Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 1 ноября 2011 г. N 07АП-10683/09

г. Томск

01 ноября 2011 г.

Дело N А45-23860/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 20.10.2011.

Полный текст постановления изготовлен 01.11.2011.

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе: председательствующего Терехиной И. И.

судей: Кресса В.В., Лобановой Л.Е.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Никитиным Е.О.,

при участии в судебном заседании:

от должника: внешнего управляющего Сысоевой О.Б. - определение от 14.06.2011,

от конкурсных кредиторов:

ООО "Агентство недвижимости "Альт-К" - Гураль Е.В. по дов. от 23.05.2011, Косолапова С.В. по дов. от 03.10.2011,

ООО "СибСтронБилдинг" - Любастова А.В. решение от 20.11.2008,

ООО НСК "Рубикон" - Рощупкина А.Ю. протокол N 2 от 18.02.2008,

ООО "Вектор" - Сокола О.А. по дов. от 18.10.2011,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО ""Агентство недвижимости "Альт-К" на определение Арбитражного суда Новосибирской области от 25.08.2011 по делу N А45-23860/2009 (судья Бычкова О.Г.) о несостоятельности (банкротстве) ООО "Новая Альтернатива" (ИНН 5404214670, ОГРН 1035401512948) по заявлению внешнего управляющего ООО "Новая Альтернатива" о признании актов сдачи приемки-выполненных услуг ничтожными,

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда Новосибирской области 28.12.2009 в отношении ООО "Новая Альтернатива" введена процедура, применяемая в деле о банкротстве - наблюдение, временным управляющим утвержден Мунш В.В.

26.02.2010 ООО "Агентство недвижимости "Альт-К" обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с требованием о включении в реестр требований кредиторов ООО "Новая Альтернатива" задолженности в сумме 88 487 400 руб., образовавшей в результате неисполнения должником своих обязанностей по оплате услуг по договору N 1 от 16.06.2004

На основании определения суда от 01.04.2010 требования кредитора включены в реестр требований кредиторов должника в размере 88 487 400 руб. с отнесением в 3-ю очередь.

31.05.2010 в отношении ООО "Новая Альтернатива" введена процедура банкротства - внешнее управление, внешним управляющим утвержден Гарфутдинов А.Х., который был освобожден от обязанностей внешнего управляющего 22.11.2010. Определением суда от 22.11.2010 внешним управляющим должника утверждена Сысоева О.Б. (л.д.10-13 т.1).

21.01.2011 внешний управляющий ООО "Новая Альтернатива" Сысоева О.Б. обратилась в арбитражный суд с иском, уточненным в порядке ст.49 АПК РФ (л.д.97, т.3), о признании актов сдачи - приемки выполненных услуг от 30.12.2004, от 30.12.2005, от 30.12.2006, от 30.12.2007, от 15.11.2009 и акта сдачи - приемки выполненных услуг от 16.02.2010 по договору на оказание услуг N 1 от 16.06.2004 подписанных между ООО "Новая Альтернатива" и ООО "Агентство недвижимости "Альт-К" ничтожными, ввиду их мнимости.

Определением Арбитражного суда Новосибирской области от 25.08.2011 (резолютивная часть объявлена 18.08.2011) исковые требования удовлетворены.

Не согласившись с определением суда, ООО "Агентство недвижимости "Альт-К" подало апелляционную жалобу (с учетом дополнений), в которой просит его отменить, в удовлетворении заявления конкурсного управляющего отказать, в том числе, по следующим основаниям:

- реальное исполнение сторонами своих обязательств и достижение фактического результата подтверждено документально, при таких обстоятельствах договор от 16.06.2004, а также подписанные в его исполнение акты не являются мнимыми сделками;

- заключенность, действительность, а также факт реального исполнения договора от 16.06.2004, во исполнение которого подписаны оспариваемые акты, подтвержден вступившими в законную силу судебными актами по делу N А45-23860/2009;

- акты являются не сделками, а доказательствами, при этом такой способ защиты как признание недействительными доказательств по ранее рассмотренному делу, не предусмотрен законом;

- исполнение договора началось с момента его заключения, при этом первый документ, свидетельствующий о его исполнении - это отчет от 30.06.2004, первый ежегодный акт сдачи-приемки выполненных услуг датирован 30.12.2004; таким образом, срок исковой давности по требованию о признании сделки недействительной истек в отношении актов от 30.12.2004, от 40.12.2005, от 30.12.2006, от 30.12.2007; истец обратился в арбитражный суд за его пределами;

- ссылка на отсутствие полномочий единоличного исполнительного органа ООО "Новая Альтернатива" ввиду отсутствия об этом данных в ЕГРЮЛ не может быть принята во внимание, поскольку закон не связывает наличие полномочий единоличного исполнительного органа с фактом внесения записи в ЕГРЮЛ;

