Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 1 июля 2013 г. N 09АП-16958/13

г. Москва

01 июля 2013 г.

Дело N А40-145802/12

Резолютивная часть постановления объявлена 25 июня 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 июля 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Д.В. Каменецкого,

судей В.А. Свиридова, Э.В. Якутова

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Н.Н. Коротковым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ТЕХКОМПЛЕКТ"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от "06" марта 2013 г. по делу N А40-145802/2012, принятое судьей И.А. Блинниковой,

по заявлению ООО "ТЕХКОМПЛЕКТ"

к 1) Федеральной службе по оборонному заказу, 2) ОАО "Завод N 9"

о признании незаконным решения от 11.10.2012 N 936-рж

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен,
от ответчиков:	1) Дмитриев А.В. по дов. от 01.03.2013 N 86, 2) не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

ООО "ТЕХКОМПЛЕКТ" (заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным решения Федеральной службы по оборонному заказу (Рособоронзаказ, заинтересованное лицо) от 11.10.2012 N 936-рж о возврате жалобы общества и о признании незаконными действий аукционной комиссии ОАО "Завод N 9" (соответчик), выразившихся в не допуске ООО"ТЕХКОМПЛЕКТ" к участию в открытом аукционе на право заключения контракта на поставку станка глубокого сверления и глубокой расточки методом обратного хода с ЧПУ, технологической оснастки и специального режущего инструмента, лицензионного программного обеспечения для обработки двух типоразмеров деталей "Труба" для нужд ОАО "Завод N 9".

Решением от 06.03.2013 Арбитражный суд города Москвы в удовлетворении заявления ООО "ТЕХКОМПЛЕКТ" отказал в полном объеме.

При этом суд первой инстанции исходил из того, что действия аукционной комиссии ОАО "Завод N 9" соответствуют требованиям Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", жалоба заявителя обоснованно возвращена Рособоронзаказом без рассмотрения.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ООО "ТЕХКОМПЛЕКТ" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для рассмотрения дела, и несоответствие выводов суда обстоятельствам дела.

От ОАО "Завод N 9" поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором соответчик не соглашаясь с доводами заявителя, просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель заинтересованного лица в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Представители ООО "ТЕХКОМПЛЕКТ" и ОАО "Завод N 9" в судебное заседание не явились.

При таких обстоятельствах, с учетом своевременного размещения информации о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст. ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом разъяснений п. 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения АПК РФ в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в АПК РФ", рассмотрел дело в отсутствие представителей указанных сторон, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушанного мнения представителя заинтересованного лица, полагает необходимым оставить обжалуемый акт без изменения, основываясь на следующем.

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, 31.08.2012 на официальном сайте www.zakupki.gov.ru, а также на сайте электронной торговой площадки "Сбербанк-АСТ" размещена информация об открытом аукционе в электронной форме на право заключения контракта на поставку станка глубокого сверления и глубокой расточки методом обратного хода с ЧПУ, технологической оснастки и специального режущего инструмента, лицензионного программного обеспечения для обработки двух типоразмеров деталей "Труба" для нужд открытого акционерного общества "Завод N 9" номер извещения 0462100002112000005 (Аукцион в электронной форме).

В установленный в извещении срок ООО "ТЕХКОМПЛЕКТ" подало заявку на участие в Аукционе в электронной форме.

Поскольку при рассмотрении заявки общества аукционной комиссией заказчика (ОАО "Завод N 9") выявлены нарушения требований аукционной документации, заявителю отказано в допуске к участию в Аукционе в электронной форме.

Отказ содержится в Протоколе рассмотрения первых частей заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме от 21.09.2012 (Т 2, л.д. 70-101).

Посчитав отказ в допуске к участию в Аукционе в электронной форме неправомерным, ООО "ТЕХКОМПЛЕКТ" обратилось в Федеральную службу по оборонному заказу с жалобой на решение комиссии исх. N 1924 от 09.10.2012.

Решением Рособоронзаказа от 11.10.2012 N 936-рж жалоба ООО"ТЕХКОМПЛЕКТ" возвращена заявителю.

