Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 1 июля 2013 г. N 15АП-7009/13

город Ростов-на-Дону

01 июля 2013 г.

дело N А53-34330/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 01 июля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 01 июля 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кузнецова С.А.

судей Ереминой О.А., Ковалевой Н.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Агурян А.А.

при участии:

от истца: представитель по доверенности от 28.12.2012 Пендюрин Н.П.

от ответчика: представитель по доверенности от 13.12.2012 Мишина А.В., представитель по доверенности N 528 от 13.12.2012 Юрканов А.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Производственное объединение Водоканал" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 05.04.2013 по делу N А53-34330/2012

по иску общества с ограниченной ответственностью "Торговая фирма "Донские зори" (ИНН 6161005900, ОГРН 1026102902363)

к ответчику открытому акционерному обществу "Производственное объединение Водоканал г. Ростова-на-Дону" (ИНН 6167081833, ОГРН 1056167043470)

о взыскании неустойки,

принятое в составе судьи Чебановой Л.В.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Торговая фирма "Донские зори" (далее - истец, ООО "ТФ "Донские зори") обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к открытому акционерному обществу "Производственное объединение Водоканал г. Ростова-на-Дону" (далее - ответчик, ООО "ПО Водоканал") о взыскании 1 889 463,36 руб. неустойки.

Решением суда взыскано с открытого акционерного общества "Производственное объединение Водоканал г. Ростова-на-Дону" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Торговая Фирма "Донские зори" 866 004, 04 руб. неустойки, 31 895 руб. расходов по оплате государственной пошлины. В удовлетворении остальной части иска отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик обжаловал его в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В апелляционной жалобе заявитель просит решение суда отменить, принять новый судебный акт. Апелляционная жалоба мотивирована следующим. Представленные в материалы дела акты свидетельствуют о том, что фактическое водоснабжение и водоотведение истца осуществлялось с мая 2012 года, следовательно ответчик исполнил свои обязательства по присоединению и подключению абонента. ООО "ТФ "Донские зори" не выполнило своих обязательств по договору N 333 от 11.06.2010 в части обеспечения доступа представителя исполнения для осуществления проверки выполнения условий подключения, уведомления ОАО "ПО Водоканал" о готовности созданных заказчиком сетей и оборудования к подключению к сетям канализации. Суд первой инстанции принял решение о правах и обязанностях не привлеченных к участию в деле ЗАО "Азово-Балтийская водная компания" агент ОАО "ПО Водоканал", ООО "Строк", фактически выполнявшего подрядные работы по строительству сетей.

В судебном заседании представители лиц, участвующих в деле, поддержали правовые позиции, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в пределах доводов апелляционной жалобы с учетом части 6 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела, оценив доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве, выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между ООО "ТФ "Донские Зори" и ОАО "ПО Водоканал" был заключен договор N 333 от 11.06.2010 о подключении объекта капитального строительства к системе коммунального водоснабжения (канализации).

Согласно п. 2.1 данного договора N 333 от 11.06.2010 ОАО "ПО Водоканал" (исполнитель) приняло на себя обязательства выполнить действия по подготовке систем водоснабжения и (или) канализации к подключению Объекта к эксплуатируемым им сетям водоснабжения и (или) канализации, а ООО "ТФ "Донские Зори" (заказчик) приняло на себя обязательства выполнить действия по подготовке этого Объекта к подключению и по оплате услуг исполнителя по подключению.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 19.12.2011 по делу N А53-14407/2011 исковые требования ООО "ТФ "Донские зори" удовлетворены, суд обязал ОАО "ПО Водоканал" обеспечить подключение продовольственного рынка ООО "ТФ Донские зори" на 746 торговых мест со встроенными помещениями к сетям канализации в соответствии с проектом "Сеть канализации от восточной стороны объекта ООО "ТФ "Донские Зори" до КНС Волкова. Наружные сети канализации" 04-11-НК, выполненным ООО "ОНЕГО", на условиях, предусмотренных договором N333 от 11.06.2010 г. о подключении объекта капитального строительства к системе коммунального водоснабжения (канализации), исходя из суммы платы за подключение по второму этапу в размере 6 500 000 рублей, в том числе НДС.

Определением Арбитражного суда Ростовской области от 23.01.2012 по делу N А53-14407/11 утверждено мировое соглашение от 16.01.2012, которым в договор N 333 от 11.06.2010 внесены изменения.

