Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 июля 2013 г. N 12АП-4197/13

г. Саратов

05 июля 2013 г.

Дело N А12-29581/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 01 июля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 05 июля 2013 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Дубровиной О.А.,

судей Камериловой В.А., Лыткиной О. В.

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Чернышовым И.И.,

при участии в судебном заседании представителя открытого акционерного общества "Волгоградэнергосбыт" - Крайнова А.В., действующего на основании доверенности от 30 декабря 2012 года N 115,

рассмотрев апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Волгоградэнергосбыт", на определение арбитражного суда Волгоградской области об оставлении искового заявления без рассмотрения от 28 марта 2013 года по делу N А12-29581/2012, принятое судьёй Прудниковой Н.И., по исковому заявлению открытого акционерного общества "Волгоградэнергосбыт" (ИНН 3445071523, ОГРН 1053444090028), к открытому акционерному обществу "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" в лице филиала - "Волгоградэнерго" (ИНН 6164266561, ОГРН 1076164009096), с участием третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Волгоградского открытого акционерного общества "Химпром" (400057, г. Волгоград, ул. Промысловая,23), о взыскании 200 508 164 рублей 85 копеек стоимости потерь электрической энергии, соответствующих потреблению электрической энергии Волгоградского открытого акционерного общества "Химпром" из электрических сетей открытого акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" за период с 11 июля 2012 года по 30 сентября 2012 года,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Волгоградэнергосбыт (далее по тексту - истец, ОАО "Волгоградэнергосбыт") обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением, уточнённым в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту - АПК РФ), к открытому акционерному обществу "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" в лице филиала - "Волгоградэнерго" (далее по тексту - ответчик, ОАО "МРСК Юга") о взыскании стоимости потерь электрической энергии, соответствующих потреблению электрической энергии ВОАО "Химпром" из электрических сетей ОАО "МРСК Юга" за период с 11 июля 2012 года по 30 сентября 2012 года в размере 200 508 164 рублей 85 копеек.

Определением арбитражного суда первой инстанции от 28 марта 2013 года исковое заявление ОАО "Волгоградэнергосбыт", на основании пункта 1 части 1 статьи 148 АПК РФ, было оставлено без рассмотрения.

Истец, не согласившись с принятым судебным актом, обратился в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой об исключении из мотивировочной части текста определения, начиная с 5 -го абзаца на странице 4 со слов "Договором купли - продажи электроической энергии от 20.11.2009 N 4000285/10_" и заканчивая текстом до 3-го абзаца снизу на странице 7 до слов "в соответствии с настоящим пунктом у гарантирующего поставщика или у энергосбытовой (энергоснабжающей) организации", оставив резолютивную часть без изменения.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что истец согласен с резолютивной частью определения арбитражного суда первой инстанции от 28 марта 2013 года, однако, оставляя исковое заявление без рассмотрения, суд в нарушение статьи 148 АПК РФ рассмотрел исковое заявление по существу, что недопустимо при оставлении иска без рассмотрения.

Ответчик, в соответствии со статьёй 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту - АПК РФ) и определением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 07 июня 2013 года, представил отзыв на апелляционную жалобу, согласно доводам, которого просил оставить обжалуемое определение без изменения, жалобу без удовлетворения.

ОАО "МРСК Юга" и третье лицо, в судебное заседание не прибыли, о дате, месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, согласно требованиям статьи 123 АПК РФ, что подтверждается имеющимися в материалах дела почтовыми уведомлениями.

Исследовав материалы дела, оценив имеющиеся в них доказательства на основании статьи 71 АПК РФ, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, заслушав представителя истца, арбитражный суд апелляционной инстанции пришёл к выводу, что жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно материалам дела, 20 ноября 2009 года, между ОАО "Волгоградэнергосбыт" (гарантирующий поставщик) и ВОАО "Химпром"" (покупатель) был заключён договор энергоснабжения N 4000285/10 (далее по тексту - договор), согласно, которому гарантирующий поставщик обязуется осуществлять продажу электрической энергии (мощности) покупателю в точках поставки, определенных приложением 3 к договору, самостоятельно или через привлеченных третьих лиц оказывать услуги по передаче электрической энергии и иные услуги, неразрывно связанные с процессом снабжения электрической энергией покупателя, а покупатель обязуется оплачивать приобретаемую электрическую энергию (мощность) и оказанные услуги.