- подлинники документов, которые предложил представить суд, у кредитора отсутствуют, поскольку направлены следователю по его запросу и кредитору не возвращены; остальные документы были представлены суд; при этом следователь, который запрашивал утерянные им документы, является лицом, прямо заинтересованным в исходе данного дела;

- заявляя ходатайство в порядке ст.49 АПК РФ, истец фактически предъявил новое требование о признании недействительными актов, изменив и предмет иска и его основание, что недопустимо в соответствии с положениями закона;

- суд привел в качестве доказательств показания свидетеля - бывшего директора должника Луценко Е.Д., который подписал лишь итоговый акт сдачи-приемки выполненных работ от 16.02.2010 и фактически не участвовал в правоотношениях по исполнению договора и подписанию ежегодных актов 2004-2009г.г.; в судебном заседании он дал показания, прямо противоречащие показаниям, данным им в судебном заседании по включению требований в реестр кредиторов;

- обязанность по оплате и, соответственно, задолженность образовалась только после подписания конечного ежегодного акта за 2009 г. сводного акта и направления отчета должнику, то есть после 16.02.2010, что и было отражено в журнале-ордере 006; представленный сводный (итоговый) акт от 16.02.2010 содержит все сведения, в том числе, поименованные оказанные услуги, которые вошли в ежегодные акты 2004-2009г.г., принятые, подписанные должником, признанные в заседании;

- фактически суд дал оценку вступившему в законную силу судебному акту (определению Арбитражного суда Новосибирской области от 01.04.2010), не отмененному вышестоящими инстанциями.

В судебном заседании представители ООО "Новая Альтернатива" поддержали доводы апелляционной жалобы и настаивали на ее удовлетворении.

Внешний управляющий ООО "Новая Альтернатива" Сысоева О.Б. в отзыве на апелляционную жалобу и в судебном заседании возражала против ее удовлетворения, указав на то, что доказательств реальности исполнения услуг по договору 31 от 16.06.2004 опровергаются первичными бухгалтерскими документами, имеющимися у должника; ООО "Новая Альтернатива" свои бухгалтерские документы, где бы отражались соответствующие бухгалтерские проводки в суд не представило; принятые по данному делу судебные акты рассматривали совершенно иные основания и требования - о включении ООО "Агентство недвижимости "Альт-К" в реестр кредиторов; исполнение актов выполненных услуг было оспорено в виду их мнимости, так как сам договор об оказании возмездных услуг от 16.11.2009 был расторгнут сторонами соглашением от 17.02.2010.

Представители конкурсных кредиторов - ООО "СибСтронБилдинг", ООО НСК "Рубикон", ООО "Вектор" в судебном заседании просили апелляционную жалобу оставить без удовлетворения, а обжалуемое решение суда - без изменения.

В судебном заседании представителем ООО "Агентство недвижимости "Альт-К" было заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела документов, приложенных к дополнениям к апелляционной жалобе, рассмотрев которое суд отказал в его удовлетворении, ввиду того, что часть документов представлена повторно, а другая часть - представлена в нечитаемых копиях, что не соответствует п.1 ст.75 АПК РФ.

Заслушав представителей конкурсных кредиторов (ООО "Агентство недвижимости "Альт-К", ООО "СибСтронБилдинг", ООО НСК "Рубикон", ООО "Вектор"), внешнего управляющего должника, исследовав материалы дела, изучив доводы жалобы и отзыва на нее, проверив в соответствии со ст.ст.268, 272 законность и обоснованность определения суда первой инстанции от 25.08.2011, апелляционный суд считает его не подлежащим отмене.

Материалами дела установлено, что 16.06.2004 ООО "Новая Альтернатива" (заказчик) и ООО "Агентство недвижимости "Альт-К" (исполнитель) был заключен договор на оказание возмездных услуг N 1 (л.д.30-35, т.1), согласно которого:

- исполнитель обязуется по заданию заказчика оказывать комплекс возмездных услуг на объекте заказчика по адресу: ул. Связистов, (147) в Ленинском районе г. Новосибирска, а заказчик обязуется оплатить оказанные услуги (п.1.1);

- комплекс возмездных услуг включает: проведение мониторинга жилищного рынка г. Новосибирска и подбор земельного участка для строительства МЖК "У озера"; оформление земельного участка для проектирования и строительства МЖК "У озера"; проектно изыскательские работы; строительство; риэлторские услуги (п.п.1.2.1, 1.2.2, 1.2.3, 1.2.4, 1.2.5);

- услуги по каждому объекту считаются оказанными и окончательно принятыми заказчиком, а отчет об оказанных услугах с приложением подтверждающих документов, считается одобренным заказчиком как удовлетворительный через 10 (десять) дней после их получения. Заказчик должен оформить акты сдачи-приемки и произвести оплату по выставленным счетам исполнителя в течение 5 (пяти) дней после получения заказчиком отчета с приложением (п.п.8.1, 8.2);

- общая стоимость услуг, оказываемых исполнителем по договору, составляет 88 487 400 руб., авансовая выплата в размере 1 769 748 руб. производится непосредственно после заключения договора, основные выплаты вознаграждения в размере 86 717 652 руб. производится заказчиком в процессе выполнения отдельных этапов услуги равными частями. Окончательные расчеты за оказанные услуги осуществляются не позднее 30 (тридцати) дней с момента направления отчета исполнителя о проделанной работе с зачетом предоплаты (п.п.10.1-10.1.3).

