиль ВА3 21074; с регистрационным номером М 571 УР 55 был зарегистрирован автомобиль MITSUBISHI MIRAGE, снятый с регистрационного учета 04.07.2009.

Из изложенного следует, что указанные в представленных документах транспортные средства и спецтехника, которыми "выполнялись работы и оказывались услуги" либо принадлежат иным организациям, либо сведения о транспорте с такими номерами в органах ГИБДД отсутствуют, либо указаны государственные регистрационные номера легковых автомобилей, в то время как работы выполнялись (услуги оказывались) грузовым транспортом и спецтехникой.

У контрагентов не было собственного транспорта, что в том числе подтверждается ответом Гостехнадзора, данными налогового органа о транспорте, в соответствии с которыми за ООО "Орбис", ООО "ПКФ "Старт", ООО "ПКФ "Квант" транспортных средств не зарегистрировано (т.36 л.д. 81-108, т.11 л.106).

Перечисленные обстоятельства налогоплательщиком не оспариваются и не опровергаются. Заявитель лишь указывает, что работы выполнены, а их результат сдан заказчику.

Между тем, данное обстоятельство доказательством обоснованности налоговой выгоды не является и не подтверждает спорные расходы, а, соответственно, не подтверждает затраты по налогу на прибыль и вычеты по налогу на добавленную стоимость.

Кроме того, факт отсутствия техники и работников спорных контрагентов подтверждается показаниями лиц, реально выполнявших работы для заявителя.

Так, из проведенного налоговым органом допроса свидетеля Мансурова P.M., которому принадлежит часть транспортных средств, указанных в документах, представленных в составе документов по ООО "Орбис", установлено, что Мансуров Р.М. является индивидуальным предпринимателем. С ООО "СМУ-Север" был заключен договор на оказание транспортных услуг, которые выполнялись собственными транспортными средствами и наемными водителями. После подписания договора транспортные средства с водителями были отправлены на Восточно-Перевальное месторождение для выполнения строительных работ по отсыпке дорог и кустовых площадок.

Между ООО "Сибинвест", которому также принадлежит часть транспортных средств, перечисленных в документах общества по спорным контрагентам, и ООО "СМУ-Север" были заключены договоры на транспортные услуги. Из представленных документов (счета-фактуры, акты, реестрам стоимости выполненных услуг) установлено, что транспортное средство КАМАЗ 365225 с государственным номером В 475 НВ 86 использовалось для выполнения транспортных услуг ООО "СМУ-Север".

Из объяснений свидетелей Маликова P.P. (водитель ООО "Сибинвест"), Раянова Д.Р. (водитель ООО "Сибинвест"), Михайлова В.А. (водитель ООО "Сибинвест"), Темкина А.Б. (водитель ООО "Сибинвест"), Петрова А.Н. (водитель ООО "Сибинвест") установлено, что автомашины принадлежащие ООО "Сибинвест", выполняли работы по отсыпке автодороги и куста на Нижне-Сартымском месторождении для организации НГДУ "РИТЭКнефть". Кроме машин ООО "Сибинвест", также работали тракторы НГДУ "РИТЭКнефть". Заправку техники осуществляли на месторождениях из установленных специальных емкостей с ГСМ. Ни работников, ни машин с эмблемами предприятий ООО "Орбис", ООО "ПКФ "Старт", ООО "ПКФ "Квант" не было на месторождениях.

Из объяснений свидетелей Кагирова А.А. (водитель ИП Мансуров P.M.), Ишмаева В.А. (водитель ИП Мансуров P.M.), Самматова И.З. (водитель ИП Мансуров P.M.) установлено, что автомашины выполняли работы по отсыпке автодороги и куста на Восточно-Перевальном месторождении. Заправку техники осуществляли на месторождениях из установленных специальных емкостей с ГСМ. Ни работников, ни машин с эмблемами предприятий ООО "Орбис", ООО "ПКФ "Старт", ООО "ПКФ "Квант" не было на месторождении.

