Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 8 июля 2013 г. N 08АП-3870/13

город Омск

08 июля 2013 г.

Дело N А70-3960/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 25 июня 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 июля 2013 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Рябухиной Н.А.,

судей Зориной О.В., Семёновой Т.П.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Копосовой О.Ф.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-4019/2013) государственного казенного учреждения Тюменской области "Управление автомобильных дорог" и апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-3870/2013) закрытого акционерного общества "УралОборонСтрой" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 29.03.2013 по делу N А70-3960/2012 (судья Клат Е.В.) по иску закрытого акционерного общества "УралОборонСтрой" (ОГРН 1107232025174, ИНН 7202209840) к государственному казенному учреждению Тюменской области "Управление автомобильных дорог" (ОГРН 1027200824353, ИНН 7203001860) о взыскании 10 150 637 руб. 30 коп. и по встречному иску государственного казенного учреждения Тюменской области "Управление автомобильных дорог" к закрытому акционерному обществу "УралОборонСтрой" о взыскании 7 604 269 руб.,

при участии в судебном заседании представителей:

от закрытого акционерного общества "УралОборонСтрой" - уполномоченный представитель не явился; в признании полномочий Булыгина Ю.С. в качестве представителя судом отказано в связи с истечением срока действия доверенности (представлена доверенность от 25.06.2012 сроком действия до 31.12.2012),

от государственного казенного учреждения Тюменской области "Управление автомобильных дорог" - представитель Чураков П.В. по доверенности N 7 от 10.01.2012 сроком на 3 года,

установил:

Закрытое акционерное общество "УралОборонСтрой" (далее - ЗАО "УралОборонСтрой") 12.05.2012 обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к государственному казенному учреждению Тюменской области "Управление автомобильных дорог" (далее - ГКУ ТО "УАД") о взыскании задолженности по государственному контракту N 243 от 08.09.2010 в размере 10 458 705 руб. 80 коп.

До принятия судом решения по делу истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ) уменьшил до 10 150 637 руб. 30 коп. размер требования о взыскании задолженности (л.д. 1-2 т. 2).

ГКУ ТО "УАД" в порядке статьи 132 АПК РФ предъявило встречный иск к ЗАО "УралОборонСтрой" о взыскании убытков в виде неосвоенного аванса в размере 7 604 269 руб., которое принято судом к совместному рассмотрению с первоначальным иском (л.д.112-113 т.4).

Определением суда от 17.07.2012 по делу по ходатайству ответчика по первоначальному иску - ГКУ ТО "УАД" назначена строительно-техническая экспертиза по определению объемов выполненных работ, наличия недостатков в результате работ, соответствия стоимости работ сметной стоимости, фактической стоимости работ, её проведение поручено экспертам ФГБОУ ВПО "Тюменский государственный архитектурно-строительный университет", производство по делу приостановлено (л.д. 66-68 т. 3).

Определением суда от 10.10.2012 производство по делу возобновлено в связи с поступлением 16.10.2012 (вх.N С04-64584) в материалы дела экспертного заключения N 49 от 03.10.2012 (л.д. 103-151 т. 3, л.д. 1-81 т. 4).

Определениям суда от 12.12.2012 по ходатайству ЗАО "УралОборонСтрой" назначена дополнительная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено экспертам ООО Инженерно-технический центр "Запсибгидропром" (л.д.129-130 т.5). В связи с назначением экспертизы производство по делу приостановлено (определение суда от 12.12.2012 на л.д. 131 т.5).

Определением суда от 26.02.2013 производство по делу возобновлено в связи с поступлением 19.02.2013 (вх.N С04-10086) в материалы дела заключения эксперта от 14.02.2013 (л.д.1-35, 61-62 т.6).

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 29.03.2013 по делу N А70-3960/2012 первоначальный иск удовлетворен частично. С ГКУ ТО "УАД" в пользу ЗАО "УралОборонСтрой" взыскано 4 647 885 руб. 50 коп. основного долга, а также 33 808 руб. расходов по уплате государственной пошлины и 46 720 руб. расходов на оплату услуг эксперта. В остальной части первоначального иска отказано. Встречный иск оставлен без удовлетворения. С ЗАО "УралОборонСтрой" в пользу ГКУ ТО "УАД" взысканы расходы на оплату услуг эксперта в размере 46 584 руб. ЗАО "УралОборонСтрой" из федерального бюджета возвращено 1 717 руб. 61 коп. государственной пошлины.