В частности, пункт 3.3 договора N 333 от 11.06.2010 изложен в следующей редакции: "Исполнитель обязан обеспечить подготовку сетей водоснабжения и (или) канализации к подключению объекта, по истечении 190 (сто девяносто) календарных дней с момента поступления исполнителю предусмотренной п.5.3 договора платы за подключение, но не ранее 120 (сто двадцать) календарных дней с момента поступления Исполнителю первой части предусмотренной п.5.4 Договора платы за подключение по второму этапу.".

Пункт 5.2 договора N 333 от 11.06.2010 изложен в следующей редакции: "Сумма платы за подключение составляет 15 742 484.00 руб. (пятнадцать миллионов семьсот сорок две тысячи четыреста восемьдесят четыре рубля 00 копеек), в т.ч. НДС - 2 401 395,86 руб. Оплата за подключение производится Заказчиком в порядке, установленном пунктами 5.3 - 5.6 настоящего Договора."

Пункт 5.4 договора N 333 от 11.06.2010 изложен в следующей редакции: "Сумма платы за подключение по второму этапу является твердой, составляет 14 995 741.00 руб. (четырнадцать миллионов девятьсот девяносто пять тысяч семьсот сорок один рубль 00 копеек), в т.ч. НДС - 2 287 485,91 руб. и определяется Сметой, являющейся приложением N 3 к настоящему Договору.

Сумма платы за подключение по второму этапу оплачивается Заказчиком путем перечисления на расчетный счет Исполнителя тремя частями в следующем порядке:

- первая часть в размере 10 497 019 (десять миллионов четыреста девяносто семь тысяч девятнадцать) рублей, в том числе НДС 1 601 240,19 руб., оплачивается Заказчиком в течение 10 (десяти) рабочих дней со дня получения счета от Исполнителя;

- вторая часть в размере 2 249 361 (четыре миллиона четыреста девяносто восемь тысяч семьсот двадцать два) рубля, в том числе НДС 343 122,86 руб., оплачивается Заказчиком не позднее 30 (тридцати) дней со дня истечения срока оплаты первой части.

- третья часть в размере 2 249 361 (четыре миллиона четыреста девяносто восемь тысяч семьсот двадцать два) рубля, в том числе НДС 343 122,86 руб., оплачивается Заказчиком не позднее 30 (тридцать) дней со дня истечения срока оплаты второй части".

Пунктом 2.8 мирового соглашения от 16.01.2012 путем внесения изменений в пункт 6.4 договора N 333 от 11.06.2010 предусмотрено, что в случае нарушения исполнителем указанного в договоре срока подготовки сетей водоснабжения и (или) канализации к подключению Объекта исполнитель уплачивает заказчику неустойку в размере 0,1 % от суммы платы за подключение по второму этапу за каждый календарный день просрочки.

Денежная оплата за выполнение работ по 1 этапу в размере 746743 рубля была уплачена ООО "ТФ "Донские Зори" в полном объеме 05.08.2010, что подтверждается платежным поручением N 732 от 05.08.2010 и ответчиком не отрицается.

Первая часть платы за подключение по 2 этапу в размере 10 497 019 рублей оплачена ООО "ТФ "Донские зори" 26.01.2012 платежными поручениями N 64 от 26.01.2012 и N65 от 26.01.2012

Вторая часть платы за подключение по 2 этапу в размере 2 249 361 рубль оплачена ООО "ТФ "Донские зори" 21.02.2012 платежными поручениями N 139 от 21.02.2012 г. и N 140 от 21.02.2012.

Третья часть платы за подключение по 2 этапу в размере 2 249 361 рубль оплачена ООО "ТФ "Донские зори" 14.03.2012 платежными поручениями N 202 от 14.03.2012 и N 203 от 14.03.2012.

Согласно материалам дела истцом обязательство по оплате услуг ответчика по договору N 333 от 11.06.2010 исполнено надлежащим образом. В силу пункта 3.3 договора N 333 от 11.06.2010 (в редакции мирового соглашения от 16.01.2012) у ответчика возникла обязанность обеспечить подготовку сетей водоснабжения и канализации к подключению объекта в срок до 25.05.2012.

Письмом от 24.04.2012 N 540-окс ОАО "ПО Водоканал" обратилось в адрес ООО "ТФ "Донские зори" с просьбой перенести сроки окончания работ по договору N 333 от 11.06.2010 до 20.07.2012.