Таким образом, показания свидетелей подтверждают то обстоятельство, что рассматриваемые контрагенты заявителя никаких работ не производили.

В апелляционной жалобе заявитель приводит доводы, согласно которым указанные свидетели не могли знать о выполнении работ силами ООО "Орбис", ООО "ПКФ "Старт", ООО "ПКФ "Квант", так как работы выполнялись на различных месторождениях и в разное время.

Суд апелляционной инстанции с данным утверждением соглашается частично, поскольку согласно пояснениям свидетелей ими выполнялись работы на Восточно-Перевальном и Нижне-Сартымском месторождениях, в то время как в соответствии с документами общества спорные контрагенты выполняли также работы на Выинтойском, Надеждинском и Курраганском месторождениях. Однако, на Восточно-Перевальном месторождении выполнение работ осуществляло как ООО "Орбис", так и ООО "Сибинвест", притом, что работники последнего, как уже было указано, не видели на объекте автомобилей и сотрудников ООО "Орбис". Кроме того, исследуемые свидетельские показания не являются единственным доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, в связи с чем частичное принятие доводов заявителя основанием для удовлетворения его требований не является.

Далее, также установлено, что пропуска на автотранспорт для проезда на месторождения для ООО "Орбис", ООО ПКФ "Квант" и ООО ПКФ "Старт" не выписывались ОАО "РИТЭК".

Данное обстоятельство заявитель считает ненадлежащим доказательством ввиду его неотносимости. А именно, общество представило в материалы дела письмо ОАО "РИТЭК" (т. 33 л.д. 99), из которого следует, что на Когалым - Восточно-Перевальное месторождение в 2008-2009 годах проезд осуществлялся через пост СБ по выданным разовым или постоянным пропускам ООО "ЛУКОЙЛ Западная-Сибирь" и ОАО "Сургутнефтегаз", на Когалым - Выинтойское месторождение проезд осуществляется по разовым и временным пропускам ТППП "РИТЭККогалымнефть" через пост СБ ООО "ЛУКОЙЛ Западная-Сибирь", на Когалым-Курраганском месторождении пропускной режим отсутствует. Также из данного письма следует, что сторонняя организация может обращаться в СБ ООО "ЛУКОЙЛ Западная-Сибирь" на получение пропусков для выполнения работ.

Анализ данного письма позволяет сделать вывод о том, что ОАО "РИТЭК" сообщило о наличии пропускного режима и порядке получения разрешений на пропуск на конкретные месторождения. Между тем, предоставленная информация не раскрывает сведения о пропускном режиме на Надеждинском месторождении, на котором спорные контрагенты также выполняли работы. Кроме того, в нарушение части 1 статьи 65 АПК РФ общество не опровергло того обстоятельства, что спорные контрагенты не обращались за пропуском к ОАО "РИТЭК", которое согласно указанного выше письма, также выдавало пропуска.

В части вопросов реальности судом первой инстанции при рассмотрении дела учтено, что в проверяемый период у ООО "СМУ-Север" имелись "реальные" контрагенты, оказывающие транспортные услуги (ООО "Северная транспортная компания", ООО "Сибинвест", ООО "НордЭнерджиКонстракшен", ООО "Стройтехкомпании", ИП Дъяков А.Г., ИП Мехтиева А.Б., ИП Игнатов А.О., ИП Якубович, ИП Мансуров Р.М.) и поставлявшие дизтопливо (ООО "Максимус", ООО "Севернефтестрой", ОАО "Лукойл Интер Кард"), расходы по которым приняты в полном объеме.

Данные контрагенты, как полагает апелляционная коллегия, имели возможность выполнить спорные работы.

