Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 27 февраля 2012 г. N 07АП-10683/09

г. Томск

27 февраля 2012 г.

Дело N  А45-23860/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 22.02.2012 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 27.02.2012 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего В. В. Кресса

судей: О. Б. Нагишевой

И. И. Терехиной

при ведении протокола судебного заседания без использования средств аудиозаписи помощником судьи Хлебниковым А.В.

при участии в судебном заседании:

от заявителя: не явился (извещен)

от внешнего управляющего: не явился (извещен)

от иных лиц, участвующих в деле: не явились (извещены)

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО Агентство недвижимости "Альт-К" на определение Арбитражного суда Новосибирской области от 25.10.2011 г. по делу N А45-23860/2009 о несостоятельности (банкротстве) ООО "Новая Альтернатива"

(председательствующий: Т. Е. Красникова; судьи: Д. В. Векшенков, Г. В. Свиридова)

по жалобе конкурсного кредитора ООО Агентство недвижимости "Альт-К" на действия и бездействия арбитражного управляющего

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда Новосибирской области от 31.05.2010 г. в отношении должника - общества с ограниченной ответственностью "Новая Альтернатива" (далее - ООО "Новая Альтернатива") введена процедура банкротства - внешнее управление, внешним управляющим утвержден Гарфутдинов А.Х.

11.06.2010 г. в газете "Коммерсантъ" опубликовано сообщение о введении в отношении должника внешнего управления.

Определением Арбитражного суда Новосибирской области от 22.11.2010 г. внешний управляющий Гарфутдинов А.Х. освобожден от исполнения своих обязанностей, внешним управляющим должника утверждена Сысоева О.Б.

24.08.2011 г. общество с ограниченной ответственностью Агентство недвижимости "Альт-К" (далее - ООО АН "Альт-К") обратилось в арбитражный суд с жалобой на действия и бездействия арбитражного управляющего.

Определением Арбитражного суда Новосибирской области от 25.10.2011 г. (резолютивная часть определения объявлена 26.09.2011 г.) по делу N А45-23860/2009 в удовлетворении жалобы конкурсного кредитора ООО АН "Альт-К" на действия и бездействия внешнего управляющего Сысоевой О.Б. и отстранении ее от исполнения обязанностей внешнего управляющего ООО "Новая Альтернатива" отказано. В части требования о привлечении Сысоевой О.Б. к административной ответственности по ч. 3 ст. 14.13, ст. 19.29 Кодекса об административных правонарушениях производство прекращено (л. д. 69-81 т. 3).

Не согласившись с данным определением суда первой инстанции, ООО АН "Альт-К" обратилось в суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить обжалуемое определение.

В обоснование апелляционной жалобы и дополнений к ней заявитель указывает, что судом был признан необоснованным довод о том, что управляющий не проанализировал сделку должника с ООО НСК "Рубикон" на предмет соответствия закону, не обращается в суд за взысканием убытков, что повлекло причинение убытков в размере 16 269 984 руб. 98 коп. Вывод суда о недоказанности убытков не соответствует нормам материального и процессуального права, поскольку в обоснование было представлено заключение строительной экспертизы ООО "Центр комиссионных экспертиз". По мнению апеллянта, арбитражным управляющим допущено бездействие, выразившееся в не проведении собрания кредиторов должника по требованию ООО АН "Альт-К", не исполнении обязанности по принятию мер по взысканию дебиторский задолженности. Внешним управляющим не принимаются меры по сохранению имущества должника. Внешним управляющим был неправомерно исключен из реестра требований кредиторов должника кредитор ООО АН "Альт-К" в части суммы 88 487 400 руб. на период проведения собрания кредиторов и голосования по вопросам повестки дня. Управляющий в нарушение закона не получил одобрения собрания кредиторов на заключение договора займа с Молодежным жилищно-строительным кооперативом "У озера". При созыве собрания кредиторов 01.04.2011 г. имело место нарушение процедуры созыва указанного собрания, выразившееся в отсутствии разъяснения порядка ознакомления с материалами отчета. Внешним управляющим незаконно был привлечен к трудовой деятельности бывший государственный служащий. Управляющим на протяжении длительного времени выдаются доверенности посторонним лицам на право нахождения на территории стройплощадки.

Участвующие в деле лица, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание апелляционной инстанции своих представителей не направили. Письменный отзыв внешним управляющим не представлен.

Дело по апелляционной жалобе рассматривается судом апелляционной инстанции в отсутствие представителей участвующих в деле лиц в порядке ст. 156 АПК РФ.

