Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 июня 2013 г. N 09АП-13476/13

г.Москва

27 июня 2013 г.

Дело N А40-74596/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 20.06.2013.

Полный текст постановления изготовлен 27.06.2013.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Цымбаренко И.Б.,

судей:	Москвиной Л.А., Пронниковой Е.В.,
при ведении протокола	помощником судьи Распутиной И.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФАС России

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 07.02.2013 по делу N А40-74596/2011, принятое судьей Кастальской М.Н.,

по заявлению 1) ООО ТД "Химпром", 2) ООО ПО "Химпром"

к ФАС России

третьи лица: 1) ОАО "Каустик", 2) ОАО "Химпром", 3) ВОАО "Химпром", 4) ЗАО "Хлорактив", 5) ООО "Бекборн", 6) ООО "Рустрейд", 7) ООО "Сибур", 8) ОАО "Сибур Холдинг", 9) ОАО "Сибур Нефтехим"

о признании незаконными решения в части и предписания, признании незаконным и отмене постановлений о привлечении к административной ответственности

при участии:

от заявителей:	Сурмин Г.В. от 1) по дов. от 22.12.2011; от 2) по дов. N 2 от 10.01.2012;
от ответчика:	Воробьев А.О. по дов. от 14.05.2013 N ИА/18488/13;
от 3-х лиц:	от 1-7) не явились, извещены; от 8) Багаева Ю.В. по дов. N 269 от 28.12.2012; от 9) не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда города Москвы от 21.09.2011 дела N А40-74596/11-153-663, N А40-90605/11-148-802 объединены в одно производство с присвоением делу номера N А40-74596/11-153-663.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 07.02.2013, принятым по настоящему делу, признаны незаконными решение Федеральной антимонопольной службы (далее - ответчик, антимонопольный орган, ФАС России) от 12.04.2011 N АЦ/13412 по делу N 1 11/2-11 в части признания общества с ограниченной ответственностью производственное объединение "Химпром" (далее - ООО ПО "Химпром"), общества с ограниченной ответственностью торговый дом "Химпром" (далее - ООО ТД "Химпром") нарушившими п.п.1, 3 ч.1 ст.11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) путем заключения и участия в соглашении, которое привело или могло привести к установлению цен и разделу товарного рынка по объему продажи товаров и составу покупателей; предписание ФАС России от 12.04.2011 по делу N 1 11/2-11 (АЦ 13413) о прекращении нарушения п.п.1, 3 ч.1 ст.11 Закона о защите конкуренции, выданное ООО ТД "Химпром", ООО ПО "Химпром"; признаны незаконными и отменены постановление ФАС России от 07.07.2011 по делу об административном правонарушении N 1 14.32/139-11 о привлечении ООО ТД "Химпром" к административной ответственности по ч.1 ст.14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) и назначении наказания в виде административного штрафа в размере 100 000 руб., постановление ФАС России от 01.08.2011 по делу об административном N 1 14.32/140-11 о привлечении ООО ПО "Химпром" к административной ответственности по ч.1 ст.14.32 КоАП РФ и назначении наказания в виде административного штрафа в размере 4 904 757 руб. Также с ФАС России взысканы расходы по уплате государственной пошлины по 2000 руб. в пользу каждого из заявителей.

Ответчик не согласился с решением суда и обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований в полном объеме, ссылаясь на законность оспариваемых решений, предписания и постановлений антимонопольного органа.

В отзыве на апелляционную жалобу заявители просят решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Представитель заявителей в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает апелляционную жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения, изложил свои доводы, указанные в отзыве на жалобу.

Представитель третьего лица в судебном заседании также поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представители третьих лиц - ОАО "Каустик", ОАО "Химпром", ВОАО "Химпром", ЗАО "Хлорактив", ООО "Бекборн", ООО "Рустрейд", ООО "Сибур", ОАО "Сибур Нефтехим", надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного разбирательства, в судебное заседание не явились. В соответствии со ст.156 АПК РФ дело рассмотрено без их участия.

Девятый арбитражный апелляционный суд, проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ, с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы и отзыва на нее не находит оснований для отмены или изменения судебного акта.