В соответствии с условиями договора сторонами были подписаны акты сдачи - приемки выполненных услуг от 30.12.2004, от 30.12.2005, от 30.12.2006, от 30.12.2007, от 15.11.2009, от 16.02.2010 (л.д.36-41, 81-82, т.1, 84-87, т.4) к договору на оказание услуг N 1 от 16.06.2004, на общую сумму 88 487 400 руб., которая была включена в реестр требований кредиторов должника ООО "Новая Альтернатива".

Полагая, что перечисленные выше акты сдачи - приемки выполненных услуг по договору N 1 от 16.06.2004 были составлены в целях включения ООО "Агентство недвижимости "Альт-К" в реестр кредиторов в процедуре банкротства ООО "Новая Альтернатива" и носят мнимый характер, внешний управляющий ООО "Новая Альтернатива" обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, что материалами дела подтверждается наличие обстоятельств, совокупность которых дает основания считать подписание актов действиями, совершенными без намерения породить предусмотренные ими правовые последствия, а также то, что воля сторон не была направлена на достижение предусмотренного договором результатам - оказание услуг и их оплаты, а имело целью включение в реестр требований кредиторов.

Апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции.

Согласно п.1 ст.779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Если иное не предусмотрено договором возмездного оказания услуг, исполнитель обязан оказать услуги лично (ст.780 ГК РФ).

Исходя из п.1 ст.166 ГК РФ сделка недействительна по основаниям, установленным настоящим Кодексом, в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка).

Пунктом 1 ст.170 ГК РФ предусмотрено, что мнимая сделка, то есть сделка, совершенная лишь для вида, без намерения создать соответствующие ей правовые последствия, ничтожна.

В соответствии с п.1 ст.65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В силу вышеназванных норм, истец, заявляя требование о признании сделки мнимой, обязан представить доказательства, указывающие на то, что у сторон такой сделки отсутствовало намерение создать соответствующие ей правовые последствия.

Как следует из материалов дела в 2005 г. и 2007 г Молодежный жилищно-строительный кооператив (далее МЖСК) "У озера", который являлся формой самоорганизации инвесторов и ведения строительства с помощью контролируемых и управляемых структур и ООО "Новая Альтернатива" заключили договоры N 1 и N 2 об инвестиционной деятельности в форме капитальных вложений в строительство 1 и 2 очереди Молодежного жилого комплекса "У озера".

МЖСК "У озера", привлекая средства инвесторов, выбрал для выполнения функций заказчика-застройщика - ООО "Новая альтернатива" - для строительства молодежного жилого комплекса "У озера".

Между ООО "Новая альтернатива" и ООО "Агентство недвижимости "Альт-К" был заключен договор на оказание возмездных услуг N 1 от 16.06.2004, при этом данные Общества учреждены заинтересованными лицами (единственным участником и директором ООО "Агентство недвижимости "Альт-К" является Бобров А.Е., а участником ООО "Новая Альтернатива" - его сын Бобров Л.А).

Следуя содержанию спорных актов сдачи - приемки к договору N 1 от 16.06.2004, исполнитель выполнил в полном объеме следующие услуги:

- проведение мониторинга цен; подбор земельного участка; оформление Топосновы участка; предварительное согласование с районной администрацией; согласие депутатов областного и городского Советов на округе; решение о выборе земельного участка МЖК "У озера"; Техусловия администрации, ГУБО мэрии, Сибирьтелеком, МУП "Водоканал"; регистрация МЖСК "У озера"; выполнение макета 1-й очереди МЖК "У озера"; подготовка проекта распоряжения мэра о предварительном согласовании участка; проведение предварительных переговоров с мэрией о возможном участие в соинвестировании строительства МЖК "У озера" (в качестве документов, подтверждающих оказание исполнителем услуг в 2004 г., 10.03.2010 в дело о банкротстве были представлены документы: бизнес план, анкеты исследования рынка жилья, информация по сбору техусловий, мониторинг цен на квартиры, ответы мэрии, Горводоканала, Сибирьтелекома, ГИБДД, ГУПР по НСО, УПС, МЧС, адресованные должнику, проект инвестиционного договора мэрии г. Новосибирска с должником, заключение по отводу земельного участка) (акт от 30.12.2004 на сумму 1 769 748 руб.);

