Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 июня 2013 г. N 19АП-1823/13

г. Воронеж

20 июня 2013 г.

Дело N А36-7165/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 13.06.2013 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 20.06.2013 г.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Миронцевой Н.Д.,

судей Протасова А.И.,

Донцова П.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Щеголевой Е.В.,

при участии:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области: Ракша И.В., представитель по доверенности N 57 от 08.05.2013, паспорт;

от общества с ограниченной ответственностью "Премьера": Мурадян Е.Г., представитель по доверенности от 03.06.2013, паспорт,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области на решение Арбитражного суда Липецкой области от 15.03.2013 по делу N А36-7165/2012 (судья А.В. Дружинин) по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Премьера" (ОГРН 1084823000074) об отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области (ОГРН 1024840864432) от 01.11.2012 о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Премьера" к административной ответственности по части 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Премьера" (далее - ООО "Премьера", Общество) обратилось в Арбитражный суд Липецкой области с заявлением об отмене постановления УФАС о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 156-А-12 от 01 ноября 2012 года в размере 19 344 675 руб.

Решением арбитражного суда от 15.03.2013 жалоба Общества удовлетворена частично.

Не согласившись с принятым судебным актом, Управление обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение отменить, как незаконное и необоснованное.

Заявитель апелляционной жалобы считает, что судом первой инстанции размер административного штрафа рассчитан неверно, при неправильном применении норм материального права.

В судебном заседании представитель Управления доводы апелляционной жалобы поддержал, считает обжалуемое решение незаконным и необоснованным.

Представитель Общества возражал против доводов апелляционной жалобы, считает обжалуемое решение законным и обоснованным.

В ходе судебного разбирательства установлено следующее.

По результатам рассмотрения УФАС дела N 99, возбужденного по заявлению ООО "Капиталстрой" и ООО "СтройКа" по делу N 99 комиссия УФАС признала факт нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 115-ФЗ "О защите конкуренции" в действиях ООО "Премьера", ООО "Универсалстрой", ООО "Рябинка", выразившихся в согласованных действиях хозяйствующих субъектов при участии в открытых аукционах в электронной форме N0146300006911000069,N0146300006911000061,N0146300006911000051 путём поддержания цен на торгах (решение от 22.12.2011).

Решением Арбитражного суда Липецкой области от 09.07.2012 (дело N А36-2298/2012) решение УФАС от 22.12.2011 признано законным и обоснованным. Постановлением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.09.2012 года решение оставлено без изменения. Постановлением Федерального арбитражного суда Центрального округа от 31 января 2013 года решение Арбитражного суда Липецкой области от 09.07.2012 года и постановление Девятнадцатого Арбитражного апелляционного суда от 20.09.2012 года оставлены без изменения.

Должностным лицом УФАС по результатам рассмотрения материалов антимонопольного дела N 99 в отношении ООО "Премьера" 19.10.2012 составлен протокол N 156-А-12 об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Должностным лицом УФАС 01.11.2012 вынесено постановление N 156-А-12, которым ООО "Премьера" г. Липецк привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 14.32 КоАП РФ в виде штрафа 19 344 675 (девятнадцать миллионов триста сорок четыре тысячи шестьсот семьдесят пять) рублей. Данное обстоятельство явилось причиной обращения заявителя в суд.

Исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, выслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, апелляционная инстанция приходит к следующему.

Частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нем или осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий.

Из протокола об административном правонарушении от 19.10.2012 N 156-А-12 следует, что ООО "Премьера" антимонопольным органом вменяется нарушение пункта 2, части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

В соответствии с пунктом 2 части 1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" запрещаются согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие согласованные действия приводят или могут привести к поддержанию цен на торгах.

Факт нарушения Обществом пункта 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ материалами административного дела подтверждается, он установлен решением по делу о нарушении антимонопольного законодательства.

Обстоятельств, исключающих вину Общества, не усматривается.

Однако при вынесении оспариваемого постановления должностное лицо административного органа руководствовалось санкцией, предусмотренной частью 1 статьи 14.32 КоАП в редакции Федерального закона от 06.12.2011 N 404-ФЗ "О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях".

При этом вмененное нарушение соответствовало диспозиции новой нормы.

Пунктом 7 Федерального закона от 06.12.2011 N 404-ФЗ установлено: "в статье 14.32 КоАП РФ: а) абзац второй части 1 после слов "от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение," дополнить словами "либо от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов,", после слов "75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг)" дополнить словами "или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых, осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам)".

В силу статьи 2 указанного Федерального закона от 06.12.2011 N 404-ФЗ, он вступает в силу по истечении тридцати дней после дня его официального опубликования,

Закон был опубликован на официальном интернет-портале правовой информации http://www.pravo.gov.ru - 07.12.2011 г. Соответственно, начало действия закона с 7 января 2012 года.

