Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 28 июня 2013 г. N 08АП-3060/13

город Омск

28 июня 2013 г.

Дело N А75-8510/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 25 июня 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 июня 2013 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Лотова А.Н.

судей Золотовой Л.А., Сидоренко О.А.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Зайцевой И.Ю.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-3060/2013) закрытого акционерного общества "Нерэм" на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 13.02.2013 по делу N А75-8510/2012 (судья Зубакина О.В.), принятое по заявлению закрытого акционерного общества "Нерэм" (ОГРН 1028601683373, ИНН 8617002242) к Инспекции Федеральной налоговой службы по Сургутскому району Ханты-Мансийского автономного округа - Югры о признании незаконными решение от 29.06.2012 N 10-43 и действий по выставлению инкассовых поручений от 11.09.2012 NN 1352, 1353,

при участии в судебном заседании представителей:

от закрытого акционерного общества "Нерэм" - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом;

от Инспекции Федеральной налоговой службы по Сургутскому району Ханты-Мансийского автономного округа - Югры - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом.

установил:

закрытое акционерное общество "Нерэм" (далее по тексту - ЗАО "Нерэм", Общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по Сургутскому району Ханты-Мансийского автономного округа - Югры (далее по тексту - Инспекция, налоговый орган) о признании незаконным решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 29.06.2012 N 10-43 и признании незаконными действий по выставлению инкассовых поручений от 11.09.2012 N 1352, 1353.

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 13.02.2013 по делу N А75-8510/2012 Обществу отказано в удовлетворении заявленных требований.

Мотивируя решение, суд первой инстанции указал, что деятельность, осуществляемая ЗАО "Нерэм" в проверяемый период, соответствовала виду деятельности, подпадающей под налогообложение по общей системе налогообложения, в связи с чем, Инспекция обоснованно всю выручку, полученную Обществом от реализации товара бюджетным учреждениям, отнесла к оптовой торговле. При этом, суд первой инстанции исходил из того, что налоговый орган доказал факт осуществления Обществом деятельности по поставке товаров.

Действия Инспекции по выставлению инкассовых поручений от 11.09.2012 N 1352, 1353 суд первой инстанции признал законными и обоснованными.

Не согласившись с указанным судебным актом, Общество обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 13.02.2013 по делу N А75-8510/2012 отменить в части отказа в удовлетворении требований о признании недействительным решения от 29.06.2012 N 10-43 в части доначисления налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 2008 год в размере 142 775 руб., начисления соответствующих пеней, и в части отказа о признании незаконными действий по выставлению инкассовых поручений от 11.09.2012 N 1352, 1353. Принять в данной части новый судебный акт об удовлетворении заявленных Обществом требований.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указал следующее:

- налоговый орган необоснованно отнес суммы по сделкам с МДОУ Детский сад "Белочка" и МДОУ "Снежинка" и сумму, перечисленную по платежному поручению N 72072 от 18.08.2008 к суммам, перечисленным по муниципальным контрактам;

- налоговый орган не доказал тот факт, что в проверяемый период Общество получала доход от деятельности по договорам поставки продукции; заключенные налогоплательщиком с контрагентами договоры розничной купли-продажи не отвечают признакам договора поставки;

- поскольку в рассматриваемом случае имеет место изменение налоговым органом юридической квалификации сделки, заключенной налогоплательщиком, в силу подпункта 3 пункта 2 статьи 45 Налогового кодекса Российской Федерации, взыскание налога должно производиться в судебном порядке.

Инспекция в отзыве на апелляционную жалобу решение суда первой инстанции просит оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Общество и налоговый орган, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, ходатайства об отложении судебного заседания не представлены.

В порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие сторон, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, установил следующие обстоятельства.

Должностными лицами Инспекции в отношении ЗАО "Нерем" проведена выездная налоговая проверка, по итогам которой составлен акт выездной налоговой проверки от 05.04.2012 N 10/09.

По результатам рассмотрения материалов проверки Инспекцией принято решение от 29.06.2012 N 10-43 об отказе в привлечении Общества к ответственности за совершение налогового правонарушения, согласно которому налоговый орган решил не привлекать ЗАО "Нерэм" к налоговой ответственности, предусмотренной статьей 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату налога в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 2008 год, по причине истечения срока давности (статья 113 Налогового кодекса Российской Федерации).

Обществу предложены к уплате пени, начисленные в связи с нарушением сроков уплаты единого налога, уплачиваемого в связи применением упрощенной системы налогообложения (далее - УСН) в размере 154 584 руб. 99 коп., предложено уплатить недоимку по УСН за 2008 год в сумме 451 075 руб.