Как усматривается из материалов дела, приказом ФАС России от 11.01.2011 N 1 возбуждено дело N 1 11/2-11 о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ОАО "Каустик", ОАО "Химпром", ВОАО "Химпром", ОАО "Сибур-Нефтехим", ООО ПО "Химпром", ООО "Торговый дом "Химпром", ЗАО "Хлорактив", ООО "Бекборн" по признакам нарушения п.3 ч.1 ст.11 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с п.5 ч.2 ст.39 Закона о защите конкуренции основанием для возбуждения данного дела послужило выявление ФАС России признаков нарушения антимонопольного законодательства при проведении внеплановых проверок соблюдения антимонопольного законодательства ВОАО "Химпром" в соответствии с приказом ФАС России от 19.01.2011 N 19, ОАО "Химпром" в соответствии с приказом Управления от 26.01.2011 N 29, ОАО "Сибур-Нефтехим" в соответствии с приказом ФАС России от 19.01.2011 N 18, ЗАО "Сибур Холдинг" в соответствии с приказом ФАС России от 08.02.2011 N 68, ООО ПО "Химпром" и ООО "Торговый дом "Химпром" в соответствии с приказом Управления от 31.01.2011 N 28, ООО "Бекборн" в соответствии с приказом ФАС России от 19.01.2011 N 17 и ООО "РусТрейд" в соответствии с приказом ФАС России от 08.02.2011 N 69.

На основании приказа от 26.01.2011 N 29 Управлением в отношении ВОАО "Химпром" проведена проверка с 27.01.2011 по 10.02.2011.

Решением Управления от 12.04.2011 N АЦ/13412 ОАО "Каустик", ЗАО "Хлорактив", ОАО "Химпром", ВОАО "Химпром", ООО "Бекборн", ООО "РусТрейд", группа лиц в составе: ООО "Сибур", ЗАО "Сибур Холдинг", ОАО "Сибур-Нефтехим", группа лиц в составе: ООО ТД "Химпром", ООО ПО "Химпром" признаны нарушившими п.п.1, 3 ч.1 ст.11 Закона о защите конкуренции путем заключения и участия данными хозяйствующими субъектами в соглашении, которое привело или могло привести к установлению цен и разделу товарного рынка по объему продажи товаров и составу покупателей.

В связи с добровольным устранением группой лиц в составе ООО "Сибур", ЗАО "Сибур Холдинг", ОАО "Сибур-Нефтехим" нарушения п.п.1, 3 ч.1 ст.11 Закона о защите конкуренции, а также его последствий рассмотрение дела N 1 11/2-11 в отношении группы лиц в составе ООО "Сибур", ЗАО "Сибур Холдинг", ОАО "Сибур-Нефтехим" прекращено.

Всем вышеперечисленным лицам выданы предписания о прекращении нарушений антимонопольного законодательства, в том числе ОАО "Каустик" - предписание от 12.04.2011 N АЦ/13412.

На основании оспариваемого решения, материалов проверки ФАС России привлекло ОАО "Каустик", ВОАО "Химпром" к административной ответственности по ч.1 ст.14.34 КоАП РФ.

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения ООО ТД "Химпром", ООО ПО "Химпром" с заявлениями в арбитражный суд.

В силу ст.198 АПК РФ, ст.13 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также, соблюдение срока на обращение с заявлением в суд.

Принимая обжалуемое решение, суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал имеющие значение для дела обстоятельства, применил нормы материального права, подлежащие применению, и на их основании сделал правомерный вывод о наличии совокупности условий, необходимых для удовлетворения заявленных требований.

Так, согласно ч.2 ст.1 Закона о защите конкуренции целями закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

В соответствии с п.7 ст.4 Закона о защите конкуренции под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Статьей 11 Закона о защите конкуренции установлен запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения или согласованные действия хозяйствующих субъектов.

На основании п.п.1, 3 ч.1 ст.11 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести, в частности, к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок, разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков).

Под соглашением в силу п.18 ст.4 Закона о защите конкуренции понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Согласно ст.8 Закона о защите конкуренции согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий:

1) результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них;

2) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке. Такими обстоятельствами, в частности, могут быть изменение регулируемых тарифов, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках, существенное изменение спроса на товар в течение не менее чем одного года или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если такой срок составляет менее чем один год.

Совершение хозяйствующими субъектами действий по соглашению не относится к согласованным действиям.