- визирование проекта распоряжения мэра о предварительном согласовании участка; проведение переговоров с потенциальными генподрядчиками, генпроектировщиками на строительство 1-ой очереди МЖК "У озера"; проведение работ с ДЗИО мэрии по организации и проведению аукциона на право заключения договора аренды участка; оформление договора подряда с ООО "Аркалис", "Гелла-Инвест"; оформление распоряжения мэра о предварительном согласовании; поиск инвесторов строительства; согласование администрации НСО на использование природного газа; Техусловия "Томсктрансгаз"; привлечение 8 084 745 руб. для строительства МЖК "У озера" (акт от 30.12.2005 на сумму 17 343 530 руб.);

- договор поставки газа; разрешение ОАО "ГАЗПРОМ" (на использование газа); проведены инженерно-геодезические изыскания участка; выполнены проекты домов N 3 "Альфа" и N 9 "Омега"; распоряжение мэра; техусловия "СибирьГазсервис" (на строительство газовой котельной); согласование ДЖКХ мэрии (на строительство газовой котельной); результаты радиационного обследования; заключение соответствующих органов; проведение аукциона на право заключения договора аренды участка; оформление архитектурно-планировочного задания; согласование с главным архитектором города рабочего проекта домов; привлечение 58 981 145 руб. для строительства МЖК "У озера" (акт от 30.12.2006 на сумму 17 343 530 руб.)

- получено положительное заключение "ГВЭ НСО" по рабочему проекту дома N 2 "Дельта"; оформление техусловий электросетей, электроснабжения; подготовлено разрешение УАСИ мэрии; заключен договор генподряда на строительство жилых домов с ООО "НСК "Рубикон"; получение положительных заключений; получение разрешений; заключены договоры долевого участия; получение распоряжение мэра; опубликована проектная декларация; привлечение 64 993 663 руб. для строительства (акт от 30.12.2007 на сумму 17 343 530 руб.);

- исполнитель выполнил в полном объеме следующие услуги - получение положительного заключения ГВЭ НСО; внесение изменений в кадастровый паспорт земельного участка; заключение договора долевого участия; подписание дополнительных соглашений; утверждение главным архитектором города проекта; получение разрешения УАСИ мэрии; опубликование проектной декларации; оформление распоряжения мэра, кадастрового паспорта; оформление дополнительного соглашения договора аренды земельного участка акт от 15.11.2009)

16.02.2010 сторонами подписан акт на сумму 88 487 400 руб., который является обобщающим и содержит виды услуг, указанные в актах от 30.12.2004, от 30.12.2005, от 30.12.2006, от 30.12.2007, от 15.11.2009.

Помимо актов, в материалы дела представлены отчеты ООО "Агентство недвижимости "Альт-К" о проделанной работе по договору на оказание возмездных услуг N 1 от 16.06.2004 за 2004-2009г.г. (л.д.42-71, т.1).

Вместе с тем, представленные документов нельзя признать бесспорными доказательствами, свидетельствующими о реальном исполнении договора на оказание услуг N 1 от 16.06.2004, в связи с чем довод подателя жалобы о том, что реальное исполнение сторонами своих обязательств и достижение фактического результата подтверждено документально, подлежит отклонению.

Так, документов, подтверждающих факт привлечения инвестиционных средств, заключения договоров с инвесторами через ООО "Агентство недвижимости "Альт-К" на сумму 8 084 745 руб. (акт от 30.12.2005), на сумму 58 981 145 руб. (30.12.2006), на сумму 64 993 663 руб. (акт от 30.12.2007), в материалах дела не имеется.

Выполнение юридическими лицами таких услуг как: получение согласований с депутатами, главным архитектором города, а также услуг по подготовке распоряжения мэра города (пункт 22 акта от 30.12.2004); визирование проекта распоряжения мэра (пункт 2 акта от 30.12.2005); получение распоряжение мэра (пункт 5 акта от 30.12.2006), как правильно указал суд первой инстанции, гражданским законодательством не предусмотрены, поскольку это является компетенцией органов местного самоуправления и осуществляется на безвозмездной основе.

Из письма Управления архитектурно-строительной инспекции мэрии г. Новосибирска N 25 от 14.01.2011 видно, что подготовку пакетов документов, соответствующих требованиям ч.7 ст.51 ГК РФ, их предоставление в архитектурно-строительную инспекцию мэрии г. Новосибирска, получение разрешений на строительство объектов МЖК "У озера", продление их сроков действия осуществляли специалисты отдела технадзора, главный инженер ООО "Новая Альтернатива" по доверенностям, выданным им директором ООО "Новая Альтернатива". Агентство недвижимости "Альт-К" ни само, ни его представители по доверенности от застройщика ООО "Новая Альтернатива" за разрешительными документами на строительство объектов МЖК "У озера" в управление архитектурно-строительной инспекции мэрии г. Новосибирска не обращались. Услуга мэрии города Новосибирска по выдаче разрешений на строительство и разрешений на ввод в эксплуатацию объектов капитального строительства осуществляется управлением архитектурно-строительной инспекции мэрии города Новосибирска бесплатно (л.д.145, т.2).