ОАО "Волгоградэнергосбыт", 26 июня 2012 года, направило в адрес ВОАО "Химпром" уведомление N 19/3392, согласно которому по состоянию на 01 июня 2012 года задолженность последнего по вышеуказанному договору составила 1 274 567, 5 тысяч рублей за период с апреля 2010 года по 31 мая 2012 года и руководствуясь пунктом 53 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04 мая 2012 года N 442, истец уведомил его об отказе в одностороннем порядке от исполнения договора купли-продажи электрической энергии от 20 ноября 2009 года N 4000285/10 полностью с 00-00 11 июля 2012 года.

Оставляя исковое заявление ОАО "Волгоградэнергосбыт" без рассмотрения со ссылкой на пункт 1 части 1 статьи 148 АПК РФ, арбитражный суд первой инстанции исходил из того, что в производстве арбитражного суда Волгоградской области имеется дело А12-26448/12 по иску ОАО "МРСК Юга" к ОАО "Волгоградэнергосбыт" о взыскании стоимости оказанных услуг по передаче электрической энергии за период с июля по сентябрь 2012 года в рамках заключённого между сторонами договора от 23 июля 2010 года N 3470100886/48 и встречному иску ОАО "Волгоградэнергосбыт" к ОАО "МРСК Юга" о взыскании стоимости потерь электрической энергии, возникших в сетях ОАО "МРСК Юга" в июле - сентябре 2012 года в рамках этого же договора, в том числе и по точкам поставки ВОАО "Химпром", принятое к производству 29 октября 2012 года.

Арбитражный суд первой инстанции, установив, что в производстве арбитражного суда Волгоградской области имеется дело по спору между теми же лицами, о том же предмете и по тем же основаниям, в мотивировочной части определения рассмотрел по существу обстоятельства, связанные с заключением договора купли - продажи электрической энергии от 20 ноября 2009 года N 4000285/140.

При этом, статьёй 148 АПК РФ предусмотрены следующие основания для оставления искового заявления без рассмотрения, согласно части 1 которой арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что:

1) в производстве арбитражного суда, суда общей юрисдикции, третейского суда имеется дело по спору между теми же лицами, о том же предмете и по тем же основаниям;

2) истцом не соблюден претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком, если это предусмотрено федеральным законом или договором;

3) при рассмотрении заявления об установлении фактов, имеющих юридическое значение, выясняется, что возник спор о праве;

4) заявлено требование, которое в соответствии с федеральным законом должно быть рассмотрено в деле о банкротстве;

5) имеется соглашение сторон о рассмотрении данного спора третейским судом, если любая из сторон не позднее дня представления своего первого заявления по существу спора в арбитражном суде первой инстанции заявит по этому основанию возражение в отношении рассмотрения дела в арбитражном суде, за исключением случаев, если арбитражный суд установит, что это соглашение недействительно, утратило силу или не может быть исполнено;

6) стороны заключили соглашение о передаче спора на разрешение третейского суда во время судебного разбирательства до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, если любая из сторон заявит по этому основанию возражение в отношении рассмотрения дела в арбитражном суде, за исключением случаев, если арбитражный суд установит, что это соглашение недействительно, утратило силу или не может быть исполнено;

7) исковое заявление не подписано или подписано лицом, не имеющим права подписывать его, либо лицом, должностное положение которого не указано;

8) заявлено исковое требование о взыскании судебных расходов, которое подлежит рассмотрению в соответствии со статьей 112 настоящего Кодекса;

9) истец повторно не явился в судебное заседание, в том числе по вызову суда, и не заявил ходатайство о рассмотрении дела в его отсутствие или об отложении судебного разбирательства, а ответчик не требует рассмотрения дела по существу.

Исходя из толкования данной нормы арбитражного процессуального права оставление искового заявления без рассмотрения исключает рассмотрение спора по существу.

В нарушение данной нормы права, арбитражный суд первой инстанции фактически рассмотрел обстоятельства дела, не связанные с вопросом оставления искового заявления без рассмотрения.

При таких обстоятельствах выводы арбитражного суда первой инстанции в мотивировочной части определения от 28 марта 2013 года, касающиеся описания фактических обстоятельств дела, оценки и признания действующим договора купли - продажи электрической энергии от 20 ноября 2009 года N 4000285/10, противоречат статье 148 АПК РФ, а так же нарушают права и законные интересы истца, поскольку, в силу пункта 2 статьи 69 АПК РФ, имеют преюдициальное значение по указанному вопросу.

