Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 27 июня 2013 г. N 07АП-3499/13

г. Томск

27 июня 2013 г.

Дело N А27-20534/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 20 июня 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 июня 2013 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ждановой Л.И.

судей: Музыкантовой М.Х., Скачковой О.А.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Кульковой Т.А. с использованием средств аудиозаписи

при участии:

от заявителя: Валеев Р.Р. по доверенности от 08.11.2012 года (сроком на 3 года)

от заинтересованного лица: без участия (извещен)

от третьих лиц: без участия (извещены)

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Стройстиль"

на решение Арбитражного суда Кемеровской области

от 19 марта 2013 года по делу N А27-20534/2012 (судья В.В. Власов)

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Стройстиль" (ОГРН 1124223001066 ИНН 4223056773)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы России по Кемеровской области (ОГРН 1034205025799 ИНН 4207012419)

третьи лица: ООО "Кузбассинвестстрой", Комитет жилищно-коммунального хозяйства Администрации Новокузнецкого городского округа г. Новокузнецка

о признании недействительным решения от 15.11.2012 года

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Стройстиль", город Прокопьевск (далее - заявитель, Общество, ООО "Стройстиль") обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее - заинтересованное лицо, УФАС, Управление, антимонопольный орган) о признании не действительным решения от 15.11.2012 о признании Общества уклонившимся от заключения контракта по результатам проведения открытого аукциона в электронной форме N 0139300032712000019 на выполнение работ по сносу аварийных домов и о включении сведений об Обществе в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года.

К участию в деле в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации привлечены: Общество с ограниченной ответственностью "Кузбас-синвестстрой", город Новокузнецк; Комитет жилищно-коммунального хозяйства Администрации Новокузнецкого городского округа, город Новокузнецк.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 19 марта 2013 года заявленное требование оставлено без удовлетворения.

Не согласившись с принятым судебным актом, полагая его незаконным и необоснованным, ссылаясь на неполное выяснение судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела, а так же на несоответствие выводов, изложенных в решении обстоятельствам дела, Общество обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

По мнению апеллянта, позиция суда первой инстанции, изложенная в решении противоречит сложившейся практике рассмотрения аналогичных споров; вывод суда о том, что Обществом не предприняты меры по проверке информации о юридическом адресе банка противоречит материалам дела; включение Общества в реестр недобросовестных поставщиков не может рассматриваться в качестве необходимой меры ответственности, является явно несоразмерным характеру допущенного Обществом нарушения.

Подробно доводы Общества изложены в апелляционной жалобе.

Представитель апеллянта в судебном заседании поддержал апелляционную жалобу по изложенным в ней основаниям.

Заинтересованное лицо в отзыве на апелляционную жалобу возражает против ее доводов, просит оставить решение без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Третьи лица отзыв на апелляционную жалобу в нарушение норм статьи 262 АПК РФ не представили.

Заинтересованное лицо и третьи лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о получении адресатами направленной копии судебного акта (часть 1 статьи 123 АПК РФ)), в том числе публично, путем размещения информации о дате и времени слушания дела на интерне-сайте суда, в судебное заседание апелляционной инстанции не явились.

В порядке части 1 статьи 266, частей 1, 3 статьи 156 АПК РФ суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие заинтересованного лица и третьих лиц.

Проверив материалы дела в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителя заявителя, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Кемеровской области от 19 марта 2013 года не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 31.08.2012 Заказчиком на официальной сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов размещено извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме N 0139300032712000019 на выполнение работ по сносу аварийных домов и соответствующая конкурсная документация с условиями проведения аукциона и заключения муниципального контракта.

По результатам открытого аукциона в электронной форме (01.10.2012) и рассмотрения вторых частей заявок на участие в аукционе единой комиссией Комитета признано победителем ООО "Стройстиль" (протокол N 2-13-12-ЖКХ от 01.10.2012).

Победителем аукциона в целях заключения муниципального контракта представлена банковская гарантия N 0154381 от 11.20.2012, выданная ООО "Коммерческий банк "Транспортный инвестиционный банк", а также заверенная копия лицензии банка. При этом, срок действия банковской гарантии - по 15.01.2012. Копия лицензии банка содержала указание на юридический адрес кредитного учреждения - 105005, город Москва, пер. Аптекарский, дом 11.