В ответ на данное письмо ООО "ТФ "Донские зори" письмом исх. N 84 от 18.05.2012 выразило согласие продлить срок выполнения работ ОАО "ПО Водоканал" до 21.06.2012.

В установленный мировым соглашением срок работы ответчиком выполнены не были.

15.10.2012 истец направил ответчику письмо N 11, в котором просил предоставить акты выполненных работ.

25.10.2012 ответчик представил истцу акты о завершении мероприятий по подключении объекта капитального строительства к системе коммунального водоснабжения (канализации) по договору о подключении N 333 от 11.06.2010.

В соответствии с п. 2.8 мирового соглашения, в случае нарушения ответчиком указанного в п. 3.3 договора срока подготовки сетей водоснабжения и (или) канализации к подключению объекта, ответчик уплачивает истцу неустойку в размере 0,1% от суммы платы за подключение ко второму этапу, установленной п.5.4 договора за каждый календарный день просрочки.

При таких обстоятельствах истцом в соответствии с условиями мирового соглашения начислена ответчику пеня в размере 1 889 463, 36 руб. за период с 22.06.2012. по 25.10.2012.

Изложенные обстоятельства послужили основанием для обращения ООО "ТФ "Донские зори" в арбитражный суд с исковым заявлением по настоящему делу.

Суд первой инстанции, проанализировав доказательства по делу в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пришел к обоснованному выводу об удовлетворении исковых требований, руководствуясь следующим.

В соответствии с пунктом 2 статьи 421 Гражданского кодекса РФ стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами.

Нормы, регламентирующие договор об осуществлении технологического присоединения энергопринимающих (теплопринимающих) устройств, не включены в раздел IV "Отдельные виды обязательств" Гражданского кодекса РФ, однако эти нормы содержатся в специальных нормативных актах, закрепляющих правила подключения к системам водоснабжения и водоотведения.

Таким образом, договор N 333 от 11.06.2010 по своей юридической природе является договором технологического присоединения. Указанная правовая позиция изложена в постановлении Президиума ВАС РФ N 2551/12 от 10.07.2012.

Применительно к водоснабжению и водоотведению в рассматриваемый период такие нормы содержались в Правилах подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, утв. Постановлением Правительства РФ от 13.02.2006 г. N 83, и Правилах заключения и исполнения публичных договоров о подключении к системам коммунальной инфраструктуры, утв. Постановлением Правительства РФ от 09.06.2007 N 360.

Согласно пункту 2 Правил заключения и исполнения публичных договоров о подключении к системам коммунальной инфраструктуры, утв. Постановлением Правительства РФ от 09.06.2007 N 360, по договору о подключении организация коммунального комплекса, осуществляющая эксплуатацию сетей инженерно-технического обеспечения соответствующего вида (далее - исполнитель), обязуется выполнить действия по подготовке системы коммунальной инфраструктуры к подключению объекта капитального строительства и подключить этот объект к эксплуатируемым ею сетям инженерно-технического обеспечения, а лицо, осуществляющее строительство и (или) реконструкцию объекта капитального строительства (далее - заказчик), обязуется выполнить действия по подготовке этого объекта к подключению и оплатить услуги по подключению.

В пункте 4 Правил N 360 установлено, что для подготовки системы коммунальной инфраструктуры к подключению объекта капитального строительства исполнитель на эксплуатируемых им сетях инженерно-технического обеспечения осуществляет мероприятия по увеличению их мощности и (или) пропускной способности, включая создание новых объектов, а в случае необходимости обеспечивает осуществление таких мероприятий иными организациями коммунального комплекса, эксплуатирующими технологически связанные сети соответствующего вида.

В случае, если для подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения в соответствии с законодательством Российской Федерации требуется получение технических условий на подключение объекта капитального строительства к сети инженерно-технического обеспечения (далее - технические условия), исполнителем по договору о подключении является организация коммунального комплекса, выдавшая такие технические условия (пункт 3 Правил N 360).

Согласно подп.1 п. 20 Правил N 360 исполнитель обязан осуществить действия по созданию (реконструкции) систем коммунальной инфраструктуры до точек подключения на границе земельного участка, а также по подготовке сетей инженерно-технического обеспечения к подключению объекта капитального строительства и подаче ресурсов не позднее установленной договором о подключении даты подключения.