Исследовав имеющиеся материалы дела, проверив в соответствии со ст. 268 АПК РФ законность и обоснованность определения Арбитражного суда Новосибирской области от 25.10.2011 г., суд апелляционной инстанции считает апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 223 АПК РФ, ст. 32 Федерального закона от 26.10.2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве), дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

Статьей 60 Закона о банкротстве предусмотрена возможность защиты прав и законных интересов конкурсных кредиторов путем обжалования конкретных действий (бездействий) арбитражного управляющего в целях урегулирования разногласий, восстановления нарушенных прав.

Таким образом, из положений указанной нормы права следует, что при рассмотрении арбитражным судом жалобы на действия (бездействие) конкурсного управляющего законодателем предусмотрена возможность признания таких действий (бездействия) незаконными лишь в том случае, если судом установлено, какими конкретными действиями арбитражного управляющего по неисполнению или ненадлежащему исполнению обязанностей, обжалуемыми заявителем, нарушены те или иные права подателя жалобы, и это неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанностей повлекло или могло повлечь за собой убытки должника либо его кредиторов.

Согласно п. 1 ст. 98 Закона о банкротстве внешний управляющий может быть отстранен арбитражным судом от исполнения обязанностей внешнего управляющего в связи с удовлетворением арбитражным судом жалобы лица, участвующего в деле о банкротстве, на неисполнение или ненадлежащее исполнение внешним управляющим возложенных на него обязанностей при условии, что такое неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанностей нарушило права или законные интересы заявителя жалобы, а также повлекло или могло повлечь за собой убытки должника или его кредиторов.

По мнению заявителя, неисполнение внешним управляющим возложенных на него обязанностей выразилось в том, что последним не была проанализирована сделка с ООО НСК "Рубикон" на предмет ее соответствия закону, а также данная сделка не была оспорена в установленном законом порядке, что повлекло причинение кредиторам убытков.

Данные обстоятельства, по мнению заявителя, подтверждаются актом экспертного исследования ООО "Центр комиссионных экспертиз", которым установлено, что разногласия по оплатам между заказчиком ООО "Новая Альтернатива" и генподрядчиком ООО НСК "Рубикон" требованиям действующих технических норм не соответствуют, расходы в размере 8 237 075 руб. подлежат возврату заказчику ООО "Новая Альтернатива"; работы по исправлению брака по документальным данным составляют задолженность заказчика перед генподрядчиком ООО НСК "Рубикон" по оплатам за выполненные работы на сумму 16 269 984 руб. 98 коп., при этом уменьшение задолженности заказчика в размере 16 269 984 руб. 98 коп. требованиям действующих технических норм соответствует (л. д. 17-25 т. 1).

Исходя из имеющихся материалов дела, апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции сделан верный вывод о необоснованности заявления ООО АН "Альт-К" в указанной части, поскольку в соответствии с п. 1 ст. 99 Закона о банкротстве оспаривание сделок должника является правом внешнего управляющего, а не обязанностью. Недобросовестность и неразумность действий управляющего, противоречащих интересам должника, кредиторов и общества, в рассматриваемом случае не доказана (п. 4 ст. 20.3 Закона о банкротстве).

Собранием кредиторов ООО "Новая Альтернатива" не принималось решение об обязании внешнего управляющего оспорить указанную выше сделку. Кроме того, судом первой инстанции верно отмечено, что заявителем не представлено доказательств, на основании которых можно проанализировать действия внешнего управляющего в оспариваемой части.

Причинение убытков в размере 24 507 060 руб. заявителем не доказано. Представленный акт экспертного исследования ООО "Центр комиссионных экспертиз" данные обстоятельства не подтверждает.

Поскольку заявителем не подтвержден факт неисполнения внешним управляющим возложенных на него обязанностей, повлекший причинение убытков кредиторам должника, суд правомерно признал необоснованной жалобу заявителя в указанной части.

Апелляционный суд признает необоснованным довод подателя жалобы о допущенном внешним управляющим противоправном бездействии, выразившемся в не проведении собрания кредиторов должника по требованию ООО АН "Альт-К".

Как следует из материалов дела, уведомление о созыве и проведении собрания кредиторов было получено внешним управляющим Сысоевой О.Б. 27.07.2011 г. 28.07.2011 г. внешним управляющим было назначено собрание кредиторов на 12.08.2011 г., которое впоследствии не состоялось в связи с отсутствием кворума. 19.08.2011 г. было назначено повторное собрание кредиторов на 09.09.2011 г.

В этой связи суд первой инстанции обоснованно указал на отсутствие оснований для признания заявленного бездействия внешнего управляющего незаконным.

Апелляционным судом не может быть принят довод апеллянта о неправомерном исключении из реестра требований кредиторов должника требования ООО АН "Альт-К" в размере 88 487 400 руб.