15.10.2012 Заказчиком по результатам рассмотрения представленных победителем аукциона документов принято решение о признании ООО "Стройстиль" уклонившимся от заключения контракта, так как срок банковской гарантии указан меньше срока, отраженного в конкурсной документации, а юридический адрес (местонахождение) банка, выдавшего банковскую гарантию не соответствовал юридическому адресу, содержащемуся в ЕГРЮЛ - 123104, город Москва, Палашевский М. переулок, 5.

31.10.2012 в адрес Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области поступило обращение Комитета жилищно-коммунального хозяйства Администрации Новокузнецкого городского округа (далее - заказчик, Комитет) о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений об Обществе с ограниченной ответственностью "Стройстиль", как уклонившимся от заключения контракта по результатам проведения открытого аукциона в электронной форме N 0139300032712000019 на выполнение работ по сносу аварийных домов.

15.11.2012 Управлением Федеральной вынесено решение о признании ООО "Стройстиль" уклонившимся от заключения государственного контракта на выполнение работ по сносу аварийных домов и о включении сведений об этом лице в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года.

Полагая решение антимонопольного органа незаконным, нарушающим права и законные интересы Общества, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Президиум Верховного Суда Российской Федерации и Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 6 постановления от 01.07.1996 года N 6/8 разъяснили, что основанием для удовлетворения указанных требований является одновременное несоответствие закону или иному правовому акту и нарушение гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившегося в суд с соответствующим требованием.

Согласно части 4 статьи. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закон у или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 19 статьи 41.12 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 94-ФЗ) в случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта, контракт заключается только после предоставления участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта, установленном документацией об открытом аукционе в электронной форме. Способ обеспечения исполнения контракта из указанных в настоящей части способов определяется участником открытого аукциона в электронной форме самостоятельно. Если участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, является бюджетное учреждение и заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта, предоставление обеспечения исполнения контракта не требуется.

Пунктом 20 информационной карты аукционной документации данного аукциона было установлено требование к обеспечению исполнения контракта, в частности: размер обеспечения исполнения контракта в сумме 2 986 009, 50 рублей (30% начальной (максимальной) цены контракта), в качестве условия заключения контракта предоставление победителем аукциона безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе, в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта, установленном документацией об аукционе. Способ обеспечения исполнения контракта из данных способов должен был быть определен участником аукциона самостоятельно.

Срок действия обеспечения исполнения муниципального контракта согласно конкурсной документации должен превышать (не менее чем на 30 (тридцать) календарных дней) конечный срок исполнения обязательств, установленный в проекте муниципального контракта. Обеспечение исполнения контракта должно покрывать любые случаи неисполнения либо ненадлежащего исполнения обязательств подрядчиком по контракту, в том числе в связи с расторжением контракта, а также при невыплате неустойки, штрафа за несвоевременное, ненадлежащее или некачественное исполнение обязательств подрядчиком. Обязательным приложением к банковской гарантии является заверенная копия лицензии банка, иного кредитного учреждения, выдавших банковскую гарантию, на право осуществление данного вида деятельности.

Следуя материалам дела, заявителем в качестве обеспечения исполнения контракта была представлена банковская гарантия N 0154381 от 11.10.2012, выданная ООО "Коммерческий банк "транспортный инвестиционный банк" со сроком действия данной гарантии - по 15.01.2013, то есть менее срока, установленного требованиями документацией об аукционе, так как срок окончания работ по контракту - 31 декабря 2012 года, следовательно банковская гарантия должна быть со сроком по 31.01.2013.

Представленная заявителем копия лицензии ООО "Коммерческий банк "Транспортный инвестиционный банк" имела указание на адрес кредитного учреждения: 105005, город Москва, пер. Аптекарский, д.11, тогда как согласно выписке из ЕГРЮЛ с 24.09.2012 данный банк сменил юридический адрес на 123104, город Москва, Палашевский М., переулок, 5.

При таких обстоятельствах, апелляционная инстанция считает правильным вывод суда первой инстанции о нарушении заявителем требования к достоверности представленной информации и требованиям аукционной документации в части представления надлежащего обеспечения исполнения контракта с указанием срока действия банковской гарантии менее установленного срока.

