Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 20 июня 2013 г. N 08АП-2597/13

город Омск

20 июня 2013 г.

Дело N А70-5433/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 18 июня 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 июня 2013 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Зориной О.В.

судей Смольниковой М.В., Шаровой Н.А.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Самовичем А.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании исковое заявление Общероссийской общественной организации "Российское Авторское Общество" (ОГРН 1027739102654, ИНН 7703030403) к индивидуальному предпринимателю Оджачвердиеву Имрану Насиб оглы (ОГРНИП 304720333700112, ИНН 720301055132) о взыскании компенсации за нарушение исключительного права на произведение в размере 360 000 руб.

в связи с подачей апелляционной жалобой (регистрационный номер 08АП-2597/2013) индивидуального предпринимателя Оджачвердиева Имрана Насиб оглы на решение Арбитражного суда Тюменской области от 06 августа 2012 года по делу N А70-5433/2012 (судья Демидова Е.Ю.)

при участии в судебном заседании представителей:

от общероссийской общественной организации "Российское Авторское Общество" - Балаганина А.В. по доверенности от 10.01.2013;

установил:

общероссийская общественная организация "Российское Авторское Общество" (далее - РАО, истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к индивидуальному предпринимателю Оджачвердиеву Имрану Насиб Оглы (далее - предприниматель, ответчик) о взыскании компенсации за нарушение авторских прав в сумме 360 000 руб.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 06.08.2012 по делу N А70-5433/2012 исковые требования удовлетворены частично; с предпринимателя в пользу РАО взысканы 240 000 руб. компенсации, 6 800 руб. расходов по оплате государственной пошлины; в удовлетворении остальной части иска отказано.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, предприниматель обратился с апелляционной жалобой, в которой просил решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт о взыскании компенсации в размере 10 000 руб.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указал, что истцом представлен неверный расчет компенсации, поскольку количество случаев неправомерного использования результатов интеллектуальной деятельности составляет 12, а не 24, что подтверждается расчетами истца, приведенными в таблицах в претензии и в исковом заявлении.

Также податель жалобы считает, что размер компенсации, взысканный судом первой инстанции, не соразмерен последствиям нарушения и подлежит снижению до 10 000 руб.

Оспаривая доводы апелляционной жалобы, РАО представило отзыв, в котором просило решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

При рассмотрении апелляционной жалобы суд апелляционной инстанции установил наличие безусловных оснований, предусмотренных пунктом 2 части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), для перехода к рассмотрению дела по правилам рассмотрения дела судом первой инстанции (рассмотрение дела в отсутствие кого-либо из участвующих в деле лиц, не извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания).

В силу части 1 статьи 121 АПК РФ, лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса извещаются арбитражным судом о времени и месте судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия путем направления копии судебного акта в порядке, установленном настоящим Кодексом, не позднее чем за пятнадцать дней до начала судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

Информация о принятии искового заявления или заявления к производству, о времени и месте судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия размещается арбитражным судом на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" не позднее чем за пятнадцать дней до начала судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом. Документы, подтверждающие размещение арбитражным судом на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" указанных сведений, включая дату их размещения, приобщаются к материалам дела.

В соответствии с пунктом 13 Постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации" документом, подтверждающим размещение арбитражным судом на его официальном сайте в сети Интернет данных сведений, является распечатанная копия страницы официального сайта арбитражного суда, в которой имеется дата размещения в общедоступной автоматизированной информационной системе ("Банк решений арбитражных судов, "Картотека арбитражных дел") судебного акта с информацией о времени и месте судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия (отчет о публикации судебного акта).

Указанная копия распечатывается и заверяется подписью помощника судьи, рассматривающего дело, после чего приобщается к материалам дела.

Как следует из материалов дела, определением суда от 28.06.2012 исковое заявление РАО принято к производству и назначено к рассмотрению в предварительном судебном заседании на 18.07.2012 (листы дела 1-3).

Определением суда от 18.07.2012 дело назначено к рассмотрению в судебном заседании на 06.08.2012 (лист дела 54).

В соответствии со статьей 123 АПК РФ лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса считаются извещенными надлежащим образом, если к началу судебного заседания, проведения отдельного процессуального действия арбитражный суд располагает сведениями о получении адресатом направленной ему копии судебного акта.

Определение суд от 28.06.2012 о назначении предварительного судебного заседания, направленное предпринимателю по адресу: 625000, г. Тюмень, проезд Геологоразведчиков, д. 22, кв. 81, возвращено органом связи с отметкой "истек срок хранения" (лист дела 46).