Основанием для начисления налога по УСН и пеней послужил вывод налогового органа о том, что Общество неправомерно не учло доходы по муниципальным контрактам, так как неправомерно квалифицировало свою деятельность как розничную торговлю, в отношении которой применялся специальный налоговый режим в виде единого налога на вмененный доход (ЕНВД).

Не согласившись с указанным решением Инспекции, Общество обжаловало его в порядке статьи 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации в Управление Федеральной налоговой службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре от 09.09.2012 N 07/421 решение Инспекции от 05.04.2012 N 10/09 изменено в связи с признанием обоснованными доводов Общества о неправомерности включения в налоговую базу дохода в сумме 18 512 руб. 85 коп., так как в платежных поручениях в назначении платежа указано на ошибочное перечисление и возврат денежных средств. С учетом внесенных изменений сумма пени составила 154 202 руб. 93 коп., сумма налогов, предложенных Обществу к уплате, составила 449 965 руб.

Решением от 29.06.2012 N 10-43-0 (т. 2 л.д. 15-16) налоговым органом приняты обеспечительные меры в виде приостановления операций по расчетным счетам Общества.

Требованием об уплате налога, сбора, пени штрафа по состоянию на 26.07.2012 N 3513 (т. 2 л.д. 17-18) Обществу предложено в срок до 15.08.2012 оплатить недоимку по налогу и пени в общей сумме 605 659 руб. 90 коп.

Впоследствии инкассовыми поручениями от 11.09.2012 N N 1352, 1353 (т. 1 л.д. 50-51) списана задолженность по налогу и пени, на которые выставлялось требование N 3513.

Общество, не согласившись с решением от 29.06.2012 N 10-43 и действиями Инспекции по выставлению инкассовых поручений, обратилось с настоящим требованием в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 13.02.2013 по делу N А75-8510/2012 Обществу отказано в удовлетворении заявленных требований.

Означенное решение обжалуется Обществом в суд апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции, не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации под розничной торговлей для целей главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации понимается предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.

Согласно подпунктам 6 и 7 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход применяется в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети.

Таким образом, к розничной торговле в целях главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации относится предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами как за наличный, так и за безналичный расчет по договорам розничной купли-продажи, независимо от того, какой категории покупателей (физическим или юридическим лицам) реализуются эти товары.

Как указал Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 05.07.2011 N 1066/11, одним из основных условий, позволяющих применять в отношении розничной торговли систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, является осуществление этой деятельности через объекты стационарной и (или) нестационарной торговой сети, предусмотренные подпунктами 6 и 7 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации. Вместе с тем следует отметить, что Президиум в названном постановлении не анализирует такие понятия, как "договор розничной купли-продажи" и "розничная торговля".

То есть, по мнению Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, определяющими являются статус розничного продавца и порядок оформления сделки.

При розничной торговле допускаются расчеты за товары в любой форме - наличными деньгами, в безналичной или смешанной форме. Каких-либо ограничений по форме расчетов при реализации товаров в законодательстве (пункт 1 статьи 492 Гражданского кодекса Российской Федерации, абзац 12 статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации не предусмотрено.

В силу статьи 506 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Порядок заключения государственного (или муниципального) контракта на поставку товаров для государственных (или муниципальных) нужд, нужд бюджетных учреждений регламентируется Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ).

Согласно пункту 1 статьи 9 Закона N 94-ФЗ под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд.

Таким образом, заключение муниципального (государственного) контракта с бюджетным учреждением обусловлено его правовым положением, а не его деятельностью. Следовательно, реализация товара указанным учреждениям может переводиться на ЕНВД, если сторонами фактически исполняется договор розничной купли-продажи.

Из пункта 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.10.1997 N 18 следует, что квалифицируя правоотношения участников спора, судам необходимо исходить из признаков договора поставки, предусмотренных статьей 506 Гражданского кодекса Российской Федерации, независимо от наименования договора, названия его сторон либо обозначения способа передачи товара в тексте документа; под целями, не связанными с личным использованием, следует понимать, в том числе приобретение покупателем товаров для обеспечения его деятельности в качестве организации или гражданина-предпринимателя (оргтехники, офисной мебели, транспортных средств, материалов для ремонтных работ и т.п.). Однако в случае, если данные товары приобретаются указанным покупателем у продавца, осуществляющего предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, отношения сторон регулируются нормами о розничной купле-продаже.

Однако при реализации товара бывает невозможно проконтролировать цели использования приобретенного товара. В частности, сказанное относится к случаю, когда товар приобретается небольшими партиями и используется покупателем, как для личных нужд, так и в предпринимательских целях.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации разъяснил, что в такой ситуации в целях применения единого налога на вмененный доход, важным является осуществление розничной торговли именно через объекты торговой сети, поименованные в подпунктах 6, 7 пунктом 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации (постановление от 05.07.2011 N 1066/11).

