Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 2 июля 2013 г. N 18АП-5849/13

г. Челябинск

02 июля 2013 г.

Дело N А07-16070/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 27 июня 2013 г.

Полный текст постановления изготовлен 02 июля 2013 г.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Плаксиной Н.Г.,

судей Арямова А.А., Малышева М.Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ершовой Е.К.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 18 апреля 2013 г. по делу N А07-16070/2012 (судья Валеев К.В.).

В заседании приняли участие представители:

садового некоммерческого товарищества "Дружба" - Ковалева Е.А. (доверенность от 10.01.2012).

Садовое некоммерческое товарищество "Дружба" (далее - СНТ "Дружба", заявитель) обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан (далее - УФАС по Республике Башкортостан, заинтересованное лицо, антимонопольный орган) о признании недействительными решения и предписания от 30.05.2012 N А-31/10-12.

К участию в деле в качестве третьих лиц без самостоятельных требований привлечены садовое некоммерческое товарищество "Мир сада" (далее - СНТ "Мир сада"), общество с ограниченной ответственностью "Башкирские распределительные электрические сети" (далее - ООО "БашРЭС"), общество с ограниченной ответственностью "Энергетическая сбытовая компания Башкортостана" (далее - ООО "ЭСКБ").

Решением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 18.04.2013 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с решением, УФАС по Республике Башкортостан обжаловало его в апелляционном порядке.

В апелляционной жалобе заявитель просит решение арбитражного суда отменить, а заявленные требования удовлетворить. В обоснование апелляционной жалобы ссылается на то, что СНТ "Дружба" не представило в УФАС по Республике Башкортостан и суд доказательств того, что электросетевое хозяйство заявителя находится в аварийном состоянии. При этом факт надлежащего технологического присоединения электросетевого хозяйства СНТ "Мир сада" к электросетевому хозяйству СНТ "Дружба" подтвердила и сетевая организация, доводы которой не были приняты судом. Факт отключения электроэнергии на объекты СНТ "Мир сада" подтверждается материалами дела и сторонами не опровергается. СНТ "Дружба", являясь единственным владельцем объектов электросетевого хозяйства, обеспечивало подачу электрической энергии на объекты СНТ "Мир сада" с 1993 года в связи со сложившимися договорными отношениями. СНТ "Мир сада" оплачивало СНТ "Дружба" поставляемую электрическую энергию согласно счетам и требованиям, при этом оплата производилась не только за поставляемую электрическую энергию, но и за ремонт трансформатора и потери в сетях. В соответствии с пунктом 1 статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" услуги по передаче электрической энергии относятся к деятельности субъектов естественных монополий. В пункте 6 указанных Правил недискриминационного доступа, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861, установлено, что собственники и иные законные владельцы объектов электросетевого хозяйства, через которые опосредованно присоединено к электрическим сетям сетевой организации энергопринимающее устройство потребителя, не вправе препятствовать перетоку через их объекты электрической энергии для такого потребителя. Поэтому УФАС по Республике Башкортостан признало СНТ "Дружба" субъектом естественных монополий. Полагает, что Гражданский кодекс Российской Федерации допускает заключение сделок в устной форме. Между СНТ "Дружба" и СНТ "Мир сада" заключено соглашение на передачу электроэнергии в устной форме.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично путем размещения указанной информации на официальном сайте Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет; в судебное заседание представители заинтересованного лица и третьих лиц не явились. С учетом мнения представителя заявителя, в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие неявившихся лиц.

Представитель СНТ "Дружба" в судебном заседании по доводам апелляционной жалобы антимонопольного органа возражал, просил оставить решение суда без изменения.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что в УФАС по Республике Башкортостан обратилось СНТ "Мир сада" с жалобой на действия СНТ "Дружба" по вопросу отключения СНТ "Мир сада" от электроэнергии.

01.03.2012 УФАС по Республике Башкортостан возбудило дело N А-31/10-12 по признакам нарушения Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон N 135-ФЗ).

По результатам рассмотрения дела антимонопольным органом принято решение от 30.05.2012 N А-31/10-12, которым СНТ "Дружба" признано нарушившим пункты 4, 10 части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ посредством совершения действий, имеющих своим результатом введение ограничения передачи электрической энергии на объект потребителя - СНТ "Мир сада".

В соответствии с указанным решением, заинтересованным лицом выдано предписание N 40 от 30.05.2012, которым СНТ "Дружба" предписано прекратить злоупотребление доминирующим положением и совершить действия, направленные на обеспечение конкуренции, для чего в соответствии с пунктом 6 Правила недискриминационного доступа не препятствовать перетоку электрической энергии на объекты СНТ "Мир сада". О выполнении предписания сообщить в УФАС по Республике Башкортостан не позднее пяти дней со дня его выполнения.

Не согласившись с решением и предписанием УФАС по Республике Башкортостан, заявитель оспорил их в судебном порядке.