При этом довод апеллянта о том, что антимонопольным органом не установлено фактов уклонения от заключения контракта (в виде отказа от заключения контракта, не представление проекта контракта или обеспечения исполнения контракта в установленный срок), признается судом апелляционной инстанции несостоятельным.

Как обоснованно отмечено арбитражным судом, уклонение от заключения контракта может выражаться не только в прямом отказе от заключения контракта, но и путем представления недостоверных сведений относительно документации, необходимой (обязательной) для заключения контракта, а также путем представления ненадлежащего обеспечения исполнения контракта.

В соответствии с частью 11 статьи 41.12 Федерального закона N 94-ФЗ участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если такой участник открытого аукциона в срок, предусмотренный статьями 4.4.4 и 4.6 настоящей статьи, не направил оператору электронной площадки подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа, проект контракта или протокол разногласий в случаях, предусмотренных настоящей статьей, либо не направил подписанный электронной цифровой подписью указанного лица проект контракта по истечении тридцати дней со дня размещения на электронной площадке указанного в части 8 статьи 41.11 настоящего Федерального закона, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта при условии, что заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта.

Исходя из приведенной нормы, исполнение победителем аукциона своей обязанности по представлению соответствующего обеспечения исполнения контракта признается не только при фактическом направлении обеспечения в установленный срок, но и при представлении обеспечения со сроком действия, указанного в аукционной документации, в противном случае признать исполненной данную обязанность нельзя, в том числе, при предоставлении обеспечения с недостоверными сведениями или иными недостатками.

Ссылка заявителя в апелляционной жалобе на отсутствие умысла в допущенных нарушениях был предметом оценки арбитражного суда и обоснованно им отклонена, исходя из следующего.

Цель включения в законодательство о размещении государственных заказов возможности требования государственным заказчиком обеспечения обязательств участниками размещения заказа - эффективное использование средств бюджета, возможность государственного заказчика обеспечить своевременное и качественное потребности субъектов Российской Федерации в товарах, работах, услугах, необходимых для осуществления функций и полномочий субъектов Российской Федерации, в том числе для реализации региональных целевых программ.

Лицо, принимая решение об участии в процедуре размещения государственного и муниципального заказа и подавая соответствующую заявку, несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных указанным Законом, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям этого Закона, в том числе, приведших к невозможности заключения контракта с ним как лицом, признанным победителем конкурса.

Если участник аукциона по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению норм и правил, необходимых для заключения контракта, он создает условия влекущие невозможность подписания контракта.

Таким образом, действуя добросовестно, заявитель при направлении заказчику соответствующего обеспечения исполнения контракта (банковской гарантии) соответствующим банком, обязан был проверить достоверность представленной им информации.

Кроме этого судом первой инстанции правомерно отмечено следующее: срок заключения контракта истекал 15.10.2012, однако заявитель, имея реальную возможность проверить срок действия выданной банковской гарантии в соответствии с требованиями аукционной документации поспешно, не проверяя и не проявляя должной степени заботливости и осмотрительности, направил обеспечение исполнения контракта 12.10.2012, что привело к отказу в заключении муниципального контракта.

Включение общества в реестр недобросовестных поставщиков основано на требовании нормы части 2 статьи 19 Закона о размещении заказа - в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках размещения заказа, уклонившихся от заключения контракта, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми контракты по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими контрактов.

Из анализа положений Федерального закона N 94-ФЗ следует, что включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков по существу является санкцией за недобросовестное поведение данного лица, выразившееся в уклонении от заключения контракта.

Одним из последствий такого включения (в качестве санкции за допущенное нарушение) является ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в конкурсах по размещению государственного и муниципального заказов (пункт 2 части 2 статьи 11 Закона).

В судебных актах Конституционного Суда Российской Федерации (Постановления от 30.07.2001 N 13-П, от 21.11.2002 N 15-П, Определения от 07.06.2001 N 139-О, от 07.02.2002 N 16-О) отражено, что применяемые государственными органами санкции должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

По смыслу статьи 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации введение ответственности за правонарушение и установление конкретной санкции, ограничивающей конституционное право, исходя из общих принципов права, должно отвечать требованиям справедливости, быть соразмерным конституционно закрепляемым целям и охраняемым законным интересам, а также характеру совершенного деяния.