Инспекция государственного строительного надзора Новосибирской области письмом N 6-18/40 от 17.01.2011 (л.д.146, т.1) также подтвердило, что застройщиком строительства объекта является ООО "Новая Альтернатива", функции заказчика осуществляет ООО "Новая Альтернатива", генеральным подрядчиком строительством является ООО "Новосибирская строительная компания "Рубикон".

Представленная в материалы дела переписка свидетельствует о том, что ООО "Новая Альтернатива" само обращалось в уполномоченные органы за получением необходимых документов, согласований, разрешений (письма от 2006, 2007, 2008г.г., л.д.110-113, 115-139, т.1, 85, т.2), подавало заявку на участие в аукционе по продаже права на заключение договора аренды земельного участка для строительства (л.д.1-2, т.2), соответствующие указания, разрешения, разъяснения, решения от компетентных органов также адресовались непосредственно ООО "Новая Альтернатива" (письма N 05-1/985 от 26.05.2004, N 1908/4 от 22.06.2004, N 5-3129 от 28.06.2004, N 5774-9-8 от 30.12.2004, N 0120/3757 от 19.10.2005, N 06/1440-654 от 10.03.2006, N 112-1-3/20010а от 23.08.2006, N 09-17-119 от 21.02.2007, N 112-1-20/22871в от 25.05.2007, N 53-969 от 14.08.2007, N РЭлС-04-20/31221 от 13.12.2007, N 57/6/523 (исх.) от 13.03.2008, N 10/075 от 21.03.2008, N 2354/7 от 07.04.2008 N 1723 от 02.09.2009, разрешение N 8 от 03.08.2004, заключения N 300-07/ГУ от 28.04.2001, N 2147-э от 02.12.2005, N 9-19/139 от 20.06.2006, N 425.г от 03.07.2006, N 2302-ПД-С от 21.08.2006, N 09-21-14 от 22.01.2008, N 53-273 от 04.03.2008, решения N 17 от 22.06.2006, от 15.08.2006, архитектурно-планировочное задание N 160 от 23.11.2006, - л.д.4-7, 10-15, 19, 22-25, 31-34, 37-44, 46-51, 70, 82-83, 87, 98, 127-130, 133, 140-141, т.2).

ООО "Новая Альтернатива" заключало от своего имени договора (на поставку и транспортировку газа, техническое обслуживание и текущий ремонт газопроводов и сооружений, технологическое присоединение) с контрагентами, принимало и сдавало по актам работы, получало технические условия для технологического подключения (договор поставки газа N 35-4-0573/05 от 21.02.2006, договор об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям N 112-2-23/5301121 от 14.05.2007, договор электроснабжения N Э-5175 от 15.05.2009, договор N 3234вр от 28.06.2004, договор на услуги по транспортировке газа N 665-Т/Т от 28.10.2009, договор об оказании услуг по техническому обслуживанию и техническому ремонту газопроводов и сооружений от 31.12.2008, технические условия N 1190 от 14.06.2006, N 51 от 12.05.2009, корректировка и продление ТУ, акт сдачи-приемки материалов инженерных изысканий N 11-347 от 17.01.2008), подписывало акты итоговых проверок соответствия выполняемых работ требованиям технических регламентов (норм и правил), иных нормативных правовых актов и проектной документации, акт от 19.03.2010, акт о проведении испытаний трубопроводов на прочность и герметичность от мая 2008 г. - л.д.16-18, 20-21, 35-36, 56-65, 91, 97, 102-103, 105-107, 109-111, 114-116,118-120, т.2).

Кроме того, в соответствии с выпиской из ЕГРЮЛ от 14.12.2010 (л.д.104-109, т.1) к основным видам деятельности ООО "Агентство недвижимости "Альт-К" относится: предоставление посреднических услуг, связанных с недвижимым имуществом, рекламная деятельность и дополнительный вид деятельности - консультирование по вопросам коммерческой деятельности и управления.

Между тем, согласно п.1.2. договора N 1 от 16.06.2004 ООО "Агентство недвижимости "Альт-К" взяло на себя обязательства по оказанию услуг, подменяя функции заказчика строительства - ООО "Новая Альтернатива" по договору об инвестиционной деятельности N 1, который был заключен 05.01.2005 на строительство объекта - молодежно-жилищного комплекса "У озера" по адресу ул. Связистов (147 стр.) в Ленинском районе г. Новосибирска. В комплекс услуг, указанных в п. 1.2. договора N 1 от 16.06.2004, входит, в том числе оформление земельного участка (п.1.2.2), проектно-изыскательские работы (п.1.2.3), строительство (п.1.2.4). В соответствии с требованиями действующего законодательства осуществление инженерных изысканий, строительства и проектирования зданий и сооружений в 2004-2009г.г. могло осуществляться исключительно при наличии лицензии на соответствующие виды деятельности согласно статье 17 Федерального закона N 128-ФЗ от 08.08.2001 "О лицензировании отдельных видов деятельности".