Законодатель установил перечень запрещенных горизонтальных соглашений, то есть соглашений между конкурентами (лицами, работающими на одном рынке), которые приводят или могут привести к следующим последствиям:

- установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок;

- повышению, снижению или поддержанию цен на торгах;

- разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков);

- экономически или технологически не обоснованному отказу от заключения договоров с определенными продавцами либо покупателями (заказчиками), если такой отказ прямо не предусмотрен федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами; навязыванию контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (необоснованные требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товаров, в которых контрагент не заинтересован, и другие требования);

- экономически, технологически и иным образом не обоснованному установлению различных цен (тарифов) на один и тот же товар; сокращению или прекращению производства товаров, на которые имеется спрос либо на поставки которых размещены заказы при наличии возможности их рентабельного производства;

- созданию препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам;

- установлению условий членства (участия) в профессиональных и иных объединениях, если такие условия приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, а также к установлению необоснованных критериев членства, являющихся препятствиями для участия в платежных или иных системах, без участия в которых конкурирующие между собой финансовые организации не смогут оказать необходимые финансовые услуги (ч.1 ст.11 Закона о защите конкуренции).

Соглашения подлежат запрету, если они ведут к любому из последствий, указанных в ч.1 ст.11 Закона о защите конкуренции.

Соглашения, имеющие указанные в ч.1 ст.11 Закона о защите конкуренции последствия, являются запрещенными и в том случае, если такие последствия еще не проявились, то есть если соглашение сторонами достигнуто, но действия по его исполнению сторонами еще не производились.

Выявить соответствие либо несоответствие конкретного соглашения антимонопольному законодательству возможно лишь после изучения воздействия соглашения на рыночное поведение его сторон. Такое воздействие определяется, если стороны прямо договорились о цене (компонентах цены) или, например, о разделе товарного рынка по территориальному принципу, однако соглашение может содержать положения, которые лишь косвенным образом приводят к тем же последствиям.

Из содержания оспариваемого решения ФАС России следует, в 2007 году ОАО "Каустик", ЗАО "Хлорактив", ОАО "Химпром", ВОАО "Химпром", ООО "Бекборн", ООО "РусТрейд", группа лиц в составе: ООО "Сибур", ЗАО "Сибур Холдинг", ОАО "Сибур-Нефтехим", группа лиц в составе: ООО ТД "Химпром", ООО ПО "Химпром" заключили соглашение об установлении цен и разделе товарного рынка хлора по объему продажи и составу покупателей.

В рамках соглашения в октябре-ноябре 2007 года представители хозяйствующих субъектов обменялись данными об объемах производства и поставок хлора каждым из производителей-участников соглашения за период с января 2006 года по август 2007 года, провели переговоры, результатом которых стало разработка и принятие "Регламента работы объединенной группы по реализации хлора в мелкой таре" (далее - Регламент).

Регламентом участники согласовали закрепление потребителей хлора жидкого в контейнерах за конкретными производителями (грузоотправителями) по географическому признаку (близость к производителю) и объемы продажи хлора, а также взаимное информирование о планируемой цене реализации.

Таким образом, антимонопольный орган вменяет всем вышеназванным хозяйствующим субъектам достижение (заключение) антимонопольного соглашения и участие в нем каждого из них на протяжении более трех лет.

В обоснование решения антимонопольный орган ссылается на заявление группы лиц в составе: ООО "Сибур", ЗАО "Сибур Холдинг", ОАО "Сибур-Нефтехим".

Из заявления следует, что ООО "Сибур", ЗАО "Сибур Холдинг", ОАО "Сибур-Нефтехим" являются участниками соглашения на рынке хлора жидкого в контейнерах, которое было заключено в конце 2007 года по инициативе представителей ЗАО "Хлорактив" и действовало в 2008-2010 годах. Помимо подателей заявления, в состав участников данного соглашения вошли ОАО "Каустик", ЗАО "Хлорактив", ОАО "Химпром", ВОАО "Химпром", ООО "Бекборн", ООО "РусТрейд", ООО ПО "Химпром", ООО ТД "Химпром". Соглашение касалось закрепления потребителей хлора жидкого в контейнерах за конкретными производителями (грузоотправителями) по географическому признаку (близость к производителю) и согласования объемов продажи хлора, а также взаимного информирования о планируемой цене реализации. В приложении к заявлению представлены данные о закреплении хлора жидкого в контейнерах за производителями на трех листах, данные о согласованных объемах на одном листе.

Принимая решение об отказе в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что само по себе заявление ООО "Сибур", ЗАО "Сибур Холдинг", ОАО "Сибур-Нефтехим" не может служить доказательством нарушения антимонопольного законодательства без проведения аналитического анализа, без выявления факта достижения (заключения) хозяйствующими субъектами соглашения их участия в нем и выявления потенциальной возможности наступления отрицательных последствий в связи с заключением такого соглашения, то есть причинно-следственной связи.

