Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 26 февраля 2013 г. N 03АП-6277/12

г. Красноярск

26 февраля 2013 г.

Дело N А69-2322/2012

Резолютивная часть постановления объявлена "19" февраля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен "26" февраля 2013 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Дунаевой Л.А.,

судей: Морозовой Н.А., Севастьяновой Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Казенновой Е.С.,

при участии в судебном заседании в здании Арбитражного суда Республики Тыва путем использования системы видеоконференц-связи:

от заявителя (общества с ограниченной ответственностью "РОСО"): Россова Р.В., представителя по доверенности от 12.02.2013,

рассмотрев апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва

на решение Арбитражного суда Республики Тыва

от "27" ноября 2012 года по делу N А69-2322/2012, принятое судьей Павловым А.Г.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "РОСО" (далее - заявитель, общество, ООО "РОСО") (ОГРН 1021700517266, ИНН 1701028422) обратилось с заявлением в Арбитражный суд Республики Тыва к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва (далее - административный орган, Тывинское УФАС России) об оспаривании постановления по делу об административном правонарушении от 24.09.2012 N А117-19.5/12.

Решением Арбитражного суда Республики Тыва от 27 ноября 2012 года заявление удовлетворено.

Не согласившись с указанным решением, административный орган обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявления на том основании, что неисполнение обществом предписания от 15.06.2012 об устранения нарушения Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" подтверждается надлежащими доказательствами, представленными административным органом в материалы дела; нарушение было непосредственно установлено должностными лицами Тывинского УФАС России в рамках осуществления функций по контролю за соблюдением законодательства о рекламе, участие представителя общества в данной проверки не требовалось.

В соответствии со статьей 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проведено с использованием системы видеоконференц-связи.

Тывинское УФАС России, уведомленное о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (путем направления копий определения от 29.12.2012 о принятии апелляционной жалобы, а также путем размещения публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в Картотеке арбитражных дел на сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации http://kad.arbitr.ru, в судебное заседание своих представителей не направило. Дело рассмотрено в отсутствие представителей указанного лица в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании объявлялся перерыв до 15 час. 40 мин. 19 февраля 2013 года в соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель общества в судебном заседании с доводами административного органа, изложенными в апелляционной жалобе, не согласился, в ее удовлетворении просил отказать.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении дела установлены следующие, имеющие значение для рассмотрения спора, обстоятельства.

Решением Тывинского УФАС России от 15.06.2012 по делу N 04-04-02/06-12 реклама, распространяемая ООО "РОСО" на фасаде здания по адресу: г. Кызыл, ул. Московская, 24, признана ненадлежащей в связи с ее несоответствием требованиям пункта 7 части 3 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе". Тывинским УФАС России 15.06.2012 обществу выдано предписание о прекращении нарушения законодательства, в соответствии с которым заявителю предписано в течение 15 дней исполнить предписание путем снятия вывески с фасада здания по адресу: г. Кызыл, ул. Московская, 24.

04.07.2012 ООО "РОСО" направило в антимонопольный орган сообщение об исполнении предписания с приложением фотоснимка.

По факту невыполнения в установленный срок законного предписания Тывинским УФАС России 29.08.2012 в отношении общества составлен протокол N А117-19.5/12 об административном правонарушении, на основании которого вынесено постановление от 24.09.2012 N А117-19.5/12 о привлечении ООО "РОСО" к административной ответственности по части 2.4 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) в виде административного штрафа в размере 300 000 рублей.

ООО "РОСО", считая постановление от 24.09.2012 N А117-19.5/12 не соответствующим закону, обратилось в арбитражный суд с вышеуказанным заявлением.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены судебного акта.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

Частью 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, предусмотрено, что по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Согласно части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Суд апелляционной инстанции на основании статьей 28.3, 23.48 КоАП РФ, Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, Положения о территориальном органе федеральной антимонопольной службы, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 26.01.2011 N 30, Перечня должностных лиц территориальных органов Федеральной антимонопольной службы, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 19.11.2004 N 180, пришел к выводу о том, что протокол об административном правонарушении от 29.08.2012 N А117-19.5/12 составлен, а постановление от 24.09.2012 N А117-19.5/12 вынесено уполномоченными должностными лицами Тывинского УФАС России в пределах их компетенции.