Из материалов дела следует, что определением Арбитражного суда Новосибирской области от 01.04.2010 г. в реестр требований кредиторов ООО "Новая Альтернатива" были включены требования ООО АН "Альт-К" в размере 88 487 400 руб. с отнесением в третью очередь удовлетворения.

Определением Арбитражного суда Новосибирской области от 26.04.2010 г. в реестр требований кредиторов должника были включены требования ООО АН "Альт-К" в размере 6 958 220 руб. 88 коп. с отнесением в третью очередь удовлетворения.

Определением Арбитражного суда Новосибирской области от 21.03.2011 г. определение от 01.04.2010 г. было пересмотрено по вновь открывшимся обстоятельствам, в удовлетворении требования о включении в реестр отказано.

01.04.2011 г. внешним управляющим Сысоевой О.Б. было проведено общее собрание кредиторов (с повесткой о рассмотрении отчета управляющего), на которое ООО АН "Альт-К" было допущено с общим числом голосов в размере 6 958 220 руб. 88 коп., а не в размере 95 445 620 руб. 88 коп., установленном на основании вступивших в законную силу судебных актов (определений Арбитражного суда Новосибирской области от 01.04.2010 г. и от 26.04.2010 г.). При этом на момент проведения собрания кредиторов определение арбитражного суда о пересмотре определения от 01.04.2010 г. по вновь открывшимся обстоятельствам не вступило в законную силу.

Согласно п. 2 ст. 52 Закона о банкротстве, судебные акты арбитражного суда подлежат немедленному исполнению, если иное не установлено Законом о банкротстве.

Суд первой инстанции, исходя из положений ч. 1 ст. 223 АПК РФ, пришел к обоснованному выводу о том, что приведенной нормой п. 2 ст. 52 Закона о банкротстве установлено специальное правило о немедленном исполнении всех судебных актов, вынесенных арбитражным судом в деле о банкротстве.

В силу абз. 2 п. 5 ст. 71 и абз. 1 п. 6 ст. 100 Закона о банкротстве определение о включении требований кредиторов в реестр требований кредиторов подлежит немедленному исполнению.

Участниками собрания кредиторов с правом голоса являются конкурсные кредиторы и уполномоченные органы, требования которых включены в реестр требований кредиторов на дату проведения собрания кредиторов (п. 1 ст. 12 Закона о банкротстве).

В соответствии с п. 6 ст. 16 Закона о банкротстве требования кредиторов включаются в реестр требований кредиторов и исключаются из него арбитражным управляющим или реестродержателем исключительно на основании вступивших в силу судебных актов, устанавливающих их состав и размер, если иное не определено настоящим пунктом.

Согласно п. 5 ст. 71 Закона о банкротстве определение о включении или об отказе во включении требований кредиторов в реестр требований кредиторов вступает в силу немедленно и может быть обжаловано. Определение о включении или об отказе во включении требований кредиторов направляется арбитражным судом должнику, арбитражному управляющему, кредитору, предъявившему требования, и реестродержателю.

Как разъяснено в п. 6 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 23.07.2009 г. N 60 "О некоторых вопросах, связанных с принятием Федерального закона от 30.12.2008 г. N 296-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)", поскольку определение о включении требований кредиторов в реестр требований кредиторов подлежит немедленному исполнению, право на участие в собрании кредиторов с правом голоса возникает у кредитора с момента вынесения определения о включении его требований в реестр, а не с момента фактического включения его требования в реестр арбитражным управляющим или реестродержателем.

Таким образом, суд первой инстанции верно указал, что право на участие в собрании кредиторов с правом голоса возникает у кредитора с момента вынесения определения о включении его требования в реестр и не зависит от действий арбитражного управляющего.

В рассматриваемом случае требования кредитора на дату проведения собрания кредиторов (01.04.2011 г.) не были подтверждены и включены в реестр требований должника судебным актом.

Определение об отказе во включении требований кредиторов реестр также подлежит немедленному исполнению, у кредитора с момента вынесения определения об отказе во включении его требования в реестр не возникает право на участие в собрании кредиторов.

При наличии не вступившего в законную силу, но подлежащего немедленному исполнению определения суда, внешний управляющий обязан исполнять возложенные на него Законом о банкротстве (ст. 12) обязанности по ведению реестра требований кредиторов и обязанности по организации и проведению собраний кредиторов.

Учитывая, что управляющий допустил кредитора к участию в собрании кредиторов, но с меньшим количеством голосов, суд первой инстанции обоснованно не усмотрел в его действиях ненадлежащего исполнения возложенных на него обязанностей и нарушения прав кредитора.

Довод подателя жалобы о не принятии внешним управляющим мер по взысканию дебиторской задолженности был предметом исследования суда первой инстанции, в результате чего получил надлежащую правовую оценку.