Возражая против принятого судом решения, с апелляционными жалобами на него обратились обе стороны - ГКУ ТО "УАД" и ЗАО "УралОборонСтрой".

ЗАО "УралОборонСтрой" в апелляционной жалобе просит изменить решение в части, принять новый судебный акт об удовлетворении требований по первоначальному иску полностью, считая, что у суда не имелось правовых оснований для уменьшения суммы долга на стоимость работ, которые необходимо выполнить для устранения выявленных недостатков качества. Уменьшение могло быть произведено только на сумму 35 452 руб. 30 коп., на которую завышен объем работ по устройству земляного полотна.

ГКУ ТО "УАД" в своей апелляционной жалобе просит решение суда полностью отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении встречных исковых требований, а также назначить по делу повторную экспертизу. При этом указывает, что эксперт не выполнил необходимую исследовательскую работу, в связи с чем обстоятельства, послужившие причиной назначения судом дополнительной экспертизы, не установлены экспертом в заключении, следовательно, оснований для вывода об отсутствии недостатков работ по разборке и кирковке у эксперта не было. Судом необоснованно не рассмотрено ходатайство ГКУ ТО "УАД" о проведении повторной экспертизы, а также не учтён расчет ГКУ ТО "УАД" о принятых и оплаченных работах. Результат работ не представляет потребительской ценности для заказчика. ГКУ ТО "УАД" проведена собственная проверка качества работ, которая установила наличие недостатков.

К апелляционной жалобе ГКУ ТО "УАД" приложило дополнительные доказательства в виде сделанных его работниками пяти фотографий участка дорожного полотна.

ЗАО "УралОборонСтрой" в письменном отзыве на апелляционную жалобу ГКУ ТО "УАД" просит оставить её без удовлетворения.

В заседание суда апелляционной инстанции уполномоченный представитель ЗАО "УралОборонСтрой" не явился.

На основании части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 АПК РФ апелляционные жалобы рассмотрены в его отсутствие.

Представитель ГКУ ТО "УАД" поддержали доводы своей апелляционной жалобы, просил отказать в удовлетворении апелляционной жалобы ЗАО "УралОборонСтрой", считая правильным определение судом суммы долга за вычетом стоимости некачественно выполненных работ. Представитель не отрицает, что ходатайство о назначении повторной судебно-технической экспертизы судом первой инстанции было рассмотрено, но в его удовлетворении отказано.

Представитель ГКУ ТО "УАД" заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств (фотографий), приложенных к апелляционной жалобе ГКУ ТО "УАД", а также о назначении повторной строительно-технической экспертизы с поручением её проведения открытому акционерному обществу "Омский СоюзДорНИИ", имеющему соответствующих экспертов и возможность проведения экспертизы, что подтверждается письмом данной организации от 07.05.2013 N 111, аттестатом аккредитации испытательной лаборатории (центра), область аккредитации, свидетельством о допуске к определенному виду работ, представленными ОАО "Омский СоюзДорНИИ" в суд апелляционной инстанции по заранее направленному ГКУ ТО "УАД" запросу.

Поступившие от ОАО "Омский СоюзДорНИИ" документы (письмо от 07.05.2013 N 111, аттестат аккредитации испытательной лаборатории (центра), область аккредитации, свидетельство о допуске к определенному виду работ) приобщены судом апелляционной инстанции к материалам дела как относящиеся к ходатайству ГКУ ТО "УАД" о назначении экспертизы.

Рассмотрев заявленное ГКУ ТО "УАД" ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств - изготовленных его работниками фотографических материалов, суд апелляционной инстанции отказал в удовлетворении ходатайства на основании части 2 статьи 268 АПК РФ, поскольку ГКУ ТО "УАД" не обосновало уважительными причинами невозможность представления приложенных к апелляционной жалобе документов в суд первой инстанции.

В удовлетворении ходатайства ГКУ ТО "УАД" о назначении повторной строительно-технической экспертизы суд апелляционной инстанции также отказал в силу обстоятельств, изложенных ниже.

Рассмотрев материалы дела, апелляционные жалобы и письменный отзыв ЗАО "УралОборонСтрой", выслушав явившихся представителя ГБУ ТО "УАД", суд апелляционной инстанции проверил законность и обоснованность решения суда и считает его подлежащим оставлению без изменения.