Полагая незаконными решение Рособоронзаказа от 11.10.2012 N 936-рж о возврате жалобы и действия аукционной комиссии ОАО "Завод N 9", выразившихся в не допуске ООО "ТЕХКОМПЛЕКТ" к участию в открытом аукционе в электронной форме, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" указано, что основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным, является, одновременно, как его несоответствие закону или иному нормативно-правовому акту, так, и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Ввиду изложенного, требование о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, может быть удовлетворено судом при одновременном наличии двух обстоятельств: оспариваемые решение и действия (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушают права и законные интересы заявителя.

Срок, предусмотренный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, заявителем соблюден.

Согласно ч. 1 ст. 10 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" размещение заказа может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме.

В соответствии с ч. 1 ст. 41.8 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" для участия в открытом аукционе в электронной форме участник размещения заказа, получивший аккредитацию на электронной площадке, подает заявку на участие в открытом аукционе в электронной форме.

Нормой п. 1 ч. 4 ст. 41.8 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" установлено, что первая часть заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме при размещении заказа на поставку товара должна содержать следующие сведения:

а) согласие участника размещения заказа на поставку товара в случае, если участник размещения заказа предлагает для поставки товар, указание на товарный знак которого содержится в документации об открытом аукционе в электронной форме, или указание на товарный знак (его словесное обозначение) предлагаемого для поставки товара и конкретные показатели этого товара, соответствующие значениям эквивалентности, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, если участник размещения заказа предлагает для поставки товар, который является эквивалентным товару, указанному в документации об открытом аукционе в электронной форме, при условии содержания в документации об открытом аукционе в электронной форме указания на товарный знак, а также требования о необходимости указания в заявке на участие в открытом аукционе в электронной форме на товарный знак;

б) конкретные показатели, соответствующие значениям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при его наличии) предлагаемого для поставки товара при условии отсутствия в документации об открытом аукционе в электронной форме указания на товарный знак.

Согласно норме ч. 1 ст. 41.9 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" аукционная комиссия проверяет первые части заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме, содержащие предусмотренные ч. 4 ст. 41.8 настоящего Федерального закона сведения, на соответствие требованиям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме в отношении товаров, работ, услуг, на поставки, выполнение, оказание которых размещается заказ.

В соответствии с ч. 3 ст. 41.9 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" на основании результатов рассмотрения первых частей заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме, содержащих сведения, предусмотренные ч. 4 ст. 41.8 настоящего Федерального закона, аукционной комиссией принимается решение о допуске к участию в открытом аукционе в электронной форме участника размещения заказа и о признании участника размещения заказа, подавшего заявку на участие в открытом аукционе, участником открытого аукциона или об отказе в допуске такого участника размещения заказа к участию в открытом аукционе в порядке и по основаниям, которые предусмотрены настоящей статьей.

Как установлено п. 2 ч. 4 ст. 41.9 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" участник размещения заказа не допускается к участию в открытом аукционе в электронной форме в случае несоответствия сведений, предусмотренных ч. 4 ст. 41.8 настоящего Федерального закона, требованиям документации об открытом аукционе в электронной форме.

В соответствии с п. 4 ч. 1 ст. 12 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" участник размещения заказа не допускается конкурсной или аукционной комиссией к участию в конкурсе или аукционе в случае несоответствия заявки на участие в конкурсе или заявки на участие в аукционе требованиям конкурсной документации либо документации об аукционе.

Приведенные нормы Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" указывают на обоснованность выводов суда первой инстанции:

- указание согласия и конкретных показателей используемого при выполнении работ товара является прямой обязанностью участника размещения заказа;

- при отсутствии в первой части заявки конкретных показателей товаров, в случае проведения аукциона и признания данного участника размещения заказа победителем, заказчику будет невозможно подготовить проект контракта, заключаемого с победителем аукциона согласно ч. 2 ст. 41.12 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", который должен включать в себя цену контакта, предложенную участником открытого аукциона, с которым заключается контракт, сведения о товаре (товарный знак и (или) конкретные показатели товара), указанные в заявке на участие в открытом аукционе в электронной форме такого участника;

