Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 3 июля 2013 г. N 09АП-19664/13

г. Москва

03 июля 2013 г.

Дело N А40-155803/12

Резолютивная часть постановления объявлена 01 июля 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 июля 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Овчинниковой С.Н.

Судей: Веклича Б.С., Тетюка В.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Висловой Н.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ЕВИНА ДЕКОР"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от "18" марта 2013 г. по делу N А40-155803/12, принятое судьей Г.М. Лариной

по иску (заявлению) ООО ЕВИНА ДЕКОР(ОГРН 1067759778767, 109235, г.Москва, ул. Батюнинская, 13)

к ФГБОУ ВПО "Дипломатическая академия МИД РФ" (ОГРН 1027700161103, 119992, г.Москва, ул.Остоженка, 53/2,стр.1)

о взыскании 3 843 048 руб.

При участии сторон:

от истца: ООО ЕВИНА ДЕКОР - Плахотнюк В.А. по доверенности от 19.12.2013

от ответчика: ФГБОУ ВПО "Дипломатическая академия МИД РФ" - Евсегнеев А.Н. по доверенности от 24.01.2012 г., Фионина О.А. по доверенности от 21.06.2012 г.

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд города Москвы обратилось ООО ЕВИНА ДЕКОР с исковым заявлением к ФГБОУ ВПО "Дипломатическая академия МИД РФ" о взыскании 3.843.048 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от "18" марта 2013 г. по делу N А40-155803/12 в иске отказано.

Не согласившись с принятым решением, ООО "ЕВИНА ДЕКОР" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, иск удовлетворить по доводам, изложенным в апелляционной жалобе.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представитель ответчика поддержал доводы жалобы, просил решение суда отменить, а апелляционную жалобу удовлетворить.

Представитель ответчика просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заслушав объяснения представителей сторон, изучив материалы дела, апелляционный суд не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела.

Как усматривается из материалов дела, между истцом (подрядчик) и ответчиком (государственный заказчик) заключен государственный контракт N 0373100027711000026-0046828-01, в соответствии с которым государственный заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства по завершению работ по реставрации здания Дипломатической академии МИД России с заменой оконных и дверных заполнений по адресу г. Москва, ул. Остоженка, д.53/2, стр.1 согласно Приложению N 1 и в соответствии со Сметой, являющимися частью контракта.

В соответствии с п.1.3 контракта контракт действует с момента подписания по 31 декабря 2011 г. и прекращается с исполнением сторонами принятых обязательств.

Согласно п.2.1 и п. 2.2 контракта цена контракта определяется сметой и составляет 74.000 000 руб. Цена контракта формируется подрядчиком на основании локальных смет разрабатываемых с применением утвержденных государственных методик ценообразования принятых в реставрации.

В силу п. 5.2 контракта любые изменения и дополнения к контракту, не противоречащие действующему законодательству Российской Федерации,

оформляются дополнительными соглашениями сторон в письменной форме.

Факт выполнения работ по государственному контракту подтверждается актами о приемки выполненных работ по форме КС-2 N 1 от 23.11.2011 г., N 2 от 23.11.2011 г., от 31.11.2011 г. и справками о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3: N 1 от 23.11.2011 г., от 31.11.2011 г.

В результате эксплуатации объекта в период гарантийного срока на основании распоряжения проректора по административным и хозяйственным вопросам от 12.10.2012 г. на объекте проведено комиссионное обследование на объекте, в результате работы комиссии был составлен акт обследования выполненных работ от 15.10.2012 г. и выявлено изменение объемов выполненных подрядчиком работ на объекте.

В результате обследования выполненных работ 15 октября 2012 г. было установлено выполнение подрядчиком дополнительных объемов работ, необходимых для завершения реставрации объекта и его нормальной эксплуатации, а именно по: реставрации и воссозданию штукатурки фасадов по кирпичным поверхностям известково-цементным (или известковым) раствором стен гладких (фактический объем 3 080 м2), покрытие выступающих частей стен (фризы, пояски, сандрики и т.п.), подоконники, кокошники, порталы, контрформы и т.п. сталью кровельной оцинкованной, масса 1 м2 листа - 4 кг, ширина покрытия в м: 0,7 (фактический объем 449 м2) на общую сумму 3 843 048 руб.

В обосновании исковых требований истец ссылается на то, ответчиком не оплачены дополнительные работы в размере 3.843.048 руб.

Согласно статье 65 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" в ходе исполнения контракта на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства при изменении потребности в работах, на выполнение которых заключен контракт, или при выявлении потребности в дополнительном объеме работ, не предусмотренных контрактом, но связанных с работами, предусмотренными контрактом, заказчик вправе по согласованию с подрядчиком изменить не более чем на десять процентов предусмотренный контрактом объем работ в случае, если это предусмотрено документацией об аукционе.

В соответствии со ст. 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ. Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Доказательств уведомления ответчика о необходимости выполнения дополнительных работ, истцом не представлено.

Таким образом, поскольку подрядчиком была нарушена обязанность, предусмотренная п.3 ст. 743 ГК РФ, он не вправе требовать от заказчика оплаты дополнительных работ.

Дополнительных соглашений на выполнение дополнительных объемов в соответствии с п.5.2 контракта, сторонами не заключалось.

Ссылка заявителя на то, что обследованием, проведенным 12.10.12г. и актом обследования от 15.10.12г. подписанными сторонами подтверждается выполнение дополнительных работ, отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку указанный акт обследования не может являться доказательством, подтверждающим согласие ответчика на выполнение дополнительных работ, поскольку доказательств извещения, в соответствии п.3 ст. 743 ГК РФ и согласования выполнения дополнительных работ, истцом не представлено.

Кроме того, суд апелляционной инстанции учитывает, что акт обследования не свидетельствует о приемке работ, поскольку в соответствии с постановлением Государственного комитета Российской Федерации по статистике от 11.11.1999 г. N 100 " Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ" документом, подтверждающим выполнением работ является акт о приемке выполненных работ (формы КС-2).

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции об отказе истцу в удовлетворении исковых требований.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в арбитражном процессе, обязано доказать наличие тех обстоятельств, на которые оно ссылается в обосновании своих требований или возражений.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для его отмены.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от "18" марта 2013 г. по делу N А40-155803/12 оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО "ЕВИНА ДЕКОР" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

С.Н. Овчинникова

Судьи

В.И. Тетюк Б.С. Веклич