В связи с вышеуказанным, из мотивировочной части обжалуемого определения подлежат исключению следующие выводы арбитражного суда первой инстанции:

"Договором купли-продажи электрической энергии от 20 ноября 2009 года N 4000285/10 не предусмотрено условие об одностороннем отказе от исполнения договора полностью или частично.

По условиям части 2 статьи 37 ФЗ "Об электроэнергетике" от 26 марта 2002 года N 35-ФЗ, поставщик электрической энергии и (или) покупатель электрической энергии не вправе расторгнуть договор купли-продажи, договор поставки электрической энергии, в том числе отказаться в одностороннем порядке от исполнения договора, до момента надлежащего уведомления сетевой организации о своем намерении расторгнуть договор в соответствии с правилами оптового рынка и основными положениями функционирования розничных рынков.

Пунктом 7 статьи 38 Закона об электроэнергетике установлено, что порядок полного и (или) частичного ограничения режима потребления электрической энергии потребителями - участниками оптового и розничных рынков, в том числе его уровня, в случае нарушения своих обязательств потребителями, а также в случае необходимости принятия неотложных мер по предотвращению или ликвидации аварийных ситуаций утверждается Правительством Российской Федерации. Указанный порядок применяется в случае неисполнения обязательств по оплате электрической энергии.

Согласно пункту 2 Правил полного и (или) частичного ограничения режима потребления электрической энергии, утверждённых Постановлением Правительства Российской Федерации от 31 августа 2006 года N 442 ограничение режима потребления электрической энергии вводится, наряду с другими условиями, при неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательств по оплате электрической энергии (мощности) и (или) услуг по передаче электрической энергии, услуг, оказание которых является неотъемлемой частью процесса поставки электрической энергии потребителям, в том числе обязательств по предварительной оплате в соответствии с установленными договором сроками платежа, если это привело к образованию задолженности потребителя перед гарантирующим поставщиком в размере, соответствующем денежным обязательствам потребителя не менее чем за один период между установленными договором сроками платежа.

Ограничение режима потребления вводится по данным основаниям по инициативе гарантирующего поставщика, перед которым не исполнены обязательства или обязательства по договору, с которым прекращаются (пункт 4 Правил полного и (или) частичного ограничения режима потребления электрической энергии).

По условиям пункта 7 названных правил инициатор введения ограничения, не позднее чем за 10 дней до заявляемой им даты введения ограничения режима потребления направляет исполнителю уведомление о необходимости введения ограничения режима потребления, содержащее следующие сведения: наименование потребителя и описание точки поставки потребителя, в отношении которого вводится ограничение режима потребления; основания введения ограничения режима потребления; вид подлежащего введению ограничения режима потребления, сроки вводимого ограничения режима потребления (при введении частичного ограничения режима потребления - также уровень ограничения); сведения об уведомлении потребителя (а в случаях, указанных в пункте 17 настоящих Правил, - также уполномоченных органов) в соответствии с настоящими Правилами о планируемом ограничении режима потребления.

Из представленных в материалы дела уведомлений ОАО "Волгоградэнергосбыт" в адрес сетевой организации ОАО "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" не усматривается описание точек поставки потребителя, в отношении которого вводится ограничение режима потребления; основания введения ограничения режима потребления; вид подлежащего введению ограничения режима потребления, сроки вводимого ограничения режима потребления (при введении частичного ограничения режима потребления - также уровень ограничения).

Учитывая специфику договора энергоснабжения, а также нормы права, направление ОАО "Волгоградэнергосбыт" только уведомления в адрес потребителя об отказе от исполнения договора энергоснабжения и уведомления в адрес сетевой организации не содержащих необходимые сведения, предусмотренные законодательством, не может считаться отказом от исполнения договора энергоснабжения.

Из представленных документов в материалы дела и пояснений представителей ОАО "МРСК Юга" следует, что ограничение подачи электрической энергии по точкам поставки ВОАО "Химпром" не производилось.

Совершение конклюдентных действий может рассматриваться при определенных условиях, как согласие на исполнение договора, заключенный в письменной форме.