Процедура привлечения общества к административной ответственности, в том числе требования, установленные статьями 28.2 и 29.7 КоАП РФ для составления протокола об административном правонарушении и рассмотрения дела, должностными лицами Управления ФАС России соблюдена, права предприятия, установленные статьей 25.2 КоАП РФ, обеспечены и не нарушены.

В соответствии со статьей 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридическою лица, за которое Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях, установлена административная ответственность.

Частью 2.4 статьи 19.5 КоАП РФ установлена административная ответственность за невыполнение в установленный срок законного решения, предписания федерального антимонопольного органа, его территориального органа о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе или законного решения, предписания федерального антимонопольного органа, его территориального органа об отмене либо изменении противоречащего законодательству Российской Федерации о рекламе акта федерального органа исполнительной власти, акта органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации или акта органа местного самоуправления в виде наложения административного штрафа на юридических лиц в размере от трехсот тысяч до пятисот тысяч рублей.

Как следует из материалов дела, обществу вменяется неисполнение предписания Тывинского УФАС России о прекращении нарушения законодательства от 15.06.2012, в соответствии с которым обществу следовало в течение 15 дней исполнить предписание путем снятия вывески с фасада здания по адресу: г. Кызыл, ул. Московская, 24, что было установлено административным органом 26.07.2012.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявление общества и признавая оспариваемое постановление Тывинского УФАС России незаконным, пришел к выводу о недоказанности в действиях (бездействии) общества признаков объективной стороны состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2.4 статьи 19.5 КоАП РФ.

Апелляционная коллегия, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соглашается с указанными выводами суда первой инстанции ввиду следующих обстоятельств.

В силу положений частей 1, 2 статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Не допускается использование доказательств по делу об административном правонарушении, полученных с нарушением закона, в том числе доказательств, полученных при проведении проверки в ходе осуществления государственного контроля (надзора) и муниципального контроля (часть 3 указанной статьи).

В соответствии с частью 1 статьи 27.1 КоАП РФ в целях пресечения административного правонарушения, установления личности нарушителя, составления протокола об административном правонарушении при невозможности его составления на месте выявления административного правонарушения, обеспечения своевременного и правильного рассмотрения дела об административном правонарушении и исполнения принятого по делу постановления уполномоченное лицо вправе в пределах своих полномочий применить меры обеспечения производства по делу об административном правонарушении, в том числе, произвести осмотр принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий, находящихся там вещей и документов.

Порядок проведения осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов, предусмотрен статьей 27.8 КоАП РФ. Так, осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю используемых для осуществления предпринимательской деятельности помещении, территорий и находящихся там вещей и документов производится должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях в соответствии со статьей 28.3 данного Кодекса. Осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя и двух понятых. В случае необходимости применяются фото- и киносъемка, видеозапись, иные установленные способы фиксации вещественных доказательств. Об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов составляется протокол, в котором указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о соответствующем юридическом лице, а также о его законном представителе либо об ином представителе, об индивидуальном предпринимателе или о его представителе, об осмотренных территориях и помещениях, о виде, количестве, об иных идентификационных признаках вещей, о виде и реквизитах документов. Протокол об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов подписывается должностным лицом, его составившим, законным представителем юридического лица, индивидуальным предпринимателем либо в случаях, не терпящих отлагательства, иным представителем юридического лица или представителем индивидуального предпринимателя, а также понятыми. Копия протокола об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов вручается законному представителю юридического лица или иному его представителю, индивидуальному предпринимателю или его представителю.

Таким образом, установленная КоАП РФ процедура проведения осмотра помещений, территорий юридического лица предполагает составление протокола осмотра с обязательным участием законного представителя юридического лица (иного его представителя) и двух понятых.

В соответствии с частью 1 статьи 25.1 КоАП РФ лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с настоящим Кодексом.

Из содержания изложенных норм права следует, что доказательствами по делу об административном правонарушении могут быть доказательства, полученные в соответствии с требованиями КоАП РФ, установленными в целях соблюдения прав и законных интересов лица, привлекаемого к административной ответственности. Гарантией соблюдения прав и законных интересов лица, привлекаемого к административной ответственности, в ходе производства по делу об административном правонарушении является, в том числе его участие при применении административным органом мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, возможность дать объяснения, представить возражения, воспользоваться помощью защитника, участие понятых при применении административным органом мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении. Использование доказательств по делу об административном правонарушении, полученных с нарушением указанных требований КоАП, в соответствии с частью 3 статьи 26.2 КоАП РФ не допускается.