Направленная судом предпринимателю телеграмма о рассмотрении искового заявления 18.07.2012, ответчику не передана, что подтверждается отчетом телеграфа (листы дала 47, 48).

Определение суд от 18.07.2012 о назначении судебного заседания, направленное предпринимателю, возвращено органом связи с отметкой "истек срок хранения" (лист дела 55).

В настоящее время в сфере отношений, связанных с почтовой корреспонденцией, действует Порядок приема и вручения внутренних регистрируемых почтовых отправлений, утвержденный приказом ФГУП "Почта России" N 114-п от 17.05.2012 (далее - Порядок N 114-п), а также приложение N 1 к приказу ФГУП "Почта России" N 343 от 31.08.2005 "О введении в действие "Особых условий приема, вручения, хранения и возврата почтовых отправлений разряда "Судебное" (далее - Особые условия).

В пункте 2.1 и 3.1 Особых условий указано, что прием почтовых отправлений и вручение почтовых отправлений разряда "Судебное" осуществляется в соответствии с Временным порядком приема и вручения внутренних регистрируемых почтовых отправлений, утвержденным приказом ФГУП "Почта России" N 305 от 30.07.2004, взамен которого с 17.05.2012 действует Порядок N 114-п.

Согласно пункту 19.6 Порядка N 114-п при поступлении заказных почтовых отправлений на их оборотной стороне ставится оттиск календарного почтового штемпеля или дата поступления указывается от руки (если невозможно нанести оттиск календарного почтового штемпеля).

Поскольку иное не предусмотрено Порядком N 114-П, дата, указанная на оттиске календарного почтового штемпеля или дата поступления, указанная от руки, проставленные на оборотной стороне заказных почтовых отправлений разряда "Судебное", должна рассматриваться судом как дата первичного направления почтового отправления в адрес получателя, на которое указывается в пункте 3.2 Особых условий.

Согласно пункту 3.4 Особых условий при неявке адресатов за почтовыми отправлениями разряда "Судебное" в течение 3 рабочих дней после доставки первичных извещений им доставляются или вручаются под расписку вторичные извещения.

По правилам пункта 20.5 Порядка N 114-п вторичные извещения формы 22-в доставляются по адресу, указанному на извещении, и вручаются под расписку на отрывной части извещения с указанием даты вручения. При невозможности вручить вторичное извещение формы 22-в под расписку его можно опустить в ячейку абонентского почтового шкафа, почтовые абонентские ящики, при этом на отрывной части извещения делается отметка "Опущено в абонентский почтовый ящик", проставляется дата, подпись почтового работника.

Пунктом 3.6 Особых условий предусмотрено, что неврученные адресатам почтовые отправления разряда "Судебное" возвращаются по обратному адресу по истечении 7 дней со дня их поступления на объект почтовой связи.

Таким образом, вернувшееся в суд в связи с истечением срока хранения почтовое отправление разряда "Судебное" считается доказательством надлежащего уведомления участника арбитражного процесса в том случае, если: на нем имеется оттиск календарного почтового штемпеля или дата поступления, указанная работником органа почтовой связи от руки; на нем имеется отметка с датой и подписью почтового работника о направлении вторичного извещения (не ранее трех дней с даты поступления почтового отправления в орган почтовой связи); организацией почтовой связи соблюден семидневный срок хранения неврученной корреспонденции.

Как усматривается из материалов дела почтовое отправление, направленное судом в адрес предпринимателя 19.07.2012, поступило в почтовый орган связи 20.07.2012, что подтверждается оттиском почтового штемпеля на обороте конверта (лист дела 55 оборот).

Следовательно, указанная дата, является датой первичного направления почтового отправления в адрес предпринимателя.

Поэтому вторичное извещение должно было быть направлено предпринимателю не ранее 23.07.2012 (20.07.2012 + 3 дня).

Согласно отметке на конверте, вторичное извещение было направлено предпринимателю 21.07.2012.

То есть, органом связи не был соблюден установленный порядок повторного извещения о необходимости получения почтового отправления разряда "Судебное".

Кроме того, органом почтовой связи не был соблюден семидневный срок хранения почтовой корреспонденции, поскольку отправление было возвращено на седьмой день данного срока.

В связи с чем основания считать предпринимателя надлежащим образом извещенным о дате, времени и месте судебного заседания у суда апелляционной инстанции отсутствуют.