В соответствии с пунктом 3 статьи 540 Гражданского кодекса Российской Федерации, если до окончания срока действия договора стороной внесено предложение о заключении нового договора, отношения сторон до заключения нового договора регулируются ранее заключенным договором, что в свою очередь исключает односторонний отказ стороны от исполнения ранее заключенного договора.

По правилам пункта 45 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 04 мая 2012 года N 442 отношения сторон до изменения договора или до заключения нового договора регулируются в соответствии с условиями ранее заключённого договора.

Однако, как усматривается из материалов дела, 02 августа 2012 года ОАО "Волгоградэнергосбыт" направило в адрес ВОАО "Химпром" оферту на заключение договора энергоснабжения от 01 августа 2012 года N 4000285/10. ВОАО "Химпром" возвратило ОАО "Волгоградэнергосбыт" данный договор с протоколом разногласий.

Сам факт заявления ответчика о расторжении договора и направления оферты на заключение нового договора, предметом которого также является энергоснабжение, свидетельствует о том, что спорный договор не считается расторгнутым.

Суд приходит к выводу, что договор от 20 ноября 2009 года N 4000285/10, заключенный между ОАО "Волгоградэнергосбыт" и ВОАО "Химпром" является действующим.

Согласно пункту 128 Основных положений от 04 мая 2012 года N 442 фактические потери электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства, не учтенные в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке, приобретаются и оплачиваются сетевыми организациями, в объектах электросетевого хозяйства которых возникли такие потери, путем приобретения электрической энергии (мощности) у гарантирующего поставщика по договору купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), заключенному в порядке и на условиях, указанных в разделе III настоящего документа.

При этом в первую очередь сетевые организации должны приобретать электрическую энергию (мощность) в целях компенсации потерь в объектах электросетевого хозяйства у производителей электрической энергии (мощности) на розничных рынках в отношении квалифицированных генерирующих объектов, подключенных к объектам электросетевого хозяйства сетевых организаций и функционирующих на основе использования возобновляемых источников энергии.

Сетевые организации вправе приобретать и оплачивать фактические потери электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства, не учтенные в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке, путем приобретения электрической энергии (мощности) у энергосбытовых (энергоснабжающих) организаций, указанных в пункте 58 настоящего документа, или у энергосбытовых (энергоснабжающих) организаций, указанных в пункте 59 настоящего документа, до установленной в этом пункте даты прекращения осуществления деятельности на условиях, определенных в этом пункте.

В случае обеспечения сетевой организацией почасового учёта в отношении объема потерь электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства такая сетевая организация вправе для целей компенсации потерь электрической энергии приобретать электрическую энергию (мощность) в соответствии с требованиями пунктов 64 и 65 настоящего документа у иных производителей электрической энергии (мощности) на розничных рынках, функционирующих на территориях субъектов Российской Федерации, объединенных в ценовые зоны оптового рынка.

В случае приобретения сетевой организацией электрической энергии (мощности) для целей компенсации потерь электрической энергии у производителей электрической энергии (мощности) на розничных рынках на указанный объем электрической энергии (мощности) подлежат уменьшению фактические потери электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства, не учтенные в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке, приобретаемые сетевой организацией в соответствии с настоящим пунктом у гарантирующего поставщика или у энергосбытовой (энергоснабжающей) организации".

Так же, арбитражный суд первой инстанции исходя из материалов дела, установил, что из уведомлений ОАО "Волгоградэнергосбыт" в адрес сетевой организации ОАО "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" не усматривается описание точек поставки потребителя, в отношении которого вводится ограничение режима потребления; основания введения ограничения режима потребления; вид подлежащего введению ограничения режима потребления, сроки вводимого ограничения режима потребления (при введении частичного ограничения режима потребления - также уровень ограничения).

На основании этого, учитывая специфику договора энергоснабжения, а также направление ОАО "Волгоградэнергосбыт" только уведомления в адрес потребителя об отказе от исполнения договора энергоснабжения и уведомления в адрес сетевой организации не содержащих необходимых сведений, предусмотренных законодательством, арбитражный суд первой инстанции пришёл к выводу, что ограничение подачи электрической энергии по точкам поставки ВОАО "Химпром" не производилось.

При этом, апелляционная коллегия отмечает, что делая данные выводы, арбитражным судом первой инстанции не учтено, что, исходя из предмета и основания заявленных ОАО "Волгоградэнергосбыт" исковых требований, указанные обстоятельства о несодержании в уведомлениях точек поставки потребителя, в отношении которого вводится ограничение режима потребления, так же не имеют правового значения для оставления искового заявления без рассмотрения на основании статьи 148 АПК РФ.