Так, судом достоверно установлено, что в настоящем случае антимонопольный орган не проводил проверку сведений, изложенных в заявлении ООО "Сибур", ЗАО "Сибур Холдинг", ОАО "Сибур-Нефтехим", представленные к заявлению данные о закреплении хлора жидкого в контейнерах за производителями, о согласованных объемах, ценах реализации антимонопольным органом не изучались и не исследовались, динамика устойчивости договоренностей (2007-2010г.г.) не анализировалась.

Также не представлено доказательств наличия согласованности действий посредством определения соответствующего товарного рынка в его продуктовых, географических и уровневых границах, проведения анализа его состояния и обоснования однотипности поведения хозяйствующих субъектов.

Является необоснованной и ссылка антимонопольного органа в решении на "Регламент работы объединенной группы по реализации хлора в мелкой таре" и "Концепцию оптимизации российского рынка хлора в контейнерах".

В ходе проведения антимонопольным органом внеплановых проверок "Регламент работы объединенной группы по реализации хлора в мелкой таре" был обнаружен у трех хозяйствующих субъектов. Обнаруженные Регламенты не подписаны, различны по своему содержанию.

Так, в одном Регламенте доля ОАО "Каустик" на товарном рынке хлора определена в 47,9%, ОАО "Химпром" - 19,2%, ОАО "Сибур-Нефтехим" - 14,3%, ВОАО "Химпром" - 8,6%, ООО ПО "Химпром" - 10%. В другом - доля ОАО "Каустик" на товарном рынке хлора определена в 46,5%, ОАО "Химпром" - 19,9%, ОАО "Сибур-Нефтехим" - 13,6%, ВОАО "Химпром" - 10%, ООО ПО "Химпром" - 10%. В третьем (который был обнаружен частично) доля ОАО "Каустик" на товарном рынке хлора определена в 52,6%, ОАО "Химпром" - 22,5%, ОАО "Сибур-Нефтехим" - 15,2%, ВОАО "Химпром" - 9,7%.

Антимонопольный орган не проводил и не изучал исследование относительно долей участия каждого хозяйствующего субъекта на рынке хлора в мелкой таре в период 2007-2010г.г. в сравнении с долями, закрепленными за каждым хозяйствующим субъектом.

Не проведен анализ процентного соотношения закрепленных за хозяйствующими субъектами долей.

Кроме того, ответчик, вменяя хозяйствующим субъектам участие в соглашении, которое привело или могло привести к установлению цен, не изучил и не проанализировал цены на хлор в контейнерах в период 2007-2010г.г., динамику и причины их роста.

Также суд первой инстанции обоснованно не принял в качестве доказательств письма потребителей хлора, в которых указано на повышение цен на хлор. При этом суд обоснованно исходил из того, что в данном случае подлежит доказыванию наличие либо отсутствие у каждого из хозяйствующих субъектов объективных причин для повышения цен на хлор вне всякой зависимости друг от друга.

Из письменного уведомления ОАО ТД "Химпром" от 29.01.2008 исх.N 20-КХ, направленного в адрес потребителя - МУП "Горводоканал", следует, что предприятие вынуждено повысить отпускную цену на хлор жидкий в спецконтейнерах до 17 000 руб. за тонну в связи с тем, что возросли тарифы на электрическую энергию, газ, сырье.

Согласно письму ОАО ПО "Химпром" заводы-производители вынуждены поднять цены на хлор жидкий в контейнерах до 20 000 руб. за одну тонну в связи с увеличившейся себестоимостью данной продукции, расходами по обслуживанию и содержанию тары.

Информация об объективных причинах повышения цен на хлор на предмет ее достоверности ответчиком не проверялась.

Так, например, для необоснованности уровня цен хозяйствующих субъектов для целей подтверждения наличия антиконкурентного соглашения должны быть представлены доказательства превышения этой цены над суммой необходимых для производства и реализации хлора расходов. Сравнение цен должно проводиться в условиях сопоставимых рынков, что входит в обязанность антимонопольного органа. Одновременное повышение (снижение) цен, явившихся результатам факторов, в равной мере влияющих на всех хозяйствующих субъектов, в соответствии с положениями Закона о защите конкуренции исключает факт существования соглашения между хозяйствующими субъектами, которое может привести, в частности, к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок.

Кроме того, как правильно отметил суд в своем решении, довод о существовании у хозяйствующих субъектов преимущественно разной отпускной цены на хлор в контейнерах в период 2007-2011г.г., которая увеличивалась и (или) уменьшалась у каждого производителя (продавца) вне всякой зависимости друг от друга, антимонопольным органом документально не опровергнут.