Кроме того, факт осуществления продавцом оптовой, а не розничной торговли, должен доказать налоговый орган.

Налоговым органом в ходе проверки было установлено и подтверждается материалами дела, что на расчетный счет налогоплательщика от бюджетных учреждений в 2008 году поступили денежные средства в размере 7 517 924 руб. 91 копе., в счет оплаты по государственным и муниципальным контрактам.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между Обществом и бюджетными учреждениями заключались договоры поставки продукции с приложением к ним спецификаций. По условиям договоров Общество обязалось поставить покупателям товар в обусловленный срок, а они - принять и оплатить указанный товар в ассортименте, количестве и по цене, установленным в спецификации. При этом стоимость доставки товаров до покупателя включена в цену контракта. В договорах предусмотрена ответственность сторон за нарушение сроков и объема поставки, а также нарушение сроков оплаты. На оплату реализованного товара обществом выставлялись счета-фактуры, оплата производилась в безналичном порядке путем перечисления денежных средств на расчетный счет налогоплательщика. Доставка товара осуществлялась Обществом.

Суд апелляционной инстанции считает, что указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что продажа товаров осуществлена Обществом в рамках заключенных договоров не через объект торговой сети.

Установленные факты позволяют расценивать сделки, совершенные Обществом в качестве договоров поставки.

Реализация товаров не через объекты стационарной торговой сети, а по договору поставки путем доставки этого товара до покупателя относится к оптовой торговле, к которой система налогообложения в виде ЕНВД применению не подлежит.

Суд первой инстанции обоснованно отклонил доводы Общества относительно неправомерного включения в налогооблагаемую базу оплаты, произведенной бюджетными учреждениями без выставления счетов-фактур, иных первичных документов (оплаты на суммы 3 570 рублей от 10.04.2008, 3 033 рубля 74 копейки от 29.04.2008, 5 000 рублей от 18.04.2008), поскольку отсутствие в материалах проверки счетов-фактур, товарных накладных не является достаточным основанием для того, чтобы считать оплату по данным контрактам доходами от розничной торговли.

Налогоплательщик, возражая против включения этих сумм в доход от оптовой торговли, факт их получения в безналичном порядке не оспаривает. Не представил доказательств, что эти суммы, отраженные в выписке по банковскому счету налогоплательщика как полученные за продукты питания, получены от розничной торговли (т.10 л.д. 4-18).

Также суд первой инстанции обоснованно отметил суд первой инстанции, в представленной обществом таблице эти отражены в графе "во исполнение по договору от 09.01.2008 N 1/487, от 16.09.2008 N 14".

Кроме того, апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что отсутствие в ряде платежных поручениях ссылок на муниципальный контракт также не свидетельствует об осуществлении обществом розничной торговли, поскольку в счетах-фактурах (товарных накладных) имеются ссылки на спецификации, что в свою очередь говорит о предварительном согласовании существенных условий договора поставки (наименование и количество товара).

При этом, доказательств того, что указанные товары были реализованы через объект торговой сети, налогоплательщик не представил.

Таким образом, учитывая указанное, вывод Инспекции о том, что отношения между Обществом и бюджетными учреждениями по реализации продуктов питания и мягкого инвентаря, фактически содержат существенные условия договора поставки, а не розничной купли-продажи, в связи с чем такая продажа товаров не является розничной торговлей и не подлежит обложению ЕНВД, является обоснованным.

Требования в части признания незаконными действия налогового органа по выставлению инкассовых поручений от 11.09.2012 N 1352, 1353, также првомерно оставлены судом первой инстанции без удовлетворения.

Налогоплательщики в силу пункта 1 статьи 23 Налогового кодекса Российской Федерации обязаны уплачивать законно установленные налоги.

Согласно пункту 1 статьи 45 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик обязан самостоятельно исполнить обязанность по уплате налога, если иное не предусмотрено законодательством о налогах и сборах.

При этом обязанность по уплате налога должна быть выполнена в срок, установленный законодательством о налогах и сборах.

Неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанности по уплате налога является основанием для направления налоговым органом налогоплательщику требования.

В случае неуплаты или неполной уплаты налога в установленный срок производится взыскание налога в порядке, предусмотренном Налоговым кодексом Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 2 статьи 45 Налогового кодекса Российской Федерации взыскание налога с организации или индивидуального предпринимателя производится в порядке, предусмотренном статьями 46 и 47 Налогового кодекса Российской Федерации.

Статьей 46 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в случае неуплаты или неполной уплаты налога в установленный срок обязанность по уплате налога исполняется в принудительном порядке путем обращения взыскания на денежные средства на счетах налогоплательщика в банках.