Возражения общества указанное утверждение не опровергают, в том числе представленный заявителем анализ выполнения работ контрагентами на объектах ООО "СМУ-Север", приведенный в апелляционной жалобе, касается только деятельности ООО "Сибинвест", ИП Мансурова и "Северная транспортная компания". Возможность выполнения работ и поставки топлива иными контрагентами, расходы и вычеты по которым были приняты в ходе проверки, общество не опровергло.

Таким образом, реальность спорных хозяйственных операций опровергнута проверяющими и не доказана обществом.

Помимо изложенного, в ходе проверки выявлено, что данные, отраженные в налоговой отчетности контрагентов, не соответствуют фактическим объемам движения денежных средств, которые многократно превышают отраженные в отчетности суммы. Более того, инспекцией установлено, что данные счета использовались для распределения денежных потоков между различными организациями, практически все поступающие на расчетный счет денежные средства списывались на счета других организаций. Анализ движения денежных средств на расчетных счетах вышеуказанных организаций показал их транзитный характер, отсутствие основных платежей, подтверждающих ведение хозяйственной деятельности: оплата коммунальных платежей, услуг связи, закупка канцтоваров, выплата заработной платы.

Доводы апелляционной жалобы о недоказанности названных обстоятельств, а также доводы о том, что спорные контрагенты осуществляли типичные для хозяйственных обществ операции, следует отклонить как не опровергающие установленные обстоятельства дела. Действительно документы, на которые ссылается заявитель, подтверждают, что ООО "Орбис, ООО ПКФ "Квант" и ООО ПКФ "Старт" в за 2008 год произвели уплату налогов в бюджет. Вместе с тем, указанные организации в 2009 году сменили место регистрации, после чего перестали уплачивать налоговые отчисления и представлять отчетность. В том числе документы, на которые в апелляционной жалобе ссылается заявитель подтверждают позицию инспекции: сопроводительное письмо ИФНС России N 23 по г. Москве подтверждает, что ООО ПКФ "Квант" не предоставляет отчетность с момента постановки на учет, по месту регистрации не располагается (т.10 л.д.138, 140, 143), ООО "Орбис" не представляет отчетность с момента постановки на налоговый учет в ИФНС России по Октябрьскому административному округу г. Омска (т.10 л.д. 88).

Также обществом не опровергнуто утверждение о том, что данные, отраженные в налоговой отчетности контрагентов, не соответствуют фактическим объемам движения денежных средств, которые многократно превышают отраженные в отчетности суммы, а счета использовались для распределения денежных потоков между различными организациями, практически все поступающие на расчетный счет денежные средства списывались на счета других организаций. При этом, спорные контрагенты не несли расходов, свойственных предприятиям, осуществляющим хозяйственную деятельность.

Анализ движения денежных средств на расчетных счетах вышеуказанных организаций показал их транзитный характер, отсутствие основных платежей, подтверждающих ведение хозяйственной деятельности: оплата коммунальных платежей, услуг связи, закупка канцтоваров., выплата заработной платы.

Все выше изложенные обстоятельства в своей совокупности и взаимосвязи дают основание признать, что все хозяйственные операции между заявителем и ООО "Орбис", ООО ПКФ "Старт" и ООО ПКФ "Квант" не осуществлялись, документы, якобы подтверждающие реальность этих операций, содержат сведения не соответствующие действительности, а сами они представлены налогоплательщиком исключительно с целью получения необоснованной налоговой выгоды, были направлены на искусственное создание документального подтверждения факта исполнения взаимных обязательств, осуществления налогоплательщиком действий, которые при формальном соблюдении налогового законодательства привели к фактическому неисполнению обществом налоговых обязательств перед бюджетом. ООО "Орбис", ООО ПКФ "Старт" и ООО ПКФ "Квант" были вовлечены во взаимоотношения с заявителем исключительно с целью увеличения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость, увеличения расходов с целью уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль и получения в связи с этим необоснованной налоговой выгоды.

В данном случае налоговый орган представил доказательства, с полнотой и достоверностью подтверждающие выводы о невозможности осуществления контрагентами тех хозяйственных операций, которые указаны в представленных заявителем в ходе проверки документах.