Так, судом первой инстанции было верно установлено, что указанный довод опровергается представленными в материалы дела доказательствами инвентаризации дебиторской задолженности, принятия мер по взысканию дебиторской задолженности в досудебном и судебном порядке. Оснований, опровергающих выводы суда первой инстанции в указанной части апеллянтом не приведено.

Ссылка ООО АН "Альт-К" на не принятие внешним управляющим мер по сохранности имущества должника (газовой котельной - объекта, входящего в список опасных производственных объектов, требующих надлежащего обслуживания и эксплуатации) не является основанием к отмене или изменению обжалуемого судебного акта.

Из материалов дела следует и верно установлено судом первой инстанции, что ввод газовой котельной в эксплуатацию не является мероприятием плана внешнего управления. Достройка и ввод в эксплуатацию объектов незавершенного строительства возможен лишь при достижении цели внешнего управления - восстановлении платежеспособности должника. Кроме того, внешним управляющим проводятся мероприятия по вводу объектов Молодежного жилищно-строительного кооператива "У озера" в эксплуатацию, что подтверждается протоколом совещания участников строительства.

Судом было также установлено, что указанная газовая котельная действует в режиме "строительной площадки" и поддерживает температуру отопления в системе - 8 градусов тепла, чего достаточно для объекта, не введенного в эксплуатацию, что исключает повреждение и утрату указанного имущества должника. Данное обстоятельство апеллянтом документально не оспорено.

Поскольку из материалов дела следует, что на собрании кредиторов от 28.04.2011 г. сделка по предоставлению должнику целевого займа по договору с Молодежным жилищно-строительным кооперативом "У озера" была одобрена комитетом кредиторов, суд первой инстанции обоснованно отклонил довод жалобы ООО АН "Альт-К" в части признания указанных действий управляющего неправомерными.

Довод подателя жалобы о том, что при созыве собрания кредиторов 01.04.2011 г. имело место нарушение процедуры созыва собрания кредиторов с повесткой об утверждении отчета внешнего управляющего, выразившееся в отсутствии разъяснения порядка ознакомления с материалами отчета, является необоснованным и подлежит отклонению.

Как следует из материалов дела, уведомление от 19.08.2011 г. о созыве собрания кредиторов содержит подробные разъяснения о способе, времени и месте ознакомления с материалами, подлежащими рассмотрению собранием кредиторов. Уведомление в адрес кредитора было направлено внешним управляющим, а также было вручено представителю кредитора Гимади В.И. 25.03.2011 г. и 04.04.2011 г. в связи с тем, что собрание кредиторов 01.04.2011 г. не состоялось.

Поскольку уведомление представителя кредитора о собрании кредиторов 01.04.2011 г. состоялось 25.03.2011 г., то есть за пять дней до проведения собрания, суд первой инстанции обоснованно указал на отсутствие оснований для признания действий внешнего управляющего нарушающими п. п. 1 и 3 ст. 13 Закона о банкротстве.

В связи с изложенным судом правомерно было отклонено требование жалобы ООО АН "Альт-К" в указанной части.

Суд первой инстанции при рассмотрении довода жалобы о незаконном привлечении к трудовой деятельности бывшего государственного служащего правильно исходил из того, что в рамках дела о банкротстве судом не подлежит рассмотрению вопрос о привлечении арбитражного управляющего в административной ответственности, в связи с чем правомерно прекратил в указанной части производство по заявленному требованию применительно к п. 1 ст. 150 АПК РФ.

Ссылка апеллянта на выдачу внешним управляющим на протяжении длительного времени доверенностей посторонним лицам на право нахождения на территории стройплощадки должника основанием к отмене или изменению обжалуемого судебного акта не является.

С учетом положений п. 1 ст. 20.3 Закона о банкротстве, а также отсутствием предусмотренной законом обязанности управляющего по извещению о привлеченных специалистах, суд первой инстанции верно указал на наличие у управляющего права на выдачу доверенностей на осуществление отдельных полномочий, за исключением случаев, когда арбитражный управляющий обязан исполнять возложенные на него полномочия лично.

Поскольку заявителем не представлено доказательств нарушения внешним управляющим требований действующего законодательства, ненадлежащего исполнения им своих обязанностей, нарушения прав и законных интересов кредитора (заявителя), причинения ему убытков, суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении требования заявителя об отстранении внешнего управляющего от исполнения возложенных на него обязанностей.

В связи с изложенным суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены определения Арбитражного суда Новосибирской области от 25.10.2011 г.

Руководствуясь п. 1 ч. 4 ст. 272, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса РФ, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Новосибирской области от 25.10.2011 г. по делу N А45-23860/2009 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий

В. В. Кресс

Судьи

О. Б. Нагишева И. И. Терехина