Удовлетворяя требования заявителя, суд первой инстанции пришел к выводу о недоказанности антимонопольным органом в действиях СНТ "Дружба" нарушений части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ.

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции являются правильными, соответствуют обстоятельствам дела и действующему законодательству.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, лицо вправе обратиться в суд с заявлением о признании недействительным ненормативного правового акта органа, осуществляющего публичные полномочия, если полагает, что оспариваемый акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на него какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе пунктом 4 запрещено экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства, а также если такое сокращение или такое прекращение производства товара прямо не предусмотрено федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами; пунктом 10 запрещается нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

Для целей применения положений части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ подлежат установлению следующие обстоятельства: занятие хозяйствующим субъектом доминирующего положения на товарном рынке; осуществление действий, как прямо установленных этой нормой, так и иных действий; наступление (или угрозу наступления) последствий в виде недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц; причинно-следственная связь между действиями субъекта и указанными последствиями.

На основании части 5 статьи 5 Федерального закона N 135-ФЗ в числе прочего доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Из положений статьи 5 Федерального закона N 135-ФЗ следует, что оценка состояния рынка и доли участия субъекта на этом рынке не требуется в случае существования рынка в условиях естественной монополии. Положение субъекта естественной монополии признается доминирующим в силу прямого указания закона.

Согласно статье 3 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" (далее - Федеральный закон N 147-ФЗ) естественная монополия - состояние товарного рынка, при котором удовлетворение спроса на этом рынке эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических особенностей производства (в связи с существенным понижением издержек производства на единицу товара по мере увеличения объема производства), а товары, производимые субъектами естественной монополии, не могут быть заменены в потреблении другими товарами, в связи с чем спрос на данном товарном рынке на товары, производимые субъектами естественных монополий, в меньшей степени зависит от изменения цены на этот товар, чем спрос на другие виды товаров.

Под субъектом естественной монополии понимается хозяйствующий субъект, занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии.

В силу статьи 4 Федерального закона N 147-ФЗ услуги по передаче электрической энергии относятся к сфере деятельности субъектов естественных монополий.

В оспариваемом решении антимонопольный орган пришел к выводу, что СНТ "Дружба" не является гарантирующим поставщиком, энергосбытовой или сетевой организацией, но является единственным владельцем объектов электросетевого хозяйства и обеспечивает подачу электрической энергии на объекты СНТ "Мир сада". Установлено, что поставка электроэнергии на объект СНТ "Дружба" осуществляется согласно договору электроснабжения от 13.05.2011 N 060600868, заключенному между ООО "ЭСКБ" и СНТ "Дружба". Договор в отношении передачи электрической энергии СНТ "Дружба" и СНТ "Мир сада" не оформлялся, между тем СНТ "Дружба" оказывало услуги по передаче электрической энергии, а СНТ "Мир сада" оплачивало за потребленную электроэнергию.

На основании выше указанных норм права и обстоятельств антимонопольный орган пришел к выводу, что СНТ "Дружба" является субъектом естественной монополии в сфере услуг по передаче электрической энергии и единственным субъектом, через сети которого СНТ "Мир сада" может получать электрическую энергию на свои объекты. Таким образом, антимонопольным органом установлено доминирующее положение СНТ "Дружба" на рынке услуг по передаче электрической энергии по кругу потребителей и то, что заявитель является субъектом правонарушения, установленного частью 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ.

Суд первой инстанции правомерно посчитал ошибочными указанные выводы, руководствуясь правовой позицией Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, высказанной в постановлении от 20.11.2012 N 2513/12.

Согласно статье 3 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон об электроэнергетике) услуги по передаче электрической энергии - комплекс организационно и технологически связанных действий, в том числе по оперативно-технологическому управлению, обеспечивающих передачу электрической энергии через технические устройства электрических сетей в соответствии с обязательными требованиями; территориальная сетевая организация является коммерческой организацией, оказывающей услуги по передаче электрической энергии с использованием объектов электросетевого хозяйства, не относящихся к единой национальной (общероссийской) электрической сети.

Общие принципы и порядок обеспечения недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии, а также оказания этих услуг определяют Правила недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии.

В пункте 6 указанных Правил установлено, что собственники и иные законные владельцы объектов электросетевого хозяйства, через которые опосредованно присоединено к электрическим сетям сетевой организации энергопринимающее устройство потребителя, не вправе препятствовать перетоку через их объекты электрической энергии для такого потребителя.

Вместе с тем переток электроэнергии представляет собой ее перемещение по линиям электропередач и другим объектам электросетевого хозяйства. Соблюдение запрета на препятствование перетоку становится обязанностью лица, владеющего объектами электросетевого хозяйства при определенных условиях, установленных Правилами недискриминационного доступа.