Также в деле отсутствуют копии отчетов о размещении судебных актов, заверенные помощником судьи, о своевременном размещении судебных актов - определений от 28.06.2012 о принятии к производству иска и назначении его к рассмотрению, от 18.07.2012 о назначении дела к судебному разбирательству.

Учитывая, что ответчик в заседания суда первой инстанции, назначенные на 18.07.2012 и на 06.08.2012, не явился, нельзя признать, что предприниматель был надлежащим образом извещен о времени и месте рассмотрения искового заявления.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 28.05.2013 по делу N А70-5433/2012 осуществлен переход к рассмотрению иска РАО к предпринимателю о взыскании 360 000 руб. по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции. Назначено судебное заседание на 18.06.2013.

Предприниматель, надлежащим образом извещенный о месте и времени рассмотрения дела, явку своего представителя в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечил. На основании части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 АПК РФ исковое заявление рассмотрено в отсутствие ответчика.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель РАО поддержал исковое заявление.

Рассмотрев материалы дела, выслушав представителя истца, суд апелляционной инстанции установил следующее:

Как усматривается из материалов дела, 11.12.2011 в 19 час. 47 мин. в помещении кафе-бара "7-ое авеню", расположенного по адресу: г.Тюмень, ул.Авторемонтная, д.31 А, владельцем которого является индивидуальный предприниматель Оджачвердиев Имран Насиб Оглы, было осуществлено исполнение следующих музыкальных произведений, входящих в репертуар РАО посредством ретрансляции радиостанции "Европа плюс": "Lonely no more" (Больше не одинок) (автор музыки и текста Thomas Robert Kelly (Томас Роберт Келли); "Stereo Hearts" (Стерео сердца) (автор музыки и текста Omelio Daniel Thomas (Омелио Даниель Томас), автор музыки и текста Malik Ammar (Малик Аммар), автор музыки и текста Lowery Brandon Erik (Лоуери Брэндон Эрик), автор музыки и текста Levin Adam Noah (Ливайн Адам Ноах), автор музыки и текста Mccoy Travis L (Маккой Трэвис Эл), автор музыки и текста Levin Benjamin Joseph (Левин Бенджамин Джозеф); "Every single day" (Каждый день) (автор музыки и текста Gordon Annerley (Гордон Аннерлей), автор музыки и текста Sears Paul (Серс Пауль), автор музыки и текста Benassy Marko (Бенасси Марко), автор музыки и текста Benassy Allesandro (Бенасси Алессандро); "Suavemente" (Нежный) (автор музыки и текста Crespo Elvis (Креспо Элвис).

В качестве доказательств факта публичного исполнения истцом представлены: видеозапись, фиксирующая факт исполнения музыкальных произведений в помещении кафе-бара "7-ое авеню", акт контрольного прослушивания от 11.12.2011, чек от 11.12.2011, акт идентификации зафиксированных произведений по названиям и исполнителям от 17.01.2012, составленный Филатовым А.Н., имеющим квалификацию руководителя оркестра народных инструментов, режиссером "Радио-7" (листы дела 20-25), диск аудиозаписи эфира радиостанции "Европа плюс" на территории г.Тюмени за 11.12.2011 (с 19 час. 00 мин. до 21 час. 30 мин по местному времени), акт просмотра аудиозаписи эфира радиостанции "Европа плюс от 26.07.2012 (листы дела 58, 62), видеозапись, фиксирующая факт исполнения музыкальных произведений в помещении кафе-бара "7-ое авеню".

Истец, указывая, что он является аккредитованной организацией в области защиты авторских прав, уполномоченной представлять интересы правообладателей музыкальных произведений без доверенности, полагая доказанным факт их публичного исполнения без согласия правообладателей, учитывая, что произведения не исключены из репертуара РАО, обратился в суд с настоящим иском.

Рассмотрев материалы дела, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о наличии оснований для частичного удовлетворения исковых требований.

В соответствии с Уставом истца и статьей 1242 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) РАО является организацией по управлению правами на коллективной основе в случаях, когда осуществление прав авторов и иных обладателей авторских прав в индивидуальном порядке затруднено, в том числе, при публичном исполнении произведений.

Согласно пункту 21 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 5/29 от 26.03.2009 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление N 5/29) организация, осуществляющая коллективное управление авторскими и смежными правами, вправе на основании пункта 5 статьи 1242 ГК РФ предъявлять требования в суде от имени правообладателей или от своего имени для защиты прав, управление которыми она осуществляет.