Реальность финансово-хозяйственных операций предполагает не только фактическое выполнение каких-либо работ или получение товаров, но и реальность взаимодействия между сторонами по сделке, данные о которых указанны в оправдательных документах.

Как следует из пункта 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения последним необоснованной налоговой выгоды. Но, налоговая выгода может быть признана необоснованной, если инспекция докажет, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в Постановлении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.04.2010 N 18162/09, должная осмотрительность налогоплательщика проявляется в удостоверении правоспособности контрагентов и их надлежащей государственной регистрации в качестве юридических лиц. При этом необходимо учитывать совокупность обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договора (в том числе основания, по которым налогоплательщиком был выбран соответствующий контрагент), а также иные обстоятельства, упомянутые в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды". По условиям делового оборота при осуществлении субъектами предпринимательской деятельности выбора контрагента оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но также деловая репутация и платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

Налогоплательщик, должным образом не воспользовавшийся правом на проверку контрагента по сделке, должен осознавать риски, вызванные своим бездействием. Данная правовая позиция отражена в Постановлении от 25.05.2010 N 15658/09 Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ.

В рассматриваемом случае налогоплательщик в материалы дела не представил доказательств того, что проявил должную осмотрительность при выборе контрагента и заключении сделок с ним, а также не доказал тот факт, что в действительности сделки с указанными выше юридическими лицами имели место быть.

Меры, описанные заявителем в апелляционной жалобе (поиск организаций осуществлялся через Ястребова Е.В., с которым общался директор ООО "СМУ-Север" Саболдашев Б.А. и который привозил все необходимые документы, в том числе уставные и учредительные, документы о наличии лицензии), проявлением надлежащей осмотрительности не является, поскольку в данном случае заявитель не выявил наличие у контрагента необходимых ресурсов, не поинтересовался наличием квалифицированного персонала, не проверил деловую репутацию, не проверил даже нахождение контрагента по его юридическому адресу, указанному в регистрационных документах, полномочия лиц, действовавших от данных организаций; не истребовал рекомендации, подтверждающие деловую репутацию, иные документы и доказательства, подтверждающие реальность деятельности контрагента (в частности, подтверждающие фактическое местонахождение контрагента, штат его сотрудников и т.п.), следовательно, не проявил должной степени осмотрительности и осторожности при выборе контрагента. Доказательства обратного заявителем не представлены.

Если принимать во внимание те налоговые последствия, которые могут наступить для налогоплательщика в случае документального неподтверждения права на применение налоговых вычетов по НДС и уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль организаций, перечисленные действия по проверке благонадежности делового партнера не выходят за рамки закона и не являются чрезмерными.

Само по себе заключение сделки с организацией, имеющей ИНН, банковский счет и юридический адрес не являются безусловным основанием для получения налоговой выгоды в виде налоговых вычетов или признания расходов обоснованными.

Информация о регистрации контрагентов в качестве юридических лиц и постановке их на учет в налоговых органах носит справочный характер и не характеризует контрагентов как добросовестных, надежных и стабильных участников хозяйственных взаимоотношений.

Таким образом, апелляционная коллегия соглашается с позицией суда первой инстанции о том, что оценка имеющихся доказательств позволяет сделать вывод об отсутствии осмотрительности, которая требуется при совершении предпринимательской деятельности.

В связи с изложенным суд приходит к выводу о том, что у налогового органа имелись законные основания для доначисления оспариваемых сумм налога, пеней по причине отсутствия у заявителя документального подтверждения обоснованности затрат, учитываемых при исчислении налога на добавленную стоимость, а также ввиду нереальности заявленных хозяйственных операций и непроявления должной осмотрительности.