Как следует из п. 1 мирового соглашения от 16.01.2012, ОАО "ПО Водоканал" приняло на себя обязательство обеспечить подключение продовольственного рынка ООО "ТФ "Донские Зори" по адресу: г. Ростов-на-Дону, пр. Космонавтов, д.4/16 к централизованной системе канализации в соответствии с проектом "Сеть канализации от восточной стороны объекта ООО "ТФ "Донские Зори" до КНС Волкова. Наружные сети канализации" 04-11-НК, выполненным ООО "ОНЕГО".

Из пункта 4 Правил подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, утв. Постановлением Правительства РФ от 13.02.2006 г. N 83, следует, что одним из этапов подключения строящихся, реконструируемых или построенных, но не подключенных к сетям инженерно-технического обеспечения объектов капитального строительства, является исполнение сторонами условий договора о подключении в части выполнения мероприятий, необходимых для фактического присоединения объектов заказчика к сетям инженерно-технического обеспечения, и проверка сторонами выполнения этих мероприятий.

Данная норма предусматривает, что заказчик как сторона по договору технологического присоединения должен иметь возможность проверить выполнение исполнителем мероприятий, входящих в предмет этого договора. Указанное обстоятельство обуславливает возложение на исполнителя обязанности уведомить заказчика о завершении выполнения предусмотренных договором мероприятий в целях осуществления поименованной проверки, результаты которой отражаются в соответствующем документе, подписываемом сторонами.

Согласно части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (часть 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Из письма ОАО "ПО Водоканал" N 16333 от 25.10.2012 и приложенного к нему акта о завершении мероприятий для подключения следует, что ответчиком как исполнителем по договору N 333 от 11.06.2010 результат выполненных услуг предъявлен для приемки истцу 25.10.2012.

Письмом исх. N 240 от 12.11.2012 ООО "ТФ "Донские зори" указало на невозможность принятия оказанных ОАО "ПО Водоканал" в рамках договора N 333 от 11.06.2010 услуг по причине несоответствия построенной наружной сети канализации проекту "Сеть канализации от восточной стороны объекта ООО "ТФ "Донские Зори" до КНС Волкова. Наружные сети канализации" 04-11-НК, выполненному ООО "ОНЕГО".

Доказательств устранения данных недостатков ответчиком в нарушение положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в материалы дела не представлено.

Довод ответчика о фактическом подключении истца к построенным сетям канализации 22.05.2012 обоснованно отклонен судом первой инстанции на основании следующего.

Как следует из представленных в материалы дела актов N 129198 от 22.05.2012, N 132357 от 16.07.2012, N 134610 от 19.07.2012, данные акты относятся к узлу учета водопотребления US 800, расположенному на водопроводном вводе с западной стороны построенного объекта ООО "ТФ "Донские зори", выявлены факты самовольного водопотребления.

Согласно имеющейся в материалах дела исполнительной съемке точка подключения к системе централизованной канализации расположена с юго-восточной стороны построенного объекта ООО "ТФ "Донские зори". Вдоль южной стены построенного объекта проходит ранее построенная сеть бытовой канализации, имеющая самостоятельное подключение к централизованным сетям.

В этой связи верным является вывод суда первой инстанции о том, что представленные ответчиком перечисленные акты не относимы к предмету спора по настоящему делу, так как связаны с водоснабжением, а не с канализованием объекта истца, не содержат прямого указания на сброс истцом сточных вод именно во вновь возведенную сеть канализации.

Судом первой инстанции указано на то, что данные акты противоречат иным представленным ответчиком документам: актам готовности законченного строительством объекта от 18.07.2012 N 000030, от 20.07.2012 N 000029, из которых следует, что результат работ не мог быть передан в мае 2012 года. Данные акты готовности в адрес ООО "ТФ "Донские зори" не направлялись и им не подписывались.

Кроме того, факт направления в адрес истца письма с просьбой о продлении срока выполнения работ N 540-окс от 24.04.2012 противоречит доводам ответчика, изложенным в возражениях и делает направление такого письма бессмысленным.

При этом, ответчик, подтверждая факт выполнения работ, представил агентский договор N 387 от 30.11.2011, заключенный с ЗАО "Азово-Балтийская водная компания", по условиям которого ответчик поручил ЗАО "Азово-Балтийская водная компания" совершать за его (ответчика) счет действия, обеспечивающие исполнение ответчиком мероприятий в рамках заключенных им договоров о подключении и иных договоров о развитии системы коммунальной инфраструктуры. Во исполнение указанного договора ЗАО "Азово-Балтийская водная компания" был заключен договор строительного подряда N 1 от 25.01.2012 с ООО "Сток", которому агент ЗАО "Азово-Балтийская водная компания" поручил ООО "Сток" выполнить работы по устройству сети канализации от восточной стены объекта ООО "Торговая фирма "Донсике Зори" до КНС "Волкова".