Как следует из материалов дела и правильно установлено судом первой инстанции, между ГБУ ТО "УАД" (заказчик) и ЗАО "УралОборонСтрой" (подрядчик) заключен государственный контракт N 243 от 08.09.2010, по условиям которого подрядчик обязался выполнить работы по ремонту автомобильной дороги "Вагай-Малая Крутая, км 0,2-км 2 400" (Омутинский район), а заказчик обязался принимать выполненные работы и обеспечивать их финансирование в соответствии с условиями настоящего контракта (л.д. 17-42 т. 1).

Согласно пункту 5.1, цена настоящего контракта составляет 28 980 277 руб.

В соответствии с пунктом 13.2 контракта работы, предусмотренные контрактом, должны быть выполнены в течение 77 календарных дней с момента подписания контракта, то есть в срок по 24.11.2010.

Согласно пункту 3.11 контракта заказчик принимает ежемесячно объемы работ, подписывает формы N КС-2 и N КС-3.

Пунктом 5.6. сторонами согласовано, что заказчик в течение 20 дней с момента подписания формы N КС-3 обеспечивает оплату этих работ.

По подписанным сторонами актам о приемке выполненных работ от 28.10.2010 N 1 и N2, от 20.12.2010 N 3, справкам о стоимости выполненных работ и затрат от 28.10.2010 N 1 и от 20.12.2010 N 2 ЗАО "УралОборонСтрой" сдало, а ГКУ ТО "УАД" приняло выполненные работы на общую сумму 8 705 306 руб. (л.д. 111- 122 т.2).

Платежными поручениями от 28.09.2010 N 248267, от 10.11.2010 N 888678, от 29.12.2010 N 405608 ГКУ ТО "УАД" перечислило ЗАО "УралОборонСтрой" 8 705 306 руб. (л.д.123-125 т. 2).

Направленные ГКУ ТО "УАД" письмами от 15.11.2010, от 22.11.2010, от 14.03.2012 акты о приемке выполненных работ от 15.11.2010 N 3 на общую сумму 828 424 руб. 90 коп., от 21.11.2010 N 4 на общую сумму 4 953 691 руб. 92 коп., от 30.06.2011 N 4 на общую сумму 4 368 520 руб. 48 коп. ответчиком не подписаны (л.д. 103-107, 108-109,145-148 т. 1, л.д. 6-7 т. 2).

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 05.06.2012 по делу N А70-2299/2012, оставленным без изменения постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 02.10.2012, государственный контракт N 243 от 08.09.2010 расторгнут в связи с существенным нарушением его условий со стороны ЗАО "УралОборонСтрой" (л.д. 24-31 т.5).

Считая отказ от подписания актов необоснованным, работы - выполненными в полном объеме, ЗАО "УралОборонСтрой" просит взыскать стоимость выполненных работ на основании актов о приемки выполненных работ от 15.11.2010 N 3, от 21.11.2010 N 4, от 30.06.2011 N 4 на общую сумму 10 150 637 руб. 30 коп. (с учётом уточнений первоначального иска).

При повторном рассмотрении дела по имеющимся в нём доказательствам суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что требования ЗАО "УралОборонСтрой" обоснованно удовлетворены судом первой инстанции лишь в части.

Согласно статье 8 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ) гражданские права и обязанности возникают из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему.

Исходя из положений статьи 307 ГК РФ, обязательства возникают из договора и из иных оснований, указанных в ГК РФ.

В соответствии со статьями 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

Суд первой инстанции правильно квалифицировал правоотношения сторон как подрядные, подлежащие регулированию в соответствии с разделом III и главой 37 ГК РФ.

Руководствуясь положениями статьей 702, 711, 740, 746, 753 ГК РФ, пунктом 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору подряда", суд первой инстанции правильно указал, что односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа заказчика от подписания акта признаны им обоснованными.

Указанные нормы права предусматривают возможность составления одностороннего акта сдачи-приемки результата работ. Названные нормы защищают интересы подрядчика, если заказчик необоснованно уклоняется от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

Согласно статьям 9, 65 АПК РФ суд на основе принципа состязательности с учетом представленных сторонами доказательств устанавливает значимые для дела обстоятельства. При этом каждая из сторон несет риск процессуальных последствий непредставления доказательств.