Апелляционный суд не может принять позицию заявителя об отсутствии фактов получения необоснованной налоговой выгоды, основанную на постановлении от 29.11.2011 о прекращении уголовного дела в отношении директора ООО "СМУ-Север" Саболдашева Б.А. (т. 22 л.д. 42), поскольку данный документ не содержит информации, которая опровергает установленные по настоящему арбитражному делу обстоятельства. Старший следователь СУЦ УМФД России по г. Сургуту, за подписью которого произведено прекращение уголовного дела, в своем постановлении лишь указывает, что "не было добыто доказательств, подтверждающих факт невыполнения ООО ПКФ "КВАНТ", ООО ПКФ "Старт", ООО "Орбис" договоров субподряда, заключенных с ООО "СМУ-Север", а также, что решение инспекции о привлечении ООО "СМУ-Север" обжаловано в арбитражный суд, решение по жалобе не вынесено, в связи с чем решение налогового органа не вступило в силу.

Довод Общества о неприменении судами к рассматриваемым правоотношениям позиции Президиума ВАС РФ, изложенной в постановлении от 03.07.2012 N 2341/12, подлежит отклонению как несостоятельный, поскольку в данном случае судами установлены иные фактические обстоятельства. Согласно позиции, изложенной в названном постановлении суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиком при отсутствии документального подтверждения понесенных им расходов, должны определяться расчетным путем, с учетом установленных обстоятельств такой подход применим только в случае установления совершения налогоплательщиком реальных хозяйственных операций. В рассматриваемом же случае реальность налоговым органом оспорена, и отсутствие реальности признано как судом первой, так и судом апелляционной инстанции.

На основании вышеизложенного суд первой инстанции правомерно и обоснованно посчитал правомерным доначисление ООО "СМУ-Север" НДС и налога на прибыль организаций по сделкам с ООО "Орбис", ООО ПКФ "Старт", ООО ПКФ "Квант", а также соответствующих сумм пени и налоговых санкций.

Довод заявителя о допущенных инспекцией процессуальных нарушениях, выразившихся в непредставлении к акту проверки приложений (отдельных документов), в том числе полученных при проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, что повлекло, по мнению заявителя, нарушение прав налогоплательщика на представление своих объяснений по указанным доказательствам, не принимается во внимание суда апелляционной инстанции.

В силу пункта 3.1 статьи 100 НК РФ, введенной в действие Федеральным законом от 27.07.2010 N 229-ФЗ, к акту налоговой проверки прилагаются документы, подтверждающие факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки. При этом документы, полученные от лица, в отношении которого проводилась проверка, к акту проверки не прилагаются. Документы, содержащие не подлежащие разглашению налоговым органом сведения, составляющие банковскую, налоговую или иную охраняемую законом тайну третьих лиц, а также персональные данные физических лиц, прилагаются в виде заверенных налоговым органом выписок.

Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), в случае несогласия с фактами, изложенными в акте налоговой проверки, а также с выводами и предложениями проверяющих в течение 15 дней со дня получения акта налоговой проверки вправе представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения по указанному акту в целом или по его отдельным положениям. При этом налогоплательщик вправе приложить к письменным возражениям или в согласованный срок передать в налоговый орган документы (их заверенные копии), подтверждающие обоснованность своих возражений (пункт 6 статьи 100 НК РФ).

Акт налоговой проверки, другие материалы налоговой проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля, в ходе которых были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 настоящего Кодекса пункт 1 статьи 101 НК РФ).

Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя. Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе до вынесения предусмотренного пунктом 7 настоящей статьи решения знакомиться со всеми материалами дела, включая материалы дополнительных мероприятий налогового контроля.

В силу пункта 14 статьи 101 НК РФ несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Вместе с тем из совокупного толкования норм статей 100 и 101 НК РФ не следует, что невручение налогоплательщику материалов мероприятий дополнительного налогового контроля безусловно влечет правовые последствия в виде признания судом недействительным оспариваемого решения.