В обоснование факта надлежащего выполнения работ, ответчик представил только указанные выше договоры. Суд первой инстанции неоднократно предлагал ответчику представить акты выполненных работ, сметы, приложения к договору подряда, сведения об оплате и другие документы, которые могли бы отразить фактические обстоятельства дела. Ответчиком в нарушение положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательств надлежащего выполнения работ представлено не было.

Судом первой инстанции правомерно отклонен довод ответчика о невозможности оказания услуг в установленный договором срок по причине неисполнения истцом обязанностей, предусмотренных пунктами 4.3.2., 4.3.7., 4.3.9. договора N 333 от 11.06.2010 с учетом следуюшего.

В соответствии со ст. 328 ГК РФ встречным признается исполнение обязательства одной из сторон, которое в соответствии с договором обусловлено исполнением своих обязательств другой стороной. В случае непредоставления обязанной стороной обусловленного договором исполнения обязательства либо наличия обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства либо отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков.

Предметом договора N 333 от 11.06.2010 с учетом положений мирового соглашения от 16.01.2012 является подготовка ответчиком систем водоснабжения и канализации к подключению объекта истца к эксплуатируемым ответчиком сетям водоснабжения и канализации.

В силу пункта 4 Правил подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 13.02.2006 N 83, подключение объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения осуществляется в порядке, который включает следующие этапы:

подача заказчиком заявления о подключении с указанием требуемого объема подключаемой нагрузки;

заключение договора о подключении с учетом технических условий, ранее полученных заказчиком от исполнителя или органа местного самоуправления либо от предыдущего правообладателя земельного участка, при условии, что срок действия технических условий не истек;

исполнение сторонами условий договора о подключении в части выполнения мероприятий, необходимых для фактического присоединения объектов заказчика к сетям инженерно-технического обеспечения, и проверка сторонами выполнения этих мероприятий;

присоединение объектов заказчика к сетям инженерно-технического обеспечения и подписание сторонами акта о присоединении, фиксирующего техническую готовность к подаче ресурсов на объекты заказчика;

выполнение условий подачи ресурсов.

Следовательно, присоединение объекта заказчика не входит в предмет договора N 333 от 11.06.2010 и является самостоятельным этапом подключения, следующим за выполнением сторонами условий договора о подключении (в рассматриваемом случае -договора N 333 от 11.06.2010).

Вместе с тем, установленные пунктами 4.3.2., 4.3.7., 4.3.9. договора N 333 от 11.06.2010 обязанности заказчика направлены на обеспечение присоединения объекта к сетям исполнителя и не препятствуют исполнителю надлежащим образом исполнить условия договора N 333 от 11.06.2010.

В материалах дела отсутствуют доказательства направления ответчиком в адрес истца уведомлений о приостановлении исполнения договора N 333 от 11.06.2010 по причине неисполнения истцом его обязательств. Имеющаяся в материалах дела справка N 33 от 31.07.2012, выданная ответчиком, подтверждает выполнение истцом требований по подключению объекта к сетям ответчика.

Поскольку ответчиком не представлено доказательств приостановления работ в связи с обстоятельствами на которые он ссылается в отзыве на исковое заявление, постольку верным является вывод суда первой инстанции о том, что ответчик не вправе ссылаться на невозможность выполнения работ по независящим от него причинам.

Согласно статье 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 ГК РФ предусматривает, что неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Представленный истцом расчет неустойки за период с 22.06.2012 по 25.10.2012 (дата сдачи результата работ исполнителем) проверен судом первой инстанции и признан правильным.

В силу пункта 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе ее уменьшить.

В Информационном письме от 14.07.1997 N 17 "Обзор применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации указал, что критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательства и другие обстоятельства.

В пункте 1 разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 81 от 22.12.2011 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" указано, что исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 ГК РФ) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

При этом ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки.

Из материалов дела следует, что ответчиком заявлено о несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства и о снижении пени на основании положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Пунктом 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что при рассмотрении вопроса о необходимости снижения неустойки по заявлению ответчика на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, судам следует исходить из того, что неисполнение или ненадлежащее исполнение должником денежного обязательства позволяет ему неправомерно пользоваться чужими денежными средствами. Поскольку никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, условия такого пользования не могут быть более выгодными для должника, чем условия пользования денежными средствами, получаемыми участниками оборота правомерно (например, по кредитным договорам).