Из материалов дела об административном правонарушении усматривается, что ООО "Премьера" совершило административное правонарушение в 2011 году, в период проведения торгов июнь-август 2011 года.

Указанные обстоятельства были выявлены заинтересованным лицом в 2011 году, что подтверждается приказом УФАС по Липецкой области от 28.10.2011 N 227 о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Таким образом, ООО "Премьера" подлежит ответственности на основании статьи 14.32 КоАП РФ в редакции закона, действовавшего в 2011 году на дату совершения административного правонарушения:

"Заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нем или осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством РФ согласованных действий влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от 1/100 до 15/100 размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), - в размере от 3/1000 до 3/100 размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей".

Кроме того, при вынесении оспариваемого постановления заинтересованное лицо учитывало характер совершенного ООО "Премьера" административного правонарушения, степень вины лица в совершении правонарушения и обстоятельства, отягчающие административную ответственность, руководствуясь частью 4 примечания к статье 14.31 КоАП РФ.

Часть 4 примечания к статье 14.31 КоАП РФ также была введена Федеральным законом от 06.12.2011 N 404-ФЗ "О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях", вступившим в силу 7 января 2012 года: "4. За совершение административного правонарушения, предусмотренного настоящей статьей либо статьей 14.31.1, 14.31.2, 14.32 или 14.33 настоящего Кодекса, при отсутствии обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и половины разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения. При наличии обстоятельств, отягчающих административную ответственность размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит увеличению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.".

Из представленного заинтересованным лицом расчёта (дополнение к письменному отзыву от 10.01.2013 года N 10-02 т. 1 л.д. 134-135) следует, что начальная цена контрактов:35054500 +14651+565000=55270500 руб.

Минимальный штраф (Мин Ш) =1/10=55270500:10=5527050 руб.;

Максимальный штраф (Макс Ш)=1/2=55270500:2=27635250 руб.;

Базовый штраф (БШ)=(Макс Ш-Мин Ш)/2+МинШ=(27635250-5527050):2 + 5527050=11054100+5527050=16581150 руб.;

Расчёт отягчающего обстоятельства (ОО)=БШ+ (Макс Ш - Мин Ш)/8 = 16581150+(27635250-5527050)/8=2763535 руб.;

Размер административного штрафа с отягчающим обстоятельством = БШ+ОО= 16581150+2763535=19344675 руб.

Частью 1 статьи 1.7 КоАП РФ установлено, что лицо, совершившее административное правонарушение, подлежит ответственности на основании закона, действовавшего во время совершения административного правонарушения.

Вместе с тем, в силу статьи 1.7 КоАП РФ закон, смягчающий или отменяющий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом улучшающий положение лица, совершившего административное правонарушение, имеет обратную силу, то есть распространяется и на лицо, которое совершило административное правонарушение до вступления такого закона в силу и в отношении которого постановление о назначении административного наказания не исполнено.

Закон, устанавливающий или отягчающий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом ухудшающий положение лица, обратной силы не имеет.

Между тем, из оспариваемого постановления не усматривается, что административный орган определил размер штрафа с учетом положений статьи 1.7 КоАП РФ.

Принимая во внимание, что действующая редакция части 1 статьи 14.32 КоАП РФ с учётом установленного частью 4 примечания к статье 14.31 КоАП РФ императивно устанавливает порядок определения размера штрафа, применительно к рассматриваемым правоотношениям, а также отсутствие в материалах дела иной исходной базы для исчисления административного штрафа, предусмотренный пунктом 3 части 1 статьи 3.5 КоАП РФ (заинтересованным лицом не исследовался размер выручки ООО "Премьера", полученной им от оказания соответствующих строительных услуг в 2010 году на соответствующем рынке), суд обоснованно удовлетворил жалобу Общества об отмене оспариваемого постановления в части назначения ООО "Премьера" административного наказания в виде штрафа в размере 19 344 675 (девятнадцать миллионов триста сорок четыре тысячи шестьсот семьдесят пять) рублей.

Аналогичная позиция содержится в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2011 N 11132/11.

Оснований для отмены решения суда первой инстанции у апелляционного суда не имеется.

Вопрос о распределении судебных расходов судом не решается, поскольку по смыслу статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, подпункта 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче апелляционных жалоб на решения суда об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственная пошлина уплате не подлежит.

руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Липецкой области от 15.03.2013 по делу N А36-7165/2012 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275, части 5.1 статьи 211 АПК РФ.

Председательствующий судья

Н.Д. Миронцева

Судьи

А.И. Протасов П.В. Донцов