Мотивируя отказ от подписания актов о приемки выполненных работ от 15.11.2010 N 3, от 21.11.2010 N 4, от 30.06.2011 N 4 на сумму 10 150 637 руб. 30 коп., ГКУ ТО "УАД" в отзыве на исковое заявление, а также (повторно) в апелляционной жалобе указывает на недоказанность выполнения заявленного объема работ (работы в части присыпных обочин и откосов), и ненадлежащее качество результата работ, что следует из протоколов лабораторных испытаний от 01.12.2010 NN 437, 438, составленных обществом с ограниченной ответственностью "Инженерно-экологический центр".

В силу пункта 5 статьи 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

Судом первой инстанции с учетом результатов проведенной судебной экспертизы и выводов, содержащихся в заключении экспертов от 03.10.2012 N 49, правильно установлено, что стоимость качественно выполненных работ по разделу "Земляное полотно" составляет 1 101 036 руб. 38 коп. (792 972 руб. 60 коп. по акту от 15.11.2010 N 3 и 308 063 руб. 78 коп. по акту от 28.10.2010 N 1).

В соответствии с частью 3.1 статьи 70 АПК РФ обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований.

Суд первой инстанции обоснованно расценил, что в пояснениях ЗАО "УралОборонСтрой" и ходатайстве ГКУ ТО "УАД" по результатам проведенной экспертизы (л.д. 94-95 т. 4, л.д. 38-42 т. 6) стороны согласились с выводом экспертов в части стоимости качественно выполненной работы (1 101 036 руб. 38 коп.). В связи с этим суд первой инстанции правильно принял данные обстоятельства как признанные сторонами.

Согласно части 5 статьи 70 АПК РФ обстоятельства, признанные в порядке, установленном настоящей статьей, в случае их принятия арбитражным судом не проверяются в ходе дальнейшего производства по делу.

По результатам проведенной ООО Инженерно-технический центр "Запсибгидропром" дополнительной судебной экспертизы от 14.02.2013 (л.д. 1-35 т. 6) установлено, что стоимость качественно выполненных работ по разборке и кирковке ранее существовавших покрытий и оснований, уплотнению грунта, устройству оснований щебня составляет 5 422 202 руб. (скорректированная судом первой инстанции сумма с применением вместо указанного экспертом индекса 6, согласованного сторонами в пункте 5.1 контракта индекса - 4,559151641563622, с учетом расчета ГКУ ТО "УАД").

Из определения суда и заключения эксперта от 14.02.2013 следует, что эксперту поставлен в том числе вопрос о стоимости результатов работ по разборке и кирковке ранее существовавших покрытий и оснований, уплотненного грунта, устройству оснований из щебня, выполненных ЗАО "УралОборонСтрой" по ремонту автомобильной дороги Вагай-Малая Крутая, км 0,2 - км 2,400 (Омутинский район) на основании ЛСР N N 1-3 "Дорожная одежда" к государственному контракту от 08.09.2010 N 243.

Для установления стоимости таких работ экспертом в результате проведенного исследования составлен локальный сметный расчет N 1 на работы по разборке и кирковке ранее существовавших покрытий и оснований, уплотненного грунта, устройству оснований из щебня (л.д.12-15 т.6), который признан судом первой инстанции надлежащим доказательством, подтверждающим способ определения стоимости выполненных работ.

ГКУ ТО "УАД", возражая против правильности определения стоимости работ, представило собственный локальный сметный расчет (л.д.48-51 т.6), в котором указало на неправильность применения индекса удорожания - 6,0, тогда как в контракте сторонами согласован - индекс 4,559151641563622.

Как следует из письменных пояснений эксперта (л.д.82-85 т.6), он не был осведомлен о наличии между сторонами согласованного условия об индексе удорожания, применяемом для перехода от базисной цены к текущей, составляющем 4,559151641563622.

Оценив расчеты эксперта и ГКУ ТО "УАД", суд первой инстанции согласился с доводом последнего о необходимости применения индекса, установленного контрактом и, основываясь на расчете эксперта, но применив указанный индекс, скорректировал стоимость выполненных работ.

Судом первой инстанции правильно установлено, что стоимость качественно выполненных работ равна 6 523 238 руб. 38 коп. (1 101 036 руб. 38 коп. и 5 422 202 руб.).

В заключении экспертов от 03.10.2012 N 49 установлено, что стоимость работ по устранению выявленных недостатков составляет 5 467 299 руб. 51 коп., однако, экспертами не произведено исследование основания из щебня, в связи с чем судом первой инстанции назначена дополнительная экспертиза, в ходе которой наличие недостатков в работах по разборке и кирковке ранее существовавших покрытий и оснований, уплотнению грунта, устройству основания из щебня не установлено.