На основании приказа Федеральной службы по надзору за соблюдением законодательства в области культурного наследия N 16 от 15.08.08 истец получил государственную аккредитацию на осуществление деятельности в сфере управления исключительными правами на обнародованные музыкальные произведения (с текстом или без текста) и отрывки музыкально-драматических произведений в отношении их публичного исполнения, что подтверждается Приказом N 16 от 15.08.2008 и свидетельством N РОК-01/08 от 24.12.2008 (листы дела 37-38).

Спор с участием организации, осуществляющей коллективное управление авторскими правами, может быть рассмотрен судом и без участия конкретного правообладателя (пункт 21 Постановления N 5/29).

В соответствии со статьями 1231, 1256 ГК РФ произведения иностранных авторов на территории Российской Федерации охраняются в соответствии с международными договорами.

С 27.05.1973 Российская Федерация является участником Всемирной (Женевской) конвенции об авторском праве 1952 года, а с 13.03.1995 - Бернской конвенции по охране литературных и художественных произведений 1886 года. Международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы.

Если международным договором установлены иные правила, чем те, которые предусмотрены гражданским законодательством, применяются правила международного договора (статья 7 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 5 Бернской конвенции по охране литературных и художественных произведений в отношении произведений, по которым авторам предоставляется охрана в силу настоящей Конвенции, авторы пользуются в странах Союза, кроме страны происхождения произведения, правами, которые предоставляются в настоящее время или будут предоставлены в дальнейшем соответствующими законами этих стран своим гражданам.

Учитывая вышеизложенное, действие государственной аккредитации РАО распространяется как на произведения российских авторов, так и на произведения иностранных авторов.

Согласно пункту 3 статьи 1244 ГК РФ организация по управлению правами на коллективной основе, получившая государственную аккредитацию (аккредитованная организация), вправе наряду с управлением правами тех правообладателей, с которыми она заключила договоры в порядке, предусмотренном пунктом 3 статьи 1242 настоящего Кодекса, осуществлять управление правами и сбор вознаграждения для тех правообладателей, с которыми у нее такие договоры не заключены.

Аккредитованная организация осуществляет управление правами и сбор вознаграждения, в том числе реализуя свое право на обращение в суд, даже для тех правообладателей, с которыми у нее такие договоры не заключены.

Согласно пункту 4 статьи 1244 ГК РФ правообладатель, не заключивший с аккредитованной организацией договора о передаче полномочий по управлению правами, вправе в любой момент полностью или частично отказаться от управления этой организацией его правами. Правообладатель должен письменно уведомить о своем решении аккредитованную организацию. В случае, если правообладатель намеревается отказаться от управления аккредитованной организацией только частью авторских или смежных прав и (или) объектов этих прав, он должен представить ей перечень таких исключаемых прав и (или) объектов.

По истечении трех месяцев со дня получения от правообладателя соответствующего уведомления аккредитованная организация обязана исключить указанные им права и (или) объекты из договоров со всеми пользователями и разместить информацию об этом в общедоступной информационной системе.

С 15.08.2008 РАО является аккредитованной организацией в сфере коллективного управления исключительными правами на обнародованные музыкальные произведения (с текстом или без текста) и отрывки музыкально-драматических произведений в отношении их публичного исполнения, сообщения в эфир или по кабелю, в том числе путем ретрансляции (подпункты 6-8 пункта 2 статьи 1270 ГК РФ).

Таким образом, в соответствии с действующим законодательством, с 15.08.2008 в репертуар РАО вошли все обнародованные музыкальные произведения (с текстом или без текста) и отрывки музыкально-драматических произведений, права на которые не исключены из коллективного управления РАО, в том числе и спорные произведения.

Во исполнение требований пункта 5 статьи 1243 ГК РФ сведения о произведениях, правами на которые управляет РАО, размещены в общедоступной информационной системе - на Интернет-сайте РАО www.rao.ru.

Также на указанном Интернет-сайте размещена информация об исключенных (из управления РАО) правах и/или произведениях.

Права на перечисленные в исковом заявлении произведения не исключены из коллективного управления РАО, указанные произведения входят в Репертуар РАО.