Из оспариваемого постановления от 24.09.2012 и позиции Тывинского УФАС России по делу следует, что состав вменяемого обществу правонарушения - неисполнение обществом предписания от 15.06.2012 в установленный срок подтверждается актом осмотра наружной рекламы от 26.07.2012 с приложением фотографий, протоколом об административном правонарушении от 29.08.2012.

Вместе с тем указанный акт осмотра составлен в отсутствие законного представителя или иного представителя общества, в отсутствие понятых. Возможность участвовать представителю общества при составлении акта осмотра от 26.07.2012, а также дать объяснения, представить возражения антимонопольным органом обществу не предоставлена. Протокол осмотра в соответствии со статьей 27.8 КоАП РФ антимонопольным органом в ходе производства по делу об административном правонарушении не составлялся.

С учетом изложенного, в том числе вышеприведенных выводов суд апелляционной инстанции считает, что акт осмотра от 26.07.2012 и, соответственно, протокол об административном правонарушении, основанный на данном акте, не могут быть признаны в качестве надлежащих доказательств наличия в действиях общества события вменяемого административного правонарушения, выразившегося неисполнение в установленный срок предписания от 15.06.2012, административная ответственность за которое предусмотрена частью 2.4 статьи 19.5 КоАП РФ, как полученные с нарушением требований КоАП РФ, с нарушением прав общества, предоставленных ему КоАП РФ в рамках производства по делу об административном правонарушении.

Доводы антимонопольного органа о том, что в соответствии со статьей 26.2 КоАП РФ в качестве доказательств по делу об административном правонарушении могут быть использованы любые документы, устанавливающие факт совершения административного правонарушения, составленные не только в соответствии с КоАП РФ, но и в соответствии с иными нормативными правовыми актами; акт осмотра от 26.07.2012 составлен в ходе исполнения антимонопольным органом функции по контролю за соблюдением законодательства о рекламе, установленной пунктом 5.3.1.1 Положения о Федеральной антимонопольной службе; в соответствии с пунктом 12 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 N 508, необходимость взаимодействия органа, уполномоченного на осуществление контроля, и хозяйствующего субъекта (извещение о проведении проверки, представление акта проверки и иных материалов) отсутствует, подлежат отклонению судом апелляционной инстанции как необоснованные, поскольку доказательствами по делу об административном правонарушении могут быть доказательства, полученные в соответствии с требованиями КоАП, в том числе с соблюдением прав и законных интересов лица, привлекаемого к административной ответственности.

Указанные антимонопольным органом нормативные правовые акта не регулируют порядок производства по делу об административном правонарушении, который установлен нормами КоАП РФ и обязателен для соблюдения административным органом при производстве по делу об административном правонарушении.

Суд апелляционной инстанции также отмечает, что в силу пункта 1 части 1 статьи 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дела об административном правонарушении, в том числе является непосредственное обнаружение должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения. При этом согласно части 1 статьи 28.5 КоАП РФ протокол об административном правонарушении составляется немедленно после выявления совершения административного правонарушения.

В свою очередь в рассматриваемом споре протокол об административном правонарушении составлен должностным лицом Тывинского УФАС России только 29.08.2012, то есть спустя месяц после установленного нарушения, в связи чем, данное доказательство в отсутствие иных достоверных доказательств также не может быть принято судом во внимание при исследовании и оценке обстоятельств события вменяемого правонарушения.

Следует отметить, что в материалах дела имеется письмо общества от 04.07.20012 в адрес антимонопольного органа об исполнении предписания с приложением фотографии.

Следовательно, поскольку административным органом не подтвержден надлежащими доказательствами факт неисполнения обществом в установленный срок предписания от 15.06.2012 о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе по делу N 04-04-02/06-12, то основания для привлечения его к административной ответственности по части 2.4 статьи 19.5 КоАП РФ отсутствуют.

Таким образом, решение суда первой инстанции от 27 ноября 2012 года об удовлетворении заявления общества является законным и обоснованным; оснований для его отмены в порядке статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражным судом апелляционной инстанции не установлено.

В силу части 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, части 5 статьи 30.2 КоАП РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается. Значит, государственная пошлина в настоящем деле уплате не подлежит.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Тыва от "27" ноября 2012 года по делу N А69-2322/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение, только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Л.А. Дунаева

Судьи

Н.А. Морозова Е.В. Севастьянова