Лицензия на строительство зданий и сооружений, на общеустроительные, геодезические, земляные, каменные работы, на устройство бетонных и железобетонных конструкций, монтаж бетонных и железобетоны конструкций, осуществление функции генерального подрядчика, выполнение функции заказчика-застройщика имелась у ООО "Новая Альтернатива".

В силу ст. ст. 9, 13 ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать обязательные реквизиты. Все организации обязаны составлять на основе данных синтетического и аналитического учета бухгалтерскую отчетность. Бухгалтерская отчетность организаций, за исключением отчетности государственных (муниципальных) учреждений, а также общественных организаций (объединений) и их структурных подразделений, не осуществляющих предпринимательской деятельности и не имеющих кроме выбывшего имущества оборотов по реализации товаров (работ, услуг), состоит из: бухгалтерского баланса; отчета о прибылях и убытках; приложений к ним, предусмотренных нормативными актами; аудиторского заключения или заключения ревизионного союза сельскохозяйственных кооперативов, подтверждающих достоверность бухгалтерской отчетности организации, если она в соответствии с федеральными законами подлежит обязательному аудиту или обязательной ревизии; пояснительной записки.

Отчетным годом для всех организаций является календарный год - с 1 января по 31 декабря включительно. Месячная и квартальная отчетность является промежуточной и составляется нарастающим итогом с начала отчетного года (п.п.1, 3 ст.14 ФЗ "О бухгалтерском учете").

Представленные в материалы дела о банкротстве бухгалтерские балансы не содержали сведений о наличии с 2004 г. у должника кредиторской задолженности перед кредитором ООО "Агентство недвижимости "Альт-К".

Имеющаяся в настоящем деле бухгалтерская отчетность ООО "Новая Альтернатива": бухгалтерские балансы на 31.12.2008, на 30.09.2008, на 30.06.2008, на 3103.2008, на 31.12.2010, отчеты о прибылях и убытках за 2008 г. 2010 г. (л.д.10-21, т.4) не позволяет установить факта отражения кредиторской задолженности перед ООО "Агентство недвижимости "Альт-К" в размере 88 487 400 руб.

Согласно журналу - ордеру 006 ООО "Новая Альтернатива" за период с 01.01.2010 по 24.02.2010 (л.д.28, т.1) сумма задолженности перед ООО "Агентство недвижимости "Альт-К" составляет 150 000 руб.

В свою очередь ООО "Агентство недвижимости "Альт-К" также не представило документы бухгалтерской отчетности, из которых возможно было установить, что ООО "Новая Альтернатива" с 2004 г. значится его дебитором.

Довод подателя жалобы о том, что обязанность по оплате и, соответственно, задолженность образовалась только после подписания конечного ежегодного акта за 2009 г. сводного акта и направления отчета должнику, то есть после 16.02.2010, является несостоятельным, противоречащим п.10.1.2 договора N 1 от 16.06.2004. Акты сдачи приемки подписывались в 2004-2007г.г., 2009-2010г.г., следовательно, они должны были ежегодно отражаться в качестве кредиторской задолженности в бухгалтерском учете ООО "Новая Альтернатива".

Необоснованным являются и ссылки ООО "Агентство недвижимости "Альт-К" на то, что в обжалуемом решении суд привел в качестве доказательств показания свидетеля - бывшего директора должника Луценко Е.Д., подписавшего итоговый акт сдачи-приемки выполненных работ от 16.02.2010. К тому же, суд первой инстанции основывал свои выводы не только на основании свидетельских показаний Луценко Е.Л.

Исходя из ст.56 АПК РФ свидетелем является лицо, располагающее сведениями о фактических обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения дела. Свидетель обязан сообщить арбитражному суду сведения по существу рассматриваемого дела, которые известны ему лично, и ответить на дополнительные вопросы арбитражного суда и лиц, участвующих в деле. За дачу заведомо ложных показаний, а также за отказ от дачи показаний свидетель несет уголовную ответственность, о чем он предупреждается арбитражным судом и дает подписку.

При рассмотрении требования кредитора ООО "Агентство недвижимости "Альт-К" руководитель должника - Луценко Е.Л. не возражал по заявленному требованию, поясняя, что выполнение услуг по договору было подтверждено отчетами о проделанной работе, актом сдачи приемки выполненных услуг от 16.02.2010, а также промежуточными актами о выполнении услуг за 2004-2009г.г.

Однако при рассмотрении настоящего дела данное лицо пояснило причины, по каким им были даны такие пояснения.