РАО относится к числу организаций, управляющих имущественными правами на коллективной основе, являющихся членами Международной конфедерации обществ авторов и композиторов - CISAC (далее - СИЗАК), созданной с целью обеспечения охраны и защиты прав авторов и композиторов, и координации технической деятельности между входящими в нее авторско-правовыми организациями (такими как ASCAP (США), BMI (США), PRS (Великобритания), BUMA (Нидерланды), SACEM (Франция), SOCAN (Канада), GEMA (Германия), STIM (Швеция), РАО (Россия) и т.д.

Для получения и обмена информации о произведениях и их авторах, общества, являющиеся членами СИЗАК, используют базу данных и информационную систему IPI (Ай-Пи-Ай).

IPI - всемирный список композиторов, авторов, издателей, существующий и ежеквартально пополняющийся в соответствии с положениями, установленными СИЗАК.

Список IPI существует только в электронном виде и рассылается авторско-правовым организациям - членам СИЗАК в соответствии с установленными правилами.

Данный список администрирует (ведение, обновление, корректировка, ежеквартальное направление пользователям - авторско-правовым организациям) Швейцарское общество по управлению правами авторов музыкальных произведений (SUISA).

Доступ к системе IPI предоставлен обществам по коллективному управлению правами интеллектуальной собственностью, при условии, что данные общества являются членами СИЗАК.

РАО не имеет права предлагать, передавать и предоставлять доступ к системе IPI и содержащейся в ней информации третьим лицам.

Использование авторско-правовыми обществами информации, существующей исключительно в электронном виде, в том числе из Всемирного списка композиторов, авторов и издателей (IPI), допустимо не только в соответствии со статьей 10 Федерального Закона РФ от 27.07.2006 N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации", согласно которой в Российской Федерации предоставление информации осуществляется в порядке, который устанавливается соглашением лиц, участвующих в обмене информации, но и в соответствии со статьей 5 ГК РФ, пунктом 5 статьи 421 ГК РФ, т.к. обмен информацией электронным способом является общепризнанной нормой международной деятельности авторско-правовых обществ и соответствует обычаям делового оборота.

Таким образом, РАО, имея доступ к системе IPI, обладает официальной и достоверной информацией об иностранных произведениях и их авторах.

Статьей 1270 ГК РФ установлено, что автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в соответствии со статьей 1229 ГК РФ в любой форме и любым не противоречащим закону способом.

Другие лица не могут использовать произведение без согласия правообладателя (пункт 1 статьи 1229 ГК РФ).

Право использования произведения может быть получено на основании лицензионного договора либо с правообладателем (статья 1233 ГК РФ), либо с организацией по управлению правами на коллективной основе (статья 1243 ГК РФ).

Такой организацией в Российской Федерации является истец - РАО.

Пунктом 32 Постановления N 5/29 установлено, что в силу подпункта 6 пункта 2 статьи 1270 ГК РФ использованием произведения считается в числе прочего его публичное исполнение, то есть представление произведения в живом исполнении или с помощью технических средств (радио, телевидения и иных технических средств), а также показ аудиовизуального произведения (с сопровождением или без сопровождения звуком) в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи (который определяется судом с учетом конкретных обстоятельств рассматриваемого дела), независимо от того, воспринимается произведение в месте его представления или показа либо в другом месте одновременно с представлением или показом произведения.

Лицом, осуществляющим публичное исполнение произведения (в том числе при его представлении в живом исполнении), является юридическое или физическое лицо, организующее публичное исполнение в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, то есть лицо, которое берет на себя инициативу и ответственность за проведение соответствующего мероприятия. Именно это лицо должно заключить договор о предоставлении ему права на публичное исполнение произведения с правообладателем или организацией по управлению правами на коллективной основе и выплачивать полагающееся вознаграждение.

Таким образом, для правомерного использования спорных произведений, ответчику следовало заключить лицензионный договор с РАО.

Вместе с тем, такой лицензионный договор с РАО ответчиком заключен не был, ответчик авторское вознаграждение не выплачивал, указанные произведения были использованы неправомерно.

При этом судом установлен факт публичного исполнения спорных произведений, что также подтверждается представленными в материалы дела доказательствами: видеозаписью, фиксирующей факт исполнения музыкальных произведений в помещении кафе-бара "7-ое авеню", актом контрольного прослушивания от 11.12.2011, чеком от 11.12.2011, актом идентификации зафиксированных произведений по названиям и исполнителям от 17.01.2012, составленным Филатовым А.Н., имеющим квалификацию руководителя оркестра народных инструментов, режиссером "Радио-7", диском аудиозаписи эфира радиостанции "Европа плюс" на территории г.Тюмени за 11.12.2011 (с 19 час. 00 мин. до 21 час. 30 мин по местному времени), актом просмотра аудиозаписи эфира радиостанции "Европа плюс от 26.07.2012, видеозаписью, фиксирующей факт исполнения музыкальных произведений в помещении кафе-бара "7-ое авеню".