В абзаце 2 пункта 35 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28 мая 2009 года N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" (в редакции Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24 марта 2011 года N 30) указано, что в случае несогласия суда апелляционной инстанции только с мотивировочной частью обжалуемого судебного акта, которая, однако, не повлекла принятия неправильного решения, суд апелляционной инстанции, не отменяя обжалуемый судебный акт, приводит иную мотивировочную часть. При этом, на изменение мотивировочной части судебного акта может быть также указано в резолютивной части постановления суда апелляционной инстанции.

С учётом изложенного, мотивировочная часть определения арбитражного суда Волгоградской области от 28 марта 2013 года по делу N А12-29581/2012 подлежит изменению, путём исключения из текста вышеуказанных выводов, апелляционная жалоба ОАО "Волгоградэнергосбыт" подлежит удовлетворению.

Руководствуясь статьями 268-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Исключить из мотивировочной части определения арбитражного суда Волгоградской области от 28 марта 2013 года по делу N А12-29581/2012 следующие выводы:

"Договором купли-продажи электрической энергии от 20 ноября 2009 года N 4000285/10 не предусмотрено условие об одностороннем отказе от исполнения договора полностью или частично.

По условиям части 2 статьи 37 ФЗ "Об электроэнергетике" от 26 марта 2002 года N 35-ФЗ, поставщик электрической энергии и (или) покупатель электрической энергии не вправе расторгнуть договор купли-продажи, договор поставки электрической энергии, в том числе отказаться в одностороннем порядке от исполнения договора, до момента надлежащего уведомления сетевой организации о своем намерении расторгнуть договор в соответствии с правилами оптового рынка и основными положениями функционирования розничных рынков.

Пунктом 7 статьи 38 Закона об электроэнергетике установлено, что порядок полного и (или) частичного ограничения режима потребления электрической энергии потребителями - участниками оптового и розничных рынков, в том числе его уровня, в случае нарушения своих обязательств потребителями, а также в случае необходимости принятия неотложных мер по предотвращению или ликвидации аварийных ситуаций утверждается Правительством Российской Федерации. Указанный порядок применяется в случае неисполнения обязательств по оплате электрической энергии.

Согласно пункту 2 Правил полного и (или) частичного ограничения режима потребления электрической энергии, утверждённых Постановлением Правительства Российской Федерации от 31 августа 2006 года N 442 ограничение режима потребления электрической энергии вводится, наряду с другими условиями, при неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательств по оплате электрической энергии (мощности) и (или) услуг по передаче электрической энергии, услуг, оказание которых является неотъемлемой частью процесса поставки электрической энергии потребителям, в том числе обязательств по предварительной оплате в соответствии с установленными договором сроками платежа, если это привело к образованию задолженности потребителя перед гарантирующим поставщиком в размере, соответствующем денежным обязательствам потребителя не менее чем за один период между установленными договором сроками платежа.

Ограничение режима потребления вводится по данным основаниям по инициативе гарантирующего поставщика, перед которым не исполнены обязательства или обязательства по договору, с которым прекращаются (пункт 4 Правил полного и (или) частичного ограничения режима потребления электрической энергии).

По условиям пункта 7 названных правил инициатор введения ограничения, не позднее чем за 10 дней до заявляемой им даты введения ограничения режима потребления направляет исполнителю уведомление о необходимости введения ограничения режима потребления, содержащее следующие сведения: наименование потребителя и описание точки поставки потребителя, в отношении которого вводится ограничение режима потребления; основания введения ограничения режима потребления; вид подлежащего введению ограничения режима потребления, сроки вводимого ограничения режима потребления (при введении частичного ограничения режима потребления - также уровень ограничения); сведения об уведомлении потребителя (а в случаях, указанных в пункте 17 настоящих Правил, - также уполномоченных органов) в соответствии с настоящими Правилами о планируемом ограничении режима потребления.

Из представленных в материалы дела уведомлений ОАО "Волгоградэнергосбыт" в адрес сетевой организации ОАО "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" не усматривается описание точек поставки потребителя, в отношении которого вводится ограничение режима потребления; основания введения ограничения режима потребления; вид подлежащего введению ограничения режима потребления, сроки вводимого ограничения режима потребления (при введении частичного ограничения режима потребления - также уровень ограничения).