- участник размещения заказа, уже на стадии подачи заявки на участие в аукционе должен знать, какой товар он может предложить к использованию при выполнении работ в рамках установленной начальной максимальной цены контракта и определенного проектом объема работ, сроков выполнения работ и отражает это в своей заявке путем указания конкретных показателей предлагаемого товара;

- требования в части необходимости указания конкретных показателей товаров, предлагаемых в аукционной заявке (ч. 2, 4 ст. 41.8 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд") введены законодателем для того, чтобы на стадии рассмотрения заявок заказчику было понятно, какой именно товар предлагают участники размещения заказа и заказчик имел возможность проверить достоверность предоставляемой в заявке информации и соответствие предлагаемого товара требованиям заказчика, а также для того, чтобы на стадии подготовки проекта контракта и его заключения в дальнейшем/ сторонами (заказчиком и подрядчиком) были зафиксированы цена по итогам аукциона и конкретные показатели товаров, предлагаемых к использованию при проведении работ, что дает возможность заказчику в процессе исполнения контракта, при приемке работ проконтролировать качество выполненных работ и соответствие используемых товаров конкретным характеристикам товаров, предложенным в заявке и отраженным в госконтракте при конкретной указанной цене, предложенной участником размещения заказа.

Суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда, считает их обоснованными приведенными правовыми нормами.

Как усматривается из материалов дела при рассмотрении первой части заявки ООО "ТЕХКОМПЛЕКТ" выявлены следующие нарушения требований аукционной документации, влекущие в соответствии с ч. 4 ст. 41.9 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" обязанность аукционной комиссии отклонить заявку и не допускать общество до участия в аукционе.

В соответствии с п. "б" п. 4.2.2.1. Аукционной документации, в составе первой части заявки должны быть указаны конкретные показатели, соответствующие значениям, установленным документацией об открытом аукционе.

В нарушение требований данного пункта в заявке указано следующее:

1. "Необходимо обеспечить обработку вращающихся заготовок инструментами, вращающимися в обратном направлении; возможные операции - сверление сплошных заготовок, кольцевое сверление (сверление трепанационными сверлами), сверление с обратной подачей";

2. "Станок должен обеспечивать следующие базовые рабочие параметры";

3. "Станок должен обеспечивать достижение следующих точностных характеристик при обработке".

Данная фраза не содержит конкретного указания на реальную возможность предлагаемого к поставке станка обеспечить требуемую обработку, базовые рабочие параметры, точностные характеристики при обработке, что является основанием для отклонения заявки на основании пункта 4 ч. 1 ст. 12 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" в связи с ее несоответствием требованиям аукционной документации.

В заявке не указаны конкретные показатели, соответствующие значениям, установленным документацией об аукционе (заявлен диапазон, а не конкретная характеристика) в отношении следующих параметров предлагаемого оборудования:

- скорость резания при сверлении сплошных заготовок/ трепанационном сверлении;

- скорость резания при обратном растачивании;

- рабочая подача при сверлении сплошных заготовок/трепанационном сверлении;

- рабочая подача при обратном растачивании 130-е-150 мм/мин".

При этом в соответствии с пп. "б" п. 4.2.2.1. Аукционной документации в составе первой части заявки должны быть указаны конкретные показатели, соответствующие значениям, установленным документацией об открытом аукционе предлагаемого для поставки товара.

Исходя из содержания п. 1 ст. 432 Гражданского кодекса Российской Федерации, ч. 3 ст. 38 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" существенным условием контракта, заключаемого в порядке названного закона является его предмет, который должен соответствовать требованиям документации об аукционе и содержать признаки, позволяющие индивидуализировать конкретный товар.

Техническое задание документации об аукционе устанавливает диапазон допустимых значений технических характеристик оборудования, установленный заказчиком с целью обеспечения возможности участия в торгах большего количества участников.

В связи с изложенным указание технических характеристик в диапазоне, а не в виде конкретной величины, не соответствует требованиям аукционной документации и является препятствием для определения конкретных технических характеристик, предлагаемого к поставке товара, и, соответственно, заключения в будущем государственного контракта.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о соответствии оспариваемых действий Аукционной комиссии ОАО "Завод N 9" требованиям Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Что касается возвращения Рособоронзаказом без рассмотрения жалобы ООО"ТЕХКОМПЛЕКТ" на действия единой комиссии ОАО "Завод N 9" при проведении Аукциона в электронной форме, то суд апелляционной инстанции полагает истекшим срок обжалования, установленный ст. 57 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Согласно ст. 5 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд.