В соответствии с подпунктом. 6 пункта 2 статьи 1270 ГК РФ публичное исполнение произведения - это представление произведения в живом исполнении или с помощью технических средств (радио, телевидения и иных технических средств), а также показ аудиовизуального произведения (с сопровождением или без сопровождения звуком) в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается произведение в месте его представления или показа либо в другом месте одновременно с представлением или показом произведения.

Как следует из части 1 статьи 1250 ГК РФ, интеллектуальные права защищаются способами, предусмотренными названным Кодексом, с учетом существа нарушенного права и последствий нарушения этого права.

Согласно пункту 1 статьи 1229 ГК РФ гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233), если настоящим Кодексом не предусмотрено иное.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными настоящим Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную настоящим Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается настоящим Кодексом.

На основании части 3 статьи 1252 ГК РФ в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом для отдельных видов результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, при нарушении исключительного права правообладатель вправе вместо возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права. Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения. При этом правообладатель, обратившийся за защитой права, освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков. Правообладатель вправе требовать от нарушителя выплаты компенсации за каждый случай неправомерного использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации либо за допущенное правонарушение в целом.

В силу положений статьи 1301 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных настоящим Кодексом (статьи 1250, 1252, 1253), вправе в соответствии с частью 3 статьи 1252 настоящего Кодекса требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации в размере от 10 000 руб. до 5 000 000 руб., определяемом по усмотрению суда.

Постановлением Авторского Совета РАО N 13 от 24.02.2011 был установлен размер компенсации за нарушение исключительного права на произведение (лист дела 39).

Так, Постановлением Авторского Совета РАО N 13 от 24.02.2011 установлено, что заявленный размер компенсации при использовании произведения, в том числе музыкального произведения без текста, имеющего одного автора, составляет 15 000 руб., при использовании произведения, имеющего двух авторов, составляет 30 000 руб., при использовании произведения, имеющего более двух авторов - по 15 000 руб. для каждого автора данного произведения, при использовании музыкального произведения с текстом, когда музыка и текст данного произведения созданы одним автором - 30 000 руб.

Общая сумма компенсации за осуществленное ответчиком бездоговорное использование способом публичного исполнения произведений авторов (правообладателей), имущественными правами которых РАО управляет на коллективной основе, по расчету истца, составила 360 000 руб.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 43.3 Постановления N 5/29, рассматривая дела о взыскании компенсации в размере от 10 000 руб. до 5 000 000 руб., суд определяет сумму компенсации в указанных пределах по своему усмотрению, но не выше заявленного истцом требования. При этом суд не лишен права взыскать компенсацию в меньшем размере по сравнению с заявленными требованиями, но не ниже низшего предела, установленного абзацем 2 статьи 1301, абзацем 2 статьи 1311, подпунктом 1 пункта 4 статьи 1515 или подпунктом 1 пункта 2 статьи 1537 Гражданского кодекса Российской Федерации. Размер подлежащей взысканию компенсации должен быть судом обоснован. При определении размера компенсации суд учитывает, в частности, характер допущенного правонарушения, срок незаконного использования результата интеллектуальной деятельности, степень вины нарушителя, наличие ранее совершенных лицом нарушений исключительного права данного правообладателя, принимает решение, исходя из принципов разумности и справедливости, а также соразмерности компенсации последствиям нарушения.

Низший предел размера взыскиваемой судом компенсации, установленный абзацем 2 статьи 1301, абзацем 2 статьи 1311, подпунктом 1 пункта 4 статьи 1515 или подпунктом 1 пункта 2 статьи 1537 Гражданского кодекса Российской Федерации, составляет 10 000 руб.

Из указанной нормы следует, что автор произведения или иной правообладатель вправе требовать от нарушителя компенсации за каждый факт нарушения исключительного права.

Соответственно, общество, которому автор передал исключительные имущественные права, вправе требовать компенсации за любой случай использования подлежащего защите объекта авторских прав.

Размер компенсации не может составлять менее 10 000 руб. за каждый факт использования.