Необоснованным и неподтвержденным материалами дела также является и довод ответчика об обмене хозяйствующими субъектами данными об объемах производства и поставок хлора во исполнение договоренностей в рамках антимонопольного соглашения.

Весь объем представленных антимонопольным органом доказательств фактически сводится к анализу переписки между хозяйствующими субъектами ООО "Бекборн" и ОАО "Химпром", ОАО "Сибур-Нефтехим" и ОАО "Сибур-Холдинг", служебные записки менеджеров ОАО "Сибур-Нефтехим", ОАО "Химпром" и ООО "Бекборн", ОАО "Сибур-Нефтехим" и ООО "Сибур", аналитическая записка ОАО "Сибур-Нефтехим" от апреля 2008 года, ОАО "Сибур-Нефтехим" и ЗАО "Хлорактив", ЗАО "Хлорактив" и ООО "Сибур", ОАО "Сибур-Нефтехим", ООО "Бекборн", справка начальника отдела маркетинга ОАО "Сибур-Нефтехим" и др., письмо Российской ассоциации водоснабжения и водоотведения в адрес ФАС России, письмо муниципального унитарного предприятия "Энгельс - Водоканал", письмо муниципального унитарного предприятия "Водоканал", сведения иных потребителей относительно резкого роста цен на хлор в 2007-2011г.г.

Указанная переписка, как обоснованно установил суд, велась в процессе обычной хозяйственной деятельности и сама по себе не свидетельствует о совершении между хозяйствующими субъектами действий по информационному обмену с целью участия в антимонопольном соглашении, не доказывает фактов установления и поддержания цен, раздела товарного рынка хлора по объему продажи и составу покупателей.

Так, ООО "Рус-Трейд" имело переписку лишь с двумя участниками рынка хлора - с ОАО "Сибур-Холдинг" и ВОАО "Химпром", при этом между ними были заключены коммерческие договоры на поставку химической продукции (от 27.05.2010 N СХ.048/1-10 и от 16.04.2010 N 013/4137) и переписка была обусловлена необходимостью согласования условий договоров, в том числе по объему запланированного к поставке хора жидкого в контейнерах, времени отгрузки товара. Антимонопольный орган данные обстоятельства не устанавливал, не проверял и не оценивал. Доказательств обратного антимонопольным органом в материалы дела не представлено.

Согласно аналитической записке о состоянии рынка хлора в контейнерах в Российской Федерации, подготовленной ассоциацией предприятий хлорной промышленности Российской Федерации - "РУСХЛОР", покупатели хлора в контейнерах меняли в 2007-2010г.г. своих поставщиков.

Как следует из приложения N 2 к данной записке, например, МП г.Самары "Самараводоканал" (ст.Самарка) в 2007 году закупало хлор у ВОАО "Химпром" (объем - 37 тонн), у ОАО "Сибур-Нефтехим" в 2007 году - 413 тонн; 2008 году - 390 тонн; 2011 год (6 мес.) - 39 тонн, у ОАО "Каустик" в 2007 году - 629 тонн; 2008 году - 1074 тонны; 2009 году - 719 тонн; 2010 году - 922 тонн; 2011 году (6 мес.) - 402 тонн) и у ОАО "Химпром" в 2007 году - 504 тонны; 2008 году - 115 тонн; 2009 году - 700 тонн; 2010 году - 506 тонн; 6 мес. 2011 года - 119 тонн.

В приложения N 2 аналогичным образом приведены примеры переходов потребителей хлора в контейнерах на других поставщиков по железнодорожным отгрузкам в период за 2007-2011г.г. (6 мес.), которые наглядно демонстрируют существующую многовариантность приобретения хлора в мелкой таре.

Согласно информации, представленной в материалы дела ОАО "Каустик", "Приморский Водоканал" ст.Шкотово приобретал жидкий хлор у ООО ПО "Химпром" - объем 217 тонн/год. Кроме ООО ПО "Химпром" указанный потребитель в 2008-2009г.г. приобретал хлор у ООО "Усольехимпром" (2008 год - 143 тонны; 2009 год - 37 тонны).

МУП "Уссурийск-Водоканал" приобретал хлор как у ООО ПО "Химпром" - объем 37 тонн/год, так и в 2008-2009 годах у ООО "Усольехимпром" (2008 год - 35 тонн; 2009 год - 54 тонны).

ОАО "Ярославльводоканал" в спорный период приобретало жидкий хлор у ОАО "Сибур-Нефтехим" - объем 80 тонн/год, у ОАО "Химпром" - 200 объем тонн/год.