Учитывая специфику договора энергоснабжения, а также нормы права, направление ОАО "Волгоградэнергосбыт" только уведомления в адрес потребителя об отказе от исполнения договора энергоснабжения и уведомления в адрес сетевой организации не содержащих необходимые сведения, предусмотренные законодательством, не может считаться отказом от исполнения договора энергоснабжения.

Из представленных документов в материалы дела и пояснений представителей ОАО "МРСК Юга" следует, что ограничение подачи электрической энергии по точкам поставки ВОАО "Химпром" не производилось.

Совершение конклюдентных действий может рассматриваться при определенных условиях, как согласие на исполнение договора, заключенный в письменной форме.

В соответствии с пунктом 3 статьи 540 Гражданского кодекса Российской Федерации, если до окончания срока действия договора стороной внесено предложение о заключении нового договора, отношения сторон до заключения нового договора регулируются ранее заключенным договором, что в свою очередь исключает односторонний отказ стороны от исполнения ранее заключенного договора.

По правилам пункта 45 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 04 мая 2012 года N 442 отношения сторон до изменения договора или до заключения нового договора регулируются в соответствии с условиями ранее заключённого договора.

Однако, как усматривается из материалов дела, 02 августа 2012 года ОАО "Волгоградэнергосбыт" направило в адрес ВОАО "Химпром" оферту на заключение договора энергоснабжения от 01 августа 2012 года N 4000285/10. ВОАО "Химпром" возвратило ОАО "Волгоградэнергосбыт" данный договор с протоколом разногласий.

Сам факт заявления ответчика о расторжении договора и направления оферты на заключение нового договора, предметом которого также является энергоснабжение, свидетельствует о том, что спорный договор не считается расторгнутым.

Суд приходит к выводу, что договор от 20 ноября 2009 года N 4000285/10, заключенный между ОАО "Волгоградэнергосбыт" и ВОАО "Химпром" является действующим.

Согласно пункту 128 Основных положений от 04 мая 2012 года N 442 фактические потери электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства, не учтенные в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке, приобретаются и оплачиваются сетевыми организациями, в объектах электросетевого хозяйства которых возникли такие потери, путем приобретения электрической энергии (мощности) у гарантирующего поставщика по договору купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), заключенному в порядке и на условиях, указанных в разделе III настоящего документа.

При этом в первую очередь сетевые организации должны приобретать электрическую энергию (мощность) в целях компенсации потерь в объектах электросетевого хозяйства у производителей электрической энергии (мощности) на розничных рынках в отношении квалифицированных генерирующих объектов, подключенных к объектам электросетевого хозяйства сетевых организаций и функционирующих на основе использования возобновляемых источников энергии.

Сетевые организации вправе приобретать и оплачивать фактические потери электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства, не учтенные в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке, путем приобретения электрической энергии (мощности) у энергосбытовых (энергоснабжающих) организаций, указанных в пункте 58 настоящего документа, или у энергосбытовых (энергоснабжающих) организаций, указанных в пункте 59 настоящего документа, до установленной в этом пункте даты прекращения осуществления деятельности на условиях, определенных в этом пункте.

В случае обеспечения сетевой организацией почасового учёта в отношении объема потерь электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства такая сетевая организация вправе для целей компенсации потерь электрической энергии приобретать электрическую энергию (мощность) в соответствии с требованиями пунктов 64 и 65 настоящего документа у иных производителей электрической энергии (мощности) на розничных рынках, функционирующих на территориях субъектов Российской Федерации, объединенных в ценовые зоны оптового рынка.

В случае приобретения сетевой организацией электрической энергии (мощности) для целей компенсации потерь электрической энергии у производителей электрической энергии (мощности) на розничных рынках на указанный объем электрической энергии (мощности) подлежат уменьшению фактические потери электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства, не учтенные в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке, приобретаемые сетевой организацией в соответствии с настоящим пунктом у гарантирующего поставщика или у энергосбытовой (энергоснабжающей) организации".

Апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Волгоградэнергосбыт" удовлетворить, в остальной части определение арбитражного суда Волгоградской области от 28 марта 2013 года по делу N А12-29581/2012 оставить без изменения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объёме, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

О.А. Дубровина

Судьи

В.А. Камерилова О. В. Лыткина