Как усматривается из материалов дела ответчиком посредством ретрансляции радиостанции "Европа плюс" было осуществлено исполнение 12 музыкальных произведений:

- "Lonely no more" (Больше не одинок) (автор музыки и текста Thomas Robert Kelly (Томас Роберт Келли),

- "Stereo Hearts" (Стерео сердца) (автор музыки и текста Omelio Daniel Thomas (Омелио Даниель Томас),

- "Stereo Hearts" (Стерео сердца) (автор музыки и текста Malik Ammar (Малик Аммар),

- "Stereo Hearts" (Стерео сердца) (автор музыки и текста Lowery Brandon Erik (Лоуери Брэндон Эрик),

- "Stereo Hearts" (Стерео сердца) (автор музыки и текста Levin Adam Noah (Ливайн Адам Ноах),

- "Stereo Hearts" (Стерео сердца) (автор музыки и текста Mccoy Travis L (Маккой Трэвис Эл),

- "Stereo Hearts" (Стерео сердца) (автор музыки и текста Levin Benjamin Joseph (Левин Бенджамин Джозеф),

- "Every single day" (Каждый день) (автор музыки и текста Gordon Annerley (Гордон Аннерлей),

- "Every single day" (Каждый день) (автор музыки и текста Sears Paul (Серс Пауль),

- "Every single day" (Каждый день) (автор музыки и текста Benassy Marko (Бенасси Марко),

- "Every single day" (Каждый день) (автор музыки и текста Benassy Allesandro (Бенасси Алессандро),

- "Suavemente" (Нежный) (автор музыки и текста Crespo Elvis (Креспо Элвис).

При определении размера компенсации суд принимает во внимание следующие обстоятельства:

- в деле не имеется доказательств того, что нарушение исключительных прав путем публичного ретранслирования радиостанции было систематическим;

- в деле не имеется доказательств наличия ранее совершенного ответчиком нарушения исключительных прав представленных правообладателей;

- в кафе, в котором совершено правонарушение, имеется небольшое количество посадочных мест (25), то есть характер допущенного нарушения существенным не является;

- ежемесячный платеж истцу в случае правомерного использования произведения в соответствии с приложением N 3 к положению о ставках авторского вознаграждения за публичное исполнение обнародованных музыкальных произведений (с текстом или без текста)_, утвержденному Постановлением Авторского Совета РАО N 18 от 12.10.2011 года, составил бы 1 300 руб. без учета применяемых коэффициентов (52 руб. х 25 мест), то есть характер допущенного нарушения не является существенным и с этой точки зрения.

Учитывая все это, суд считает допустимым использование в настоящем деле минимального размера компенсации, установленного законом, то есть 10 000 руб. за одно нарушение исключительных прав.

С ответчика подлежит взысканию в пользу РАО компенсация в сумме 120 000 руб., исходя из размера компенсации в 10 000 руб. за каждый факт незаконного использования произведения.

Доводы ответчика о необходимости определения компенсации в размере 10 000 руб. за правонарушение в целом не подкреплены ссылками на фактические обстоятельства и обоснованием того, по какой причине последовательный проигрыш нескольких музыкальных произведений, на каждое из которых имеется самостоятельное исключительное право, должен восприниматься как единое правонарушение.

Данный вывод соответствует разъяснениям, содержащимся в Постановлении Президиума ВАС РФ от 30.11.2010 N 10521/10.

В то же время, расчет истца, основанный на удвоении случаев незаконного использования в связи с наличием у музыкального произведения авторов музыки и текста, суд апелляционной инстанции считает неправомерным по следующим причинам:

Истец представил доказательства государственной аккредитации в качестве организации по управлению правами на коллективной основе в сфере управления исключительными правами на обнародованное музыкальное произведение (с текстом или без текста) (лист дела 37) в соответствии с положениями подпункта 1 пункта 1 статьи 1244 ГК РФ.

У истца отсутствует право осуществлять на коллективной основе управление исключительными правами на стихотворное произведение (произведение литературы), которое использовано в обнародованном музыкальном произведении.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 1225 ГК РФ результатами интеллектуальной деятельности и приравненными к ним средствами индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана (интеллектуальной собственностью), являются произведения науки, литературы и искусства.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1259 ГК РФ к произведениям науки, литературы и искусства отнесены как литературные произведения, так и музыкальные произведения с текстом или без текста.

В силу пункта 1252 ГК РФ в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом для отдельных видов результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, при нарушении исключительного права правообладатель вправе вместо возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права.

Правообладатель вправе требовать от нарушителя выплаты компенсации за каждый случай неправомерного использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации либо за допущенное правонарушение в целом.