Разрешая вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения денежного обязательства, и с этой целью определяя величину, достаточную для компенсации потерь кредитора, суды могут исходить из двукратной учетной ставки (ставок) Банка России, существовавшей в период такого нарушения. Вместе с тем, для обоснования иной величины неустойки, соразмерной последствиям нарушения обязательства, каждая из сторон вправе представить доказательства того, что средний размер платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями субъектам предпринимательской деятельности в месте нахождения должника в период нарушения обязательства, выше или ниже двукратной учетной ставки Банка России, существовавшей в тот же период. Снижение судом неустойки ниже определенного таким образом размера допускается в исключительных случаях, при этом присужденная денежная сумма не может быть меньше той, которая была бы начислена на сумму долга исходя из однократной учетной ставки Банка России.

С учетом заявленного ответчиком ходатайства об уменьшении суммы неустойки, установив, что заявленный ко взысканию размер неустойки является чрезмерно высоким по отношению к действующей банковской ставке рефинансирования, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии оснований для уменьшения размера ответственности за нарушение сроков выполнения работ до суммы 866 004, 04 руб., исходя из двойной ставки рефинансирования ЦБ РФ 16,5%, в остальной части иска о взыскании неустойки правомерно отказано.

Суд апелляционной инстанции считает возможным квалифицировать меру ответственности подрядчика за нарушение обязательств по контракту в размере, определенном судом, как соразмерную санкцию за допущенное им нарушение исполнения обязательства.

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, сформировавшейся при осуществлении конституционно-правового толкования статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушений обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных законом, которые направлены против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, то есть, по существу, на реализацию требований статьи 17 (часть 3) Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать прав и свобод других лиц. При применении данной нормы суд обязан установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности (неустойкой) и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2000 N 263-О).

Таким образом, гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, а право снижения неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств.

Учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства Кодекс предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом.

Вместе с тем, сам факт превышения договорной неустойки суммы, определенной по ставке ЦБ РФ, не является безусловным основанием для снижения пени до ставки рефинансирования.

Снижение неустойки судом возможно только в одном случае - в случае явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения права. Явная несоразмерность неустойки должна быть очевидной.

Иные фактические обстоятельства (финансовые трудности должника, его тяжелое экономическое положение и т.п.) не могут быть рассмотрены судом в качестве таких оснований.

Необоснованное уменьшение неустойки судами с экономической точки зрения позволяет должнику получить доступ к финансированию за счет другого лица на нерыночных условиях, что в целом может стимулировать недобросовестных должников к неплатежам и вызывать крайне негативные макроэкономические последствия. Неисполнение должником денежного обязательства позволяет ему пользоваться чужими денежными средствами. Никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает, что взысканная судом первой инстанции сумма неустойки компенсирует потери истца в связи с несвоевременным исполнением ответчиком обязательств по муниципальному контракту. Взысканная с ответчика в пользу истца сумма неустойки является справедливой, достаточной и соразмерной, принимая во внимание, что неустойка служит средством, обеспечивающим исполнение обязательства.

Ответчик в нарушение положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представил доказательств, которые могли быть основанием для дальнейшего уменьшения взысканной с него неустойки.

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции принял решение о правах и обязанностях не привлеченных к участию в деле ЗАО "Азово-Балтийская водная компания" и ООО "Строк", поскольку в обжалуемом судебном акте решение о правах и обязанностях указанных лиц не принималось.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, являлись предметом исследования арбитражного суда первой инстанции, который дал им надлежащую правовую оценку. Арбитражный суд апелляционной инстанции не находит оснований для переоценки выводов арбитражного суда первой инстанции.

При указанных обстоятельствах отсутствуют предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания для изменения или отмены судебного акта арбитражного суда первой инстанции.

Расходы по уплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы в соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на заявителя апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 05.04.2013 по делу N А53-34330/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с открытого акционерного общества "Производственное объединение Водоканал г. Ростова-на-Дону" (ИНН 6167081833, ОГРН 1056167043470) в доход федерального бюджета 2000 руб. государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в соответствии с главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

С.А. Кузнецов

Судьи

О.А. Еремина Н.В. Ковалева