Антимонопольный орган установил отсутствие каких-либо договорных отношений у СНТ "Мир сада" с поставщиками электроэнергии и с СНТ "Дружба". Но признал при этом, что при перетоке электроэнергии СНТ "Дружба" осуществляет естественно-монопольный вид деятельности, а именно передачу электроэнергии.

Однако в указанном случае правовых оснований для признания СНТ "Дружба" субъектом естественной монополии не имелось.

Иных оснований для установления доминирующего положения заявителя антимонопольным органом не указано.

Согласно пункту 2 статьи 26 Закона об электроэнергетике установлено, что оказание услуг по передаче электрической энергии осуществляется на основании договора возмездного оказания услуг, договор оказания этих услуг является публичным.

В силу статьи 4 Федерального закона N 135-ФЗ под товаром понимается объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; под товарным рынком понимается сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Согласно определению услуги передачи электроэнергии при безвозмездном характере деятельности лиц, обеспечивающих беспрепятственный переток электроэнергии, товарного рынка в целях применения статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ не существует.

Невыполнение запрета на воспрепятствование перетоку электроэнергии, предусмотренного нормами Правил недискриминационного доступа, без доказательств доминирующего положения на товарном рынке и злоупотребления рыночной властью не может повлечь квалификацию действий по статье 10 Федерального закона N 135-ФЗ.

Такие действия, нарушающие отраслевые правила, подлежат антимонопольному регулированию и контролю на основании норм Закона об электроэнергетике.

Кроме того, пунктом 2 статьи 26 Закона об электроэнергетике установлено, что обязательным условием оказания услуг по передаче электрической энергии покупателю является его участие в оптовом рынке или наличие у такого покупателя заключенного с производителем или иным поставщиком электрической энергии договора купли-продажи электрической энергии, исполнение обязательств по которому осуществляется надлежащим образом, в связи с чем для осуществления законного потребления электрической энергии СНТ "Мир сада" как потребитель должен заключить договор электроснабжения с энергоснабжающей организацией.

Как указывалось, в ходе рассмотрения дела о нарушении СНТ "Дружба" антимонопольного законодательства установлено, что у СНТ "Мир сада" отсутствует договор поставки электрической энергии, заключенный с какой-либо энергоснабжающей организацией.

В соответствии с пунктом 2 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации договор энергоснабжения заключается с абонентом при наличии у него отвечающего установленным техническим требованиям энергопринимающего устройства, присоединенного к сетям энергоснабжающей организации, и другого необходимого оборудования, а также при обеспечении учета потребления энергии.

Согласно подпункту "в" пункта 161 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530, одним из оснований ограничения режима потребления является выявление фактов бездоговорного потребления электрической энергии или безучетного потребления электрической энергии.

На основании выше указанной правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации судом первой инстанции правильно установлено, что выводы УФАС по Республике Башкортостан о наличии опосредованного присоединения и, как следствие, наличии у СНТ "Дружба" обязанности осуществлять переток, являются несостоятельными, поскольку опосредованное присоединение, которое в силу положений Правил недискриминационного доступа обязывает не препятствовать перетоку электроэнергии, не исключает необходимость наличия надлежащего технологического присоединения.

При этом суд апелляционной инстанции считает, что обстоятельством, препятствующим рассмотрению дела о нарушении части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ в отношении СНТ "Дружба", в первую очередь, является отсутствие доказательств доминирующего положения последнего.

Антимонопольным органом не установлено доминирующее положение заявителя в соответствии с частью 1 статьи 5 Федерального закона N 135-ФЗ. Признание заявителя доминирующим хозяйствующим субъектом в силу части 5 статьи 5 Федерального закона N 135-ФЗ незаконно, поскольку СНТ "Дружба" не является субъектом естественной монополии в силу выше указанного.

Таким образом, Управлением ФАС по Республике Башкортостан не доказано нарушение пунктов 4, 10 части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ и не приведены правовые основания законности оспариваемого решения и предписания.

Довод УФАС по Республике Башкортостан об отсутствии в деле доказательств нахождения электросетевого оборудования (трансформатора) СНТ "Дружба" в аварийном состоянии отклоняется апелляционной инстанции как не имеющий правового значения для принятия решения.

Так же суд апелляционной инстанции считает несостоятельным довод антимонопольного органа о том, что между СНТ "Дружба" и СНТ "Мир сада" заключено соглашение на передачу электроэнергии в устной форме, как основанный на ошибочном толковании норм Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении сделок.

В случае если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, суд принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными (часть 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии совокупности условий, установленных частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и необходимых для признания ненормативных правовых актов недействительным.

На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

Аргументированных доводов, основанных на доказательственной базе и позволяющих отменить обжалуемый судебный акт, заинтересованным лицом на момент рассмотрения апелляционной жалобы не представлено.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

Согласно статье 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации антимонопольный орган освобожден от уплаты государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 18 апреля 2013 г. по делу N А07-16070/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Н.Г. Плаксина

Судьи

А.А. Арямов М.Б. Малышев