Так, 18.08.2011 допрошенный в качестве свидетеля Луценко Е.Д. в судебном заседании пояснил, что он приступил к должности руководителя должника 10.01.2010. Бухгалтерская и иная документация на бумажном носителе предыдущим руководителем должника ему не передавалась. Бывшим главным бухгалтером должника была передана бухгалтерская база предприятия в электронном виде. Копии оспариваемых актов были представлены Бобровым А.Е. для обозрения на территории кредитора ООО "Агентство недвижимости "Альт-К". Подлинники оспариваемых актов выполненных работ Луценко Е.Л. не видел, а видел лишь ксерокопии договоров и актов выполненных работ, которые ему были переданы руководителем ООО "Агентство недвижимости "Альт-К", являвшимся председателем МЖСК "У Озера", на основании чего и был подписан подлинник сводного акта от 16.02.2010. После подписания сводного акта, бывшим главным бухгалтером должника, Луценко Е.Л. была передана расшифровка кредиторской и дебиторской задолженности. Согласно расшифровке на февраль 2010 г. задолженность должника перед ООО "Агентство недвижимости "Альт-К" составляла - 88 487 400 руб., однако в расшифровке на январь 2010 г. данная задолженность отсутствовала. В 2005 г. должник перешел на упрощенную систему налогообложения. До 2010 г. задолженность ООО "Новая Альтернатива" перед ООО "Агентство недвижимости "Альт-К" в размере 88 487 400 руб. по бухгалтерскому балансу не проходила. Отчеты ООО "Агентство недвижимости "Альт-К" о проделанной работе с 2004-2009г.г., принятые ООО "Новая Альтернатива", Луценко Е.Д. не видел. Задолженность МЖСК "У Озера" перед должником ООО "Новая Альтернатива" составляет около 159 000 000 руб. привлеченных средств. Указанные в актах услуги не могли быть оказаны кредитором, поскольку осуществлялись должником, доверенности должник ООО "АН "Альт К" не давал. С 2004 г. кредитор не обращался в суд, по данным бухгалтерской отчетности до 2010 г. задолженности ООО АН "Альт-К" в размере 88 млн. руб. не было, задолженность была отражена после подписания сводного акта в 1 квартале 2010 г. После того, как Луценко Е.Л. разобрался в бухгалтерской отчетности, и установил, что задолженность ООО "Агентство недвижимости "Альт-К" являлась фиктивной, он прекратил подписывать документы. Целью подписания подлинника сводного акта от 16.02.2010 являлось обращение в суд для включения в реестр требований кредиторов, подлинников договора и актов ему не было представлено. (л.д.53-55, т.5),

Не представлены подлинники договора и актов выполненных работ от 30.12.2004, 30.12.2005, 30.12.2006 и 30.12.2007 и в материалы дела.

В письменном ответе Дзержинского межрайонного следственного отдела при прокуратуре РФ (Следственное управление по Новосибирской области) N 646856 от 18.02.2011, на запрос судьи от 09.02.2011, следователь Федоров И.Г. пояснил, что доказательства поступления подлинников перечисленных в запросе документов, как и сами подлинники данных документов, в Дзержинский межрайонный следственный отдел следственного управления Следственного комитета РФ по Новосибирской области не поступали (л.д.1, т.3)

С учетом изложенного подлежит отклонению довод подателя апелляционной жалобы о том, что подлинники документов, которые предложил представить суд, у кредитора отсутствуют, поскольку направлены следователю по его запросу и кредитору не возвращены.

Указание апеллянта на то, что спорные действия не могли быть признаны недействительными, поскольку акты приема - передачи выполненных услуг не являются сделками, противоречит п.5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 32 от 30.04.2009 "О некоторых вопросах, связанных с оспариванием сделок по основаниям, предусмотренным Федеральным законом "О несостоятельности (банкротстве)". Согласно разъяснениям, изложенным в данном пункте, под сделками, которые могут быть оспорены по специальным основаниям, предусмотренным законодательством о банкротстве, понимаются также и действия, являющиеся исполнением обязательств (в частности, платеж должником денежного долга кредитору, передача должником иного имущества в собственность кредитора), или действия, влекущие те же правовые последствия (зачет, новация, отступное).

Следовательно, заявленное внешним управляющим в деле о банкротстве требование о признании актов сдачи-приемки выполненных услуг по договору, заключенным между должником и кредитором, ничтожными, правомерно было рассмотрено судом по существу.

Оценив представленные доказательства по правилам ст.71 АПК РФ, суд первой инстанции, установив, что действия по подписанию актов носят мнимый характер, а совершенные кредитором и должником действия по подписанию актов приема-передачи документов, отчетов, обусловлены стремлением применить правовой механизм удовлетворения требований кредитора при банкротстве должника, правомерно признал ничтожными акты сдачи приемки выполненных услуг от 30.12.2004, 30.12.2005, 30.12.2006, 30.12.2007, 15.11.2009, 16.02.2010 по договору на оказание услуг N 1 от 16.06.2004.