С учетом изложенного суд при рассмотрении вопроса о законности решения уполномоченного органа о включении лица в реестр недобросовестных поставщиков не может ограничиться только формальной констатацией ненадлежащего исполнения заявителем тех или иных нормативных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи. Иное противоречит задачам арбитражного судопроизводства.

Кроме того, Обществом доказательств невозможности соблюдения положений действующего законодательства по причинам, не зависящим от него, в нарушение норм статьи 65 АПК РФ в материалы дела не представлено, действия заявителя после установленного срока подписания контракта таким обстоятельством не являются.

Заявитель является коммерческой организацией, осуществляющей предпринимательскую деятельность.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность.

Принимая решение об участии в размещении государственного заказа, Общество, тем самым, возложило на себя риск неблагоприятных последствий, предусмотренных за нарушение требований Закона о размещении заказов.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что заявителем не предприняты необходимые, достаточные и разумные меры с целью заключения государственного контракта (не проверены представленные документы - банковская гарантия), с учетом добросовестного поведения Общество обязано было проверить переданные им сведения, а включение общества в реестр недобросовестных поставщиков в настоящем случае является необходимой мерой ответственности, поскольку отвечает целям реализации ведения такого реестра и является соразмерной.

Таким образом, оспариваемое решение принято полномочным органом при наличии законных оснований, не нарушает законные права и интересы общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, не противоречит действующему законодательству, вынесено в рамках компетенции данного органа.

Вместе с тем, апелляционный суд считает необходимым отметить следующее.

Арбитражный суд поддержал позицию заинтересованного и третьего лица о том, что указание прежнего юридического адреса банка в копии лицензии ООО "Коммерческий банк "Транспортный инвестиционный банк" и банковской гарантии свидетельствует о недостоверности представленной Обществом информации, при этом заявитель, действуя добросовестно, не обязан был проверить адрес кредитного учреждения в ЕГРЮЛ, однако даже после извещения о недостоверности сведений о местонахождении банка не представил лицензию банка с актуальными данными банка.

Следуя материалам дела, при заключении договора банковской гарантии от 11.10.2012 обществу со стороны банка были представлены выписка из ЕГРЮЛ от 05ю.09ю.2012, согласно которой юридический адрес банка - 105005, г. Москва, пер.Аптекарский,д.1, этот же адрес был указан в банковской гарантии и лицензии, предоставленной банком.

Учитывая изложенное, апелляционный суд не может не согласиться с апеллянтом в той части, что у Общества не могло возникнуть никаких сомнений в том, что юридический адрес банка изменился.

Более того, как обоснованно указал податель жалобы, в соответствии с п.20.9 Инструкции ЦБ РФ от 02.04.2010 N 135-И "О порядке принятия Банком России решения о государственной регистрации кредитных организаций и выдачи лицензий на осуществление банковских операций", изменение местонахождения (адреса) кредитной организации, не связанное с изменением населенного пункта (названия населенного пункта) не влечет замены лицензии.

В настоящем случае местонахождение банка не изменилось.

Следовательно, вышеизложенные выводы арбитражного суда являются ошибочными, однако данные выводы не повлияли на принятие правильного по существу решения и не являются основанием для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции обстоятельства спора исследованы всесторонне и полно, выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Основания для переоценки обстоятельств, правильно оцененных первой инстанции, у апелляционного суда отсутствуют.

Доводы апеллянта, изложенные в жалобе, не опровергают выводы суда первой инстанции по существу рассмотренного дела, а выражают несогласие с ними, что не является основанием для отмены оспариваемого решения.

Данные доводы в полном объеме были предметом исследования первой инстанции и им судом дана полная и правильная оценка.

Ссылка подателя жалобы на иную судебную практику арбитражных судов подлежит отклонению, поскольку судебные акты по указанным спорам приняты с учетом конкретных обстоятельств дела и доказательств по делу, не являющихся тождественными по настоящему спору.

При изложенных обстоятельствах принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы с дополнениями, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 19 марта 2013 года по делу N А27-20534/2012 оставить решение без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Л.И. Жданова

Судьи

М.Х. Музыкантова О.А. Скачкова