Взыскание налога производится по решению налогового органа путем направления в банк, в котором открыты счета налогоплательщика или налогового агента, поручения на списание и перечисление в бюджетную систему Российской Федерации необходимых денежных средств со счетов налогоплательщика.

В силу пункта 3 статьи 46 Налогового кодекса Российской Федерации решение о взыскании принимается после истечения срока, установленного в требовании об уплате налога, но не позднее двух месяцев после истечения указанного срока.

При недостаточности или отсутствии денежных средств на счетах налогоплательщика налоговый орган вправе взыскать налог за счет иного имущества налогоплательщика в соответствии со статьей 47 Налогового кодекса Российской Федерации (пункт 7 статьи 46 Налогового кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 1 статьи 47 Налогового кодекса Российской Федерации в случае, предусмотренном пунктом 7 статьи 46 Налогового кодекса Российской Федерации, налоговый орган вправе взыскать налог за счет имущества, в том числе за счет наличных денежных средств налогоплательщика в пределах сумм, указанных в требовании об уплате налога, и с учетом сумм, в отношении которых произведено взыскание, в соответствии со статьей 46 Налогового кодекса Российской Федерации.

Взыскание налога за счет имущества налогоплательщика производится по решению руководителя (заместителя руководителя) налогового органа путем направления в течение трех дней с момента вынесения такого решения соответствующего постановления судебному приставу-исполнителю для исполнения в порядке, предусмотренном Федеральным законом "Об исполнительном производстве".

При этом, в случаях, прямо указанных в законе, взыскание недоимки производится исключительно в судебном порядке.

Так в соответствии с подпунктом 3 пункта 2 статьи 45 Налогового кодекса Российской Федерации взыскание налога в судебном порядке производится с организации или индивидуального предпринимателя, если их обязанность по уплате налога основана на изменении налоговым органом юридической квалификации сделки, совершенной таким налогоплательщиком, или статуса и характера деятельности этого налогоплательщика.

В апелляционной жалобе Общество, не оспаривая соблюдение налоговым органом порядка и сроков на принятия решения в рамках процедуры бесспорного взыскания налогов, пени, штрафа, направления требования об уплате налога и выставления инкассовых поручений, ссылаясь на наличие юридической переквалификации сделок, что в силу приведенного выше подпункта 3 пункта 2 статьи 45 Налогового кодекса Российской Федерации влечет невозможность взыскания задолженности по налогам, пени, штрафам во внесудебном порядке.

Между тем, суд апелляционной инстанции считает, что в данном случае оснований для применения подпункта 3 пункта 2 статьи 45 Налогового кодекса Российской Федерации не имеется по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 8 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" при изменении юридической квалификации гражданско-правовых сделок судам следует учитывать, что сделки, не соответствующие закону или иным правовым актам (статья 168 Гражданского кодекса Российской Федерации), мнимые и притворные сделки (статья 170 Гражданского кодекса Российской Федерации) являются недействительными независимо от признания их таковыми судом в силу положений статьи 166 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Как было указано выше, основанием для принятия Инспекцией оспариваемого решения, на основании которого впоследствии было направлено Обществу требование об уплате, а в связи с его неисполнением принято решение о взыскании и выставлении инкассового поручения, послужил вывод налогового органа о том, что Общество неправомерно не учло доход, полученные от бюджетных учреждений, так как неправомерно квалифицировало свою деятельность как розничную торговлю, в отношении которой применялся специальный налоговый режим в виде единого налога на вмененный доход (ЕНВД).

Решение Инспекции не содержат выводов о том, что обоснованность доначисления УСН вытекает из мнимости сделок налогоплательщика, из фиктивности договоров с контрагентами.

Апелляционным судом в рамках настоящего дела также не установлено обоснованности доначисления УСН по иным основаниям, в частности в связи с фиктивностью сделок Общества с контрагентами, их мнимостью.

Соответственно, даже если решение Инспекции и содержит выводы о том, что между налогоплательщиком и его контрагентами сложились правоотношения по поставке товаров, то говорить о том, что УСН доначислен в связи с фиктивностью сделок нельзя.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что Обществом не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

С учетом изложенного, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным. Судом апелляционной инстанции не установлены нарушения норм материального или процессуального права, которые в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могли бы повлечь изменение или отмену решения суда первой инстанции.

Поскольку апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит, судебные расходы по оплате государственной пошлины в размере 1 000 руб., согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, относятся на подателя жалобы, то есть на Обещство.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Нерэм" оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 13.02.2013 по делу N А75-8510/2012 - без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

А.Н. Лотов

Судьи

Л.А. Золотова О.А. Сидоренко