В таком случае, судом первой инстанции обоснованно применена стоимость работ по устранению выявленных недостатков в размере 5 467 299 руб. 51 коп., установленная первоначальным заключением экспертов.

Ссылки ГКУ ТО "УАД" о ненадлежащем характере результатов дополнительной экспертизы с указанием на непроведение экспертным учреждением исследований по причине невозможности отбора проб, отклоняются судом апелляционной инстанции как не соответствующие фактическим обстоятельствам дела.

Из исследовательской части заключения эксперта от 14.02.2013 следует, что им 20.01.2013 на участке автомобильной дороги Вагай - Малая Крутая, км 0,2 - км 2,400 (Омутинский район), ПК 12+00 (правая сторона) произведено контрольное вскрытие конструкции дорожной одежды с целью определения соответствия песчаного и щебеночного оснований требованиям проектной и нормативно-технической документации. Для определения коэффициента уплотнения песчаного основания были отобраны пробы грунта по ГОСТ 5180-84 "Методы лабораторного определения физических характеристик грунтов" определение плотности методом режущего кольца. Однако в связи с высокой плотностью материала песчаного основания достигнутой в результате консолидации грунта в процессе эксплуатации в течении 2-х лет под воздействием динамической нагрузки от движения транспортных средств, а также в результате замерзания в зимний период, не удалось произвести отбор проб без нарушения естественной плотности залегания грунта основания.

Изложенное свидетельствует о том, что пробы экспертом были отобраны, а ссылки ГКУ ТО "УАД" безосновательны.

ЗАО "УралОборонСтрой" ссылается на то, что у суда не имелось правовых оснований для уменьшения суммы долга на стоимость работ, которые необходимо выполнить для устранения выявленных недостатков качества - 5 467 299 руб. 51 коп.

В соответствии с требованиями пункта 2 пункта 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: соразмерного уменьшения установленной за работу цены.

Арбитражный суд в силу статьи 49 АПК РФ связан рамками предмета и оснований иска, заявленных истцом, и не вправе выходить за пределы исковых требований и разрешать требование по основаниям, не заявленным истцом.

Вместе с тем, разрешая спор, суд обязан проверить возражения ответчика и дать оценку представленным в дело доказательствам.

Несмотря на то, что в виде отдельного требования ГКУ ТО "УАД" не изложило требование о соразмерном уменьшении установленной за работу цены, однако, возражая против исковых требований по первоначальному иску, ГКУ ТО "УАД" как ответчик по этому иску ссылалось на наличие недостатков в результатах работ.

Из систематического толкования норм статей 702, 711, 721, 722 ГК РФ следует, что подрядчик обязан передать заказчику результат работы, качество которого должно соответствовать условиям договора подряда, а также обязательным требованиям, предъявляемым к работе законом или иными правовыми актами.

Пунктом 1 статьи 711 ГК РФ установлено, что если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

То есть, оплата производится за надлежащим образом выполненные работы.

В рассматриваемом споре суд первой инстанции фактически не разрешал вопрос о соразмерном уменьшении цены, а определил стоимость качественно выполненных работ и работ с устранимыми недостатками как основание для оплаты.

Встречные исковые требования о взыскании убытков в виде неосвоенного аванса в размере 7 604 269 руб. являются необоснованными.

В качестве обстоятельств, на которых основано требование, ГКУ ТО "УАД" указывает на некачественность выполненных работ, однако, в нарушение части 1 статьи 65 АПК РФ истцом по встречному иску не доказано, что все недостатки носят существенный и неустранимый характер.

Из заключения эксперта от 14.02.2013 усматривается, что имеющиеся недостатки работ могли быть устранены при обычном способе приемки работ, то есть являются устранимыми. Кроме того, экспертом определена стоимость работ по устранению выявленных недостатков и составляет 5 467 299 руб. 51 коп.

Таким образом, отказывая в подписании актов о приемке выполненных работ, справок о стоимости выполненных работ и затрат, ГКУ ТО "УАД" не обосновало мотивы такого отказа. Приведенные ГКУ ТО "УАД" возражения судом апелляционной инстанции не принимаются.