При этом в 2007-2009 годах отгрузку хлора производило ВОАО "Химпром", а именно в 2007 году - 159 тонн, в 2008 году - 121 тонна; в 2009 году - 81 тонна.

Аналогичная информация о поставщиках хлора изложена в отношении МУП "Горводоканал" и МУП "Водоканал".

Как усматривается из письменных сведений, представленных в материалы дела ООО "РусТрейд" по запросу антимонопольного органа, состав покупателей у ООО "РусТрейд" также менялся, в частности на момент начала поставок в июле 2010 года покупателей было 13, но до февраля 2011 года из их числа осталось только 7.

Постоянными покупателями значатся только 3-4 потребителя хлора: ФКП "Завод им.Свердлова", ООО "Водоканал-сервис", МУП "Горводоканал г.Волгограда" и Казачья холдинговая компания ОАО "Краснодонское". Начиная с августа 2010 года кроме первоначальных покупателей хлора ООО "РусТрейд" поставляло хлор еще семи организациям, которые появлялись в данном качестве почти каждый месяц.

Кроме того, ООО "РусТрейд" в течение июля 2010 года - января 2011 года с целью расширения круга покупателей обращалось к различным потребителям хлора с предложениями о поставке хлора, что подтверждается имеющейся в материалах дела переписка ООО "РусТрейд".

Под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (п.18 ст.4 Закона о защите конкуренции), а факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключенности в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, это не освобождает антимонопольный орган от доказывания непосредственно самого факта достижения договоренности, а также возможности наступления последствий, перечисленных в ч.1 ст.11 Закона о защите конкуренции.

Из оспариваемого решения ФАС России следует, что хозяйствующим субъектам вменяется не только заключение соглашения, которое привело или могло привести к установлению цен и разделу рынка по объему продажи товаров и составу покупателей, но и участие в нем.

В настоящем случае антимонопольный орган не представил в материалы дела необходимых и достаточных доказательств, безусловно и однозначно свидетельствующих о наличии достижения между хозяйствующими на рынке хлора субъектами соглашения, которое привело или может привести к установлению цен и разделу товарного рынка по объему продажи товаров и составу покупателей и их участия в нем, а равно доказательств, опровергающих сведения, приведенные хозяйствующими субъектами в обоснование отсутствия заключения между ними антимонопольного соглашения.

При таких обстоятельствах является правильным вывод суда первой инстанции о том, что ответчик не доказал наличие в действиях ОАО "Каустик", ОАО "Химпром", ООО "РусТрейд", ЗАО "Хлорактив", ООО "Сибур", ОАО "Сибур Холдинг", ОАО "Сибур- Нефтехим", ООО ТД "Химпром", ООО ПО "Химпром" нарушений п.п.1, 3 ч.1 ст.11 Закона о защите конкуренции.

Каждое лицо, участвующее в деле, в соответствии с ч.1 ст.65 АПК РФ должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно ч.5 ст.200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Таким образом, ответчик не доказал законность оспариваемых ненормативных правовых актов, которые не соответствуют требованиям Закона о защите конкуренции, а также нарушают права и законные интересы заявителей в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Что касается постановлений ФАС России от 07.07.2011 по делу об административном правонарушении N 1 14.32/139-11 и от 01.08.2011 по делу об административном N 1 14.32/140-11 о привлечении к административной ответственности ООО ТД "Химпром", ООО ПО "Химпром" по ч.1 ст.14.32 КоАП РФ и назначении наказания в виде административного штрафа в размере 100 000 руб. и 4 904 757 руб. соответственно, то, как правильно указал суд в своем решении, они также подлежат признанию незаконными ввиду незаконности решения ФАС России от 12.04.2011 АЦ/13412 по делу N 1 11/211, в том числе в отношении ООО ТД "Химпром", ООО ПО "Химпром", на основании которого вынесены оспариваемые постановления.

При таких данных суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о наличии оснований для удовлетворения заявленных требований.

Доводы апелляционной жалобы ФАС России не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут явиться основанием для отмены или изменения оспариваемого судебного акта.

Нормы материального права применены судом правильно.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

Таким образом, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным, обоснованным и не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы ФАС России.

Расходы по уплате государственной пошлины в соответствии со ст.110 АПК РФ отнесены на ответчика.

Руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 07.02.2013 по делу N А40-74596/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.Б.Цымбаренко

Судьи

Л.А.Москвина Е.В.Пронникова