В любом случае, при рассмотрении конкретного дела, суд, оценивая доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, должен установить, повлекло или нет указанное обстоятельство нарушение прав налогоплательщика в виде необеспечения ему возможности представить своевременно возражения по акту проверки и участвовать в рассмотрении материалов проверки, гарантированных законодательством.

В рассматриваемом деле судом первой инстанции верно установлено и не оспаривается участвующими в деле лицами, что инспекцией допущены процессуальные нарушения в виде не направления налогоплательщику всех необходимых документов (в частности, объяснения граждан, ответы на запросы налогового органа, оперативно-розыскные материалы).

Между тем, акт выездной налоговой проверки обществом получен, с документами, добытыми заинтересованным лицом, в ходе мероприятий налогового контроля, представители налогоплательщика ознакомлены, о дате рассмотрения материалов проверки заявитель был извещен надлежащим образом. Налогоплательщиком представлены возражения на акт проверки. Какие-либо возражения по вопросу не представления приложений к акту проверки обществом заявлены не были.

В том числе факт ознакомления налогоплательщика с документами, полученными в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля, усматривается из протоколов ознакомления и рассмотрения материалов (т.36, л.д. 68, 70).

Не представление ООО "СМУ-Север" всех документов в силу изложенного, как верно отмечено судом первой инстанции, не может являться существенным нарушением налоговым органом процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, поскольку налоговым органом обеспечена возможность лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки.

При этом налогоплательщику хоть и не были представлены все полученные в ходе проверки документы, но он был ознакомлен с ними. Кроме того, судом первой инстанции также правомерно учтено, что содержание документов, полученных налоговым органом в ходе проверки, приведено в акте проверки, с которым общество было знакомо.

Таким образом, налогоплательщику была обеспечена возможность воспользоваться правами, предусмотренными Кодексом, в том числе правом на представление возражений и участие в рассмотрении материалов проверки, с учетом ознакомления налогоплательщика с документами, полученными в рамках дополнительных мероприятий налогового контроля.

В апелляционной жалобе общество ссылается на то, что доказательства были получены вне рамок налоговой проверки, в связи с чем они являются ненадлежащими.

Указанный довод судом апелляционной инстанции отклоняется.

Порядок проведения выездной налоговой проверки предусмотрен статьями 87, 89 НК РФ. При этом указанные нормы не содержат запрета на использование информации, полученной налоговым органом в соответствии с нормами закона до начала или после проведения выездной налоговой проверки.

Подобная информация должна оцениваться судом по правилам оценки доказательств с учетом ее значимости для разрешения спора. Документы, запрошенные инспекцией в соответствующих органах до или после окончания налоговой проверки, которые в совокупности с другими документами подтверждают достоверность сведений и выводов, отраженных в акте налоговой проверки и оспариваемом решении о привлечении общества к налоговой ответственности, должны быть приняты и оценены судом в соответствии с положениями статьи 71 АПК РФ.

Представленные доказательства, полученные за рамками выездной налоговой проверки, судом рассматривались в порядке статьи 71 АПК РФ, им дана надлежащая правовая оценка.

В данном случае собранные налоговым органом доказательства содержат сведения о фактах, имеющих значение для дела, и подтверждают его выводы о недобросовестности заявителя. Соответственно, поскольку подобные документы признаются допустимыми доказательствами по делу, апелляционный суд полагает, что и оспариваемые действия не могут нарушать прав заявителя.

Правомерность использования документов, полученных за рамками выездной налоговой проверки подтверждена судебными актами вышестоящих судов (Постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.07.2007 N 1461/2007, от 02.10.2007 N 3355/07 и постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 05.03.2011 по делу N А67-3581/2010).

Учитывая изложенное, поскольку выводы проверяющих нашли отражение в материалах дела и налоговым органом не было допущено существенных нарушений, которые бы влияли на законность принятого ненормативного акта, судом первой инстанции законно и обоснованно было отказано в удовлетворении требований налогоплательщика в части признания недействительным решения ИФНС России по г. Сургуту ХМАО-Югры от 24.06.2011 N 039/12

Как уже было указано, в рамках настоящего дела общество также просило признать недействительным требование N 70708 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 23.08.2011, которым заявителю предложено уплатить суммы налогов, пени и штрафа, дополнительно начисленные решением от 24.06.2011 N 039/12.