Суд первой инстанции, учитывая сумму оплаченных заказчиком работ, стоимость качественно выполненных работ и стоимость работ по устранению недостатков в работе, правильно удовлетворил исковые требования по первоначальному иску в размере 4 647 885 руб. 50 коп.

Поскольку приведенные по первоначальному и встречному искам доводы ГКУ ТО "УАД" фактически судом учтены при разрешении первоначального иска, и подлежащая взысканию сумма оплаты определена за вычетом стоимости работ по устранению недостатков, принятым по делу решением достигнута цель защиты нарушенных прав обеих сторон с обеспечением баланса их законных интересов.

Не соглашаясь в выводами эксперта, содержащихся в заключении от 14.02.2013, ГКУ ТО "УАД" просит назначить повторную экспертизу.

Вместе с тем, у суда апелляционной инстанции не имеется оснований для удовлетворения такого ходатайства.

Из актов освидетельствования скрытых работ, подписанных представителями ГКУ ТО "УАД" и ЗАО "УралОборонСтрой" без замечаний, усматривается, что при выполнении работ отклонений от проектно-сметной документации не допущено (л.д. 27-35 т. 3).

Представителем ГКУ ТО "УАД" также без замечаний приняты ведомости контрольных промеров по спорному объекту, о чем свидетельствует акт передачи ведомостей от 04.11.2010 (л.д. 36-53 т. 3).

В материалы дела не представлено доказательств подписания указанных выше документов неуполномоченным лицом. В порядке статьи 161 АПК РФ ГКУ ТО "УАД" не заявляло о фальсификации доказательств - актов освидетельствования и ведомостей.

От имени ГКУ ТО "УАД" документы подписаны Пушниковым К.М., доказательства о том, что он не является работником ГКУ ТО "УАД", в материалы дела не представлены.

Изложенное свидетельствует, что в период выполнения работ заказчик - ГКУ ТО "УАД" осуществлял контроль за работами, осуществлял их промежуточную приемку, имел возможность своевременно заявить о недостатках в установленном порядке. Однако в материалах дела отсутствуют доказательства предъявления им подрядчику - ЗАО "УралОборонСтрой" в период до предъявления настоящего иска претензий относительно качества выполненных работ.

Представленные в материалы дела удостоверяющие приемку работ первичные учетные документы, как подписанные заказчиком, так и от подписания которых он необоснованно отказался, отсутствие претензий по качеству работ, наличие актов освидетельствования и ведомостей подтверждают фактическую приемку результатов работ заказчиком.

Как правильно отметил суд первой инстанции, работы, предусмотренные контрактом, выполнены подрядчиком, они имеют для заказчика потребительскую ценность, он пользуется результатом работ.

Ссылки ГКУ ТО "УАД" на то, что суд первой инстанции необоснованно не рассмотрел его ходатайство о проведении повторной экспертизы, отклоняются судом апелляционной инстанции.

Как следует из аудиопротокола судебного заседания 13.03.2013, представитель ГКУ ТО "УАД" заявил ходатайство о назначении дополнительной экспертизы, в связи с неявкой в суд эксперта для дачи пояснений и по ходатайству ГКУ ТО "УАД" суд первой инстанции отложил судебное заседание на 22.03.2013 в 09 час. 50 мин.

Из аудиопротокола судебного заседания 22.03.2013 следует, что представитель ГКУ ТО "УАД" свое ходатайство не поддержал, на проведении дополнительной или повторной экспертизы не настаивал.

Доводы ГКУ ТО "УАД" о необходимости назначения экспертизы в суде апелляционной инстанции отклоняются с учетом изложенного.

Кроме того, как в судебном заседании 22.03.2013 указал эксперт Попов Д.Г. (л.д. 112 т. 6), по истечении двух лет с момента окончания работ результаты лабораторных испытаний не будут являться объективными по причине изменения структуры основания, компоненты в результате нагрузки могли перемешаться.

Удовлетворив первоначальные требования в части суммы 4 647 885 руб. 50 коп. и полностью отказав в удовлетворении встречного требования, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, которое оставляется судом апелляционной инстанции без изменения. В удовлетворении апелляционных жалоб сторон суд апелляционной инстанции отказывает.

Расходы по оплате государственной пошлины по апелляционным жалобам по правилам статьи 110 АПК РФ относятся на стороны.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 29.03.2013 по делу N А70-3960/2012 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Рябухина

Судьи

О.В. Зорина Т.П. Семёнова