Не нашла своего подтверждения в материалах дела и ссылка подателя жалобы о пропуске внешним управляющим срока исковой давности.

Исходя из положений п.1 ст.181 ГК РФ срок исковой давности по требованию о применении последствий недействительности ничтожной сделки составляет три года. Течение срока исковой давности по указанному требованию начинается со дня, когда началось исполнение этой сделки.

В силу ст.61.9 Федерального закона N 127-ФЗ от 26.10.2002 "О несостоятельности (банкротстве)" заявление об оспаривании сделки должника может быть подано в арбитражный суд внешним управляющим или конкурсным управляющим от имени должника по своей инициативе либо по решению собрания кредиторов или комитета кредиторов, при этом срок исковой давности исчисляется с момента, когда арбитражный управляющий узнал или должен был узнать о наличии оснований для оспаривания сделки, предусмотренных настоящим Федеральным законом.

Поскольку внешнее управление в отношении ООО "Новая Альтернатива" было введено 31.05.2010, то соответственно срок исковой давности по оспариванию сделки должника, не пропущен.

Ссылка апелляционной жалобы на изменение истцом одновременно основания и предмета иска, является необоснованной.

На основании ч. 1 ст. 49 АПК РФ истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований.

Основание иска - это обстоятельства, на которые ссылается истец в подтверждение исковых требований к ответчику. Предмет иска - материально-правовое требование к ответчику.

Первоначально в исковом заявлении (л.д.7-9, т.1) внешний управляющий просил признать ничтожным непосредственно сам договор на оказание возмездных услуг N 1 от 16.06.2004.

Впоследствии требования были уточнены, предмет материально-правового требования был заменен. В то же время, обстоятельства, на которых основаны требования: мнимость действий сторон договора по его исполнению; фактическое осуществление функций заказчика строительства именно должником; целенаправленные действия по включению в реестр кредиторов в процедуре банкротства должника и т.д., остались неизменными, что не противоречит данным положениям процессуального законодательств

Не соответствует положениям подп. "л" п.1, п.5 ст.5 Федерального закона N 129-ФЗ от 08.08.2001 "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" и довод подателя жалобы о том, что закон не связывает наличие полномочий единоличного исполнительного органа с фактом внесения записи в ЕГРЮЛ.

По общему правилу, установленному п. 2 ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

В тоже время, рассматривая дело N А45-23860/2009 о несостоятельности (банкротстве) ООО "Новая Альтернатива" и вынося определение от 01.04.2010 (л.д.14-27, т.1) о включении требование ООО "Агентство недвижимости "Альт-К" в размере 88 487 400 руб. долга, в реестр требований кредиторов ООО "Новая Альтернатива" с отнесением в 3-ю очередь удовлетворения, суд первой инстанции исходил из того, что руководитель должника признал требования в полном объеме. Довод ООО "Рубикон" о том, что сделка является мнимой, судом был отклонен, поскольку должник и кредитор подтвердили факт того, что имели намерение исполнять и требовать ее исполнения. Судом было указано на то, что оспорить сделку может только сторона такой сделки, однако ООО НСК "Рубикон" как кредитор, не является лицом, имеющим правом на представление таких возражений. О ничтожности актов сдачи - приемки выполненных услуг, сторонами не заявлялось.

Выводы суда первой инстанции были поддержаны судами апелляционной и кассационной инстанций (л.д.24-33, т.3). При этом в постановлении суда апелляционной инстанции от 18.06.2010 указано на включение требования ООО "Агентство недвижимости "Альт-К" в реестр требований кредиторов, исходя из признания должником основания и размера задолженности в полном объеме, а также на несостоятельность ссылки ООО НСК "Рубикон" (подателя жалобы) о возможности признания ничтожным договора, заключенного между должником и кредитором, любым заинтересованным лицом. Кроме того, в постановлении содержится вывод о том, что кредитор не вправе требовать признания сделки, заключенной между должником и иным кредитором, мнимой, при отсутствии основания для признания ее таковой по инициативе суда.

Таким образом, данные судебные акты не содержат выводов относительно факта реального исполнения договора, а также ничтожности (отсутствия таковой) актов сдачи - приемки выполненных услуг по договору на оказание услуг N 1 от 16.06.2004 по основанию их мнимости, на что ссылается податель апелляционной жалобы.

Принимая во внимание указанное выше, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе согласно ч.ч.1,5 ст. 110 АПК РФ относятся на подателя жалобы.

Руководствуясь п.1 ст. 269, ст.ст. 110, 271 АПК РФ, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Новосибирской области от 25.08.2011 по делу N А45-23860/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

И.И.Терехина

Судьи

В.В. Кресс Л.Е. Лобанова