В силу ч. 4 ст. 9 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" заказ признается размещенным со дня заключения контракта, а в случае, предусмотренном п. 14 ч. 2 ст. 55 названного Федерального закона, со дня заключения иных гражданско-правовых договоров.

В соответствии с ч. 1 ст. 57 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" любой участник размещения заказа имеет право обжаловать в судебном порядке, а также в порядке, предусмотренном гл. 8, действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника размещения заказа.

Как установлено ч. 2.1 ст. 57 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" обжалование действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, оператора электронной площадки, аукционной комиссии в случае, если такие действия (бездействие) совершены при размещении заказа путем проведения открытого аукциона в электронной форме в соответствии с положениями гл. 3.1 данного Закона, в порядке, установленном настоящей главой, допускается в любое время размещения заказа и в период аккредитации участника размещения заказа на электронной площадке, но не позднее чем через десять дней со дня размещения на электронной площадке протокола подведения итогов открытого аукциона в электронной форме, а также протокола рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме или протокола проведения открытого аукциона в электронной форме в случае признания такого открытого аукциона несостоявшимся. При этом в случае, если обжалуемые действия (бездействие) совершены после начала рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе, обжалование таких действий (бездействия) может осуществляться только участником размещения заказа, подавшим заявку на участие в открытом аукционе. В случае, если обжалуемые действия (бездействие) совершены при рассмотрении вторых частей заявок на участие в открытом аукционе или при заключении контракта, обжалование таких действий (бездействия) возможно до заключения контракта. По истечении указанных сроков обжалование действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, оператора электронной площадки, аукционной комиссии осуществляется только в судебном порядке.

Исходя из положений ст. 5, ч. 4 ст. 9, ч. 2.1 ст. 57 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" возможность обжалования действий лиц, указанных в ч. 1 ст. 57 названного Федерального закона установлена в сроки, определенные законом, а именно: не позднее десяти дней с момента размещения на электронной площадке протокола подведения итогов открытого аукциона в электронной форме, а также протокола рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме или протокола проведения открытого аукциона в электронной форме в случае признания такого открытого аукциона несостоявшимся и в любом случае до заключения контракта.

Заключение контракта в силу ч. 4 ст. 9 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" прекращает размещение заказа и пресекает срок, установленный для обжалования.

Указанные нормы предполагают ограниченную возможность обжалования действий лиц указанных в ч. 1 ст. 57 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" в Рособоронзаказ. С момента заключения контракта возможность обжалования определена исключительно в судебном порядке и только суд обладает компетенцией по оценке всех обстоятельств проведенного аукциона.

В рассматриваемом случае жалоба ООО "ТЕХКОМПЛЕКТ" поступила в Рособоронзаказ 09.10.2012, в то время как государственный контракт заключен 08.10.2012. данные обстоятельства свидетельствуют об обоснованности принятого заинтересованным лицом решения от 11.10.2012 N 936-рж.

Ссылка подателя апелляционной жалобы на отсутствие в аукционной документации отдельных характеристик и параметров и невозможность, в указанной связи, определить в техническом предложении конкретные показатели оборудования отклоняется судом апелляционной инстанции.

Заявитель не был лишен права получить разъяснения положений документации об аукционе в порядке ст. 41.7 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд". Доказательств обратного, равно как и направления соответствующих запросов ООО "ТЕХКОМПЛЕКТ" не представило.

Суд не усматривает наличия оснований, предусмотренных ст. 13 ГК РФ и ч. 1 ст.198 АПК РФ, которые одновременно необходимы для признания ненормативного акта органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительным, а решения или действия незаконными.

Иная оценка имеющихся в материалах дела доказательств, изложенная подателем апелляционной жалобы, не опровергает правильные выводы суда и не свидетельствует о судебной ошибке.

При таких данных арбитражный апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного акта отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 06.03.2013 по делу N А40-145802/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Д.В. Каменецкий

Судьи

В.А. Свиридов Э.В. Якутов