Суд первой инстанции установил, что данное требование соответствует нормам статей 69, 70, 101 НК РФ, поскольку выставлено при наличии к тому оснований и в установленный срок. Так, из материалов дела следует, что решение инспекции от 24.06.2011 N 039/12 вступило в законную силу 12.08.2011, оспариваемое требование N 70708 от 23.08.2011 направлено обществу почтовой связью 26.08.2011, что подтверждается реестром почтовых отправлений, то есть в установленный статьей 70 НК РФ срок.

Кроме того, пропуск срока направления требования сам по себе при условии, что на момент выставления требования не утрачена возможность взыскания налоговой задолженности с учетом сроков, названных в абзаце первом пункта 3 статьи 46 НК РФ, не является достаточным основанием для признания его недействительными, поскольку данный срок не является пресекательным (пункт 6 Обзора практики разрешения арбитражными судами дел, связанных с применением отдельных положений части первой Налогового кодекса Российской Федерации (информационное письмо от 17.03.2003 N 71); постановление от 01.01.2011 N 8330/11).

Доводы налогоплательщика относительно того, что налоговым органом необоснованно установлен срок для добровольного исполнения требования 12.09.2011, судом первой инстанции правомерно не был принят во внимание, поскольку в силу пункта 4 статьи 69 НК РФ требование об уплате налога должно быть исполнено в течение 10 календарных дней с даты получения указанного требования, если более продолжительный период времени для уплаты налога не указан в этом требовании.

Таким образом, у суда первой инстанции отсутствовали основания для удовлетворения требований заявителя в изложенной части.

В апелляционной жалобе общество, излагая свои возражения, указало, что фактически суд первой инстанции требования заявителя не рассмотрел, не исследовал материалы дела и не выслушивал пояснения сторон.

Указанные доводы опровергаются содержанием судебного акта и текстом заявления общества (т.2 л.д. 3), сопоставление которых позволяет сделать обратный вывод и констатировать факт рассмотрения судом первой инстанции требований в рамках заявленных доводов. Также материалы дела не свидетельствуют и общество не указывает, что суд каким-либо образом ограничил права заявителя на устное выступление и представление своей позиции суду в судебном заседании. Отсутствие со стороны представителя налогоплательщика заявлений и пояснений, данных непосредственно в судебном заседании, не лишает суд возможности рассмотреть материалы дела и вынести судебный акт по доводам, отражение которых имеется в заявлении.

При названных обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что дело рассмотрено судом первой инстанции полно и всесторонне, нормы материального и процессуального права не нарушены, выводы суда соответствуют имеющимся в деле доказательствам. Правовых оснований для удовлетворения апелляционной жалобы налогоплательщика и отмены принятого по данному делу решения не имеется.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение жалобы относятся на лицо, подавшее жалобу, то есть на ООО "СМУ-Север".

Поскольку обществом государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы уплачена в большем размере, чем это предусмотрено подпунктами 3, 12 пункта 1 статьи 333.21 НК РФ (2000 руб. вместо 1000 руб.), излишне уплаченная сумма подлежит возврату из федерального бюджета в соответствии со статьей 104 АПК РФ, подпунктом 1 пункта 1 статьи 333.40 НК РФ.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "СМУ-Север" оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 25.02.2013 по делу N А75-7607/2011 - без изменения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "СМУ-Север" (ИНН 8602243372, ОГРН 1048602088490) из федерального бюджета 1 000 руб. 00 коп. государственной пошлины, излишне уплаченной платежным поручением N 157 от 07.03.2013.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.А. Сидоренко

Судьи

Н.А. Шиндлер А.Н. Лотов