Поэтому количество авторов не имеет значения для определения количества случаев нарушения исключительного права на музыкальное произведение вне зависимости с текстом оно или без.

Соответственно, определенный судом размер компенсации за одно нарушение может быть умножен на количество нарушений (количество незаконных использований), а не на количество двух авторов.

В то же время в силу пунктов 3 и 4 статьи 1228 ГК РФ исключительное право на результат интеллектуальной деятельности, созданный творческим трудом, первоначально возникает у его автора. Права на результат интеллектуальной деятельности, созданный совместным творческим трудом двух и более граждан (соавторство), принадлежат соавторам совместно.

Согласно пункту 3 статьи 1229 ГК РФ в случае, когда исключительное право на результат интеллектуальной деятельности принадлежит нескольким лицам совместно, каждый из правообладателей может использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению, если настоящим Кодексом или соглашением между правообладателями не предусмотрено иное. Взаимоотношения лиц, которым исключительное право принадлежит совместно, определяются соглашением между ними.

Доходы от совместного использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации распределяются между всеми правообладателями поровну, если соглашением между ними не предусмотрено иное.

Распоряжение исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации осуществляется правообладателями совместно, если настоящим Кодексом не предусмотрено иное.

В соответствии с пунктом 4 статьи 1229 ГК РФ в случаях, предусмотренных пунктом 3 статьи 1454, пунктом 2 статьи 1466, пунктом 1 статьи 1510 и пунктом 1 статьи 1519 настоящего Кодекса, самостоятельные исключительные права на один и тот же результат интеллектуальной деятельности или на одно и то же средство индивидуализации могут одновременно принадлежать разным лицам.

Из приведенных норм следует, что исключительное право на единое музыкальное произведение остается одним исключительным правом, вне зависимости от того, что у него имеется два автора - автор музыки и автор текста.

Оно раздваивается только в случаях, установленных пунктом 4 статьи 1229 ГК РФ, к которым спорный случай не относится.

Доходы от совместного использования одного результата интеллектуальной деятельности или распоряжения им, в том числе, путем заключения лицензионного договора делятся между соавторами, если соглашением между ними не предусмотрено поступление этих доходов в пользу одного из них.

Поскольку незаконным использованием нарушается одно, а не два исключительных права, оснований для удвоения компенсации только из-за того, что это музыкальное произведение, имеющее текст, у суда не имеется.

Согласно статье 110 АПК РФ в случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

В связи с частичным удовлетворением иска с ответчика в пользу истца подлежат взысканию расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение искового заявления в сумме 3 400 руб.

В связи с частичным удовлетворением апелляционной жалобы с истца в пользу ответчика подлежат взысканию расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в сумме 1 333 руб. 20 коп.

Поскольку были установлены основания для перехода к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции, в соответствии с пунктом 29 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" по результатам рассмотрения дела суд апелляционной инстанции, согласно пункту 2 статьи 269 АПК РФ, выносит постановление, которым отменяет судебный акт первой инстанции с указанием обстоятельств, послуживших основаниями для отмены судебного акта (часть 4 статьи 270 Кодекса), и принимает новый судебный акт.

Учитывая изложенное решение Арбитражного суда Тюменской области от 06.08.2012 по делу N А70-5433 подлежит отмене.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 6.1 статьи 268, пунктом 3 статьи 269, пунктом 2 части 4 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

В связи с рассмотрением апелляционной жалобы (регистрационный номер 08АП-2597/2013) индивидуального предпринимателя Оджачвердиева Имрана Насиб оглы решение Арбитражного суда Тюменской области от 06 августа 2012 года по делу N А70-5433/2012 (судья Демидова Е.Ю.) отменить.

По результатам рассмотрения дела по правилам рассмотрения дела в суде первой инстанции исковые требования удовлетворить частично.

Взыскать с индивидуального предпринимателя Оджачвердиева Имрана Насиб оглы в пользу Общероссийской общественной организации "Российское авторское общество" 120 000 рублей компенсации, 3 400 рублей в возмещение расходов по оплате государственной пошлины.

В удовлетворении остальной части иска отказать.

Взыскать с Общероссийской общественной организации "Российское авторское общество" в пользу индивидуального предпринимателя Оджачвердиева Имрана Насиб оглы расходы по оплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы в сумме 1 333 руб. 20 коп.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.В. Зорина

Судьи

М.В. Смольникова Н.А. Шарова