Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 9 июля 2013 г. N 06АП-2360/13

г. Хабаровск

09 июля 2013 г.

Дело N А73-4245/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 02 июля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 09 июля 2013 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Тихоненко А.А.

судей Дроздовой В.Г., Шевц А.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Кушнерчуком И.А.

при участии в заседании:

от Закрытого акционерного общества Дальневосточное многоотраслевое предприятие "Стандарт" - Тихоновой Н.В., представителя по доверенности от 20.05.2103, Бурова Н.И., директор общества;

от Открытого акционерного общества "РЖДстрой" - Харченко О.В., представителя по доверенности от 24.04.2013,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Открытого акционерного общества "РЖДСтрой" на решение от 19 марта 2013 года по делу N А73-4245/2012 Арбитражного суда Хабаровского края принятое судьей Жолондзь Ж.В.

по иску Закрытого акционерного общества Дальневосточное многоотраслевое предприятие "Стандарт"

к Открытому акционерному обществу "РЖДстрой"

о взыскании 27 211 935 руб. 27 коп.

третье лицо: Открытое акционерное общество "Российские железные дороги"

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество Дальневосточное многоотраслевое предприятие "Стандарт" (ОГРН 1022700733098, ИНН 2710000834; далее - ЗАО ДВМП "Стандарт", истец) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с иском к Открытому акционерному обществу "РЖДстрой" (ОГРН 1067746082546, ИНН 7708587205; далее - ОАО "РЖДстрой", ответчик) о признании незаконными действий по снижению цены работ за 1 куб.м скального грунта.

Третьим лицом, не заявляющим самостоятельных требований относительно предмета спора, к участию в деле привлечено Открытое акционерное общество "Российские железные дороги" (далее - ОАО "РЖД").

Истцом в порядке, предусмотренном статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), изменен предмет иска и его размер - истец просил взыскать 31 927 293 руб. 78 коп., составляющих долг в размере 29 024 812 руб. 53 коп., возникший в результате недоплаты разницы между ценой грунта, подлежащей оплате по первоначально согласованной его стоимости и неправомерно примененной ответчиком в расчетах, на основании договора от 20.04.2010 N 16-10/03-0359, и неустойку в размере 2 902 481 руб. 25 коп., начисленную за просрочку исполнения обязанности по оплате работ.

Решением от 28.06.2012 по делу N А73-4245/2012, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 17.09.2012 N 06АП-3828/2012, исковые требования ЗАО ДВМП "Стандарт" удовлетворены в полном объеме.

Постановлением Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 25.12.2012 N Ф03-4887/2012 решение от 28.06.2012 и постановление от 17.09.2012 отменены, дело N А73-4245/2012 направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Хабаровского края.

При новом рассмотрении дела истец на основании статьи 49 АПК РФ уменьшил сумму иска до 27 211 935 руб. 27 коп., из которых основной долг - 24 738 122 руб. 98 коп., неустойка - 2 473 812 руб. 29 коп.

ОАО "РЖДстрой", в свою очередь, обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с иском к ЗАО ДВМП "Стандарт" о взыскании неосновательного обогащения в размере 29 878 871 руб. 36 коп., возникшего в результате оплаты стоимости грунта из расчета 131 руб. за один куб.м, что не соответствует заключенному между сторонами договору от 20.04.2010 N 16-10/03-0359, дополнительному соглашению от 20.08.2010 N 1 и утвержденной проектно-сметной документации.

По указанному иску Арбитражным судом Хабаровского края возбуждено дело N А73-9934/2012.

Решением от 08.10.2012 в удовлетворении иска ОАО "РЖДстрой" отказано.

Решением от 25.02.2013 решение Арбитражного суда Хабаровского края от 08.10.2012 по делу N А73-9934/2012 отменено по новым обстоятельствам.

Определением от 25.02.2013 дело N А73-9934/2012 объединено с делом N А73-4245/2012 на основании части 2.1 статьи 130 АПК РФ, исковое требование ОАО "РЖДстрой" к ЗАО ДВМП "Стандарт" рассмотрено как встречный иск.

Решением от 19.03.2012 исковые требования по первоначальному иску удовлетворены частично, с ОАО "РЖДстрой" в пользу ЗАО ДВМП "Стандарт" взыскано 487 679 руб. 04 коп. неустойки, в остальной части иска и в удовлетворении встречного иска отказано.

ОАО "РЖДстрой", не согласившись с принятым по делу судебным актом в части отказа в удовлетворении встречного иска, обратилось с апелляционной жалобой в Шестой арбитражный апелляционный суд, в которой решение от 19.03.2013 в указанной части просит отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении встречного иска на сумму 29 878 871 руб. 36 коп. неосновательного обогащения.

Определением Шестого арбитражного апелляционного суда от 29.04.2013 апелляционная жалоба ОАО "РЖДстрой" принята к производству, судебное разбирательство назначено на 10 часов 50 минут 06.06.2013.

В представленном суду 04.06.2013 отзыве на апелляционную жалобу ОАО "РЖДстрой", ЗАО ДВМП "Стандарт" возразило против доводов заявителя и, кроме того, выразило несогласие с принятым по делу судебным актом в части отказа в удовлетворении первоначального иска в заявленном размере.

В соответствии с абзацем 4 пункта 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суда апелляционной инстанции" при наличии в пояснениях к жалобе либо в возражениям на нее доводов, касающихся обжалования судебного акта в иной части, чем та, которая указана в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции осуществляет проверку судебного акта в пределах определяемых апелляционной жалобой и доводами, содержащимися в пояснениях и возражениях на жалобу.

Поскольку ответчиком в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения суда (в части отказа в удовлетворении встречного искового требования о взыскании неосновательного обогащения в размере 29 878 871 руб. 36 коп.), а в отзыве истца содержится несогласие с решением суда в части отказа в удовлетворении первоначальных исковых требований в размере 27 211 935 руб. 27 коп., из которых 24 738 122 руб. 98 коп. - основной долг и 2 473 812 руб. 29 коп. - неустойка), апелляционным судом подлежит проверке законность и обоснованность решения суда в полном объеме по правилам главы 34 АПК РФ.

05.06.2013 в апелляционный суд поступило заявление ОАО "РЖДстрой" от 05.06.2013 N 1339, подписанное представителем общества Харченко Ольгой Витальевной, действующей на основании доверенности от 24.04.2013, об отказе от встречного иска. В указанном заявлении истец по встречному иску просил суд принять отказ от иска и в соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 150 АПК РФ прекратить производство по делу в этой части.

Поскольку в судебном заседании апелляционной инстанции, состоявшемся 06.06.2013, представитель заявителя апелляционной жалобы не присутствовал, тогда как представители истца по первоначальному иску поддержали доводы отзыва, просили решение от 19.03.2013 изменить в части и принять по делу новый судебный акт о взыскании с ОАО "РЖДстрой" в пользу ЗАО ДВМП "Стандарт" 27 211 935 руб. 27 коп., судебное заседание откладывалось на 16 часов 20 минут 25.06.2013 в целях предоставления ОАО "РЖДстрой" и ОАО "РЖД" возможности подготовить мотивированный отзыв на доводы истца по первоначальному иску.

24.06.2013, до начала судебного заседания, от ОАО "РЖДстрой" поступило ходатайство от 21.06.2013 N 1461 об отказе от апелляционной жалобы, подписанное исполняющим обязанности управляющего Строительно-монтажного треста N 16 - филиала ОАО "РЖДстрой" Мальковым Алексеем Алексеевичем, действующим на основании доверенности от 18.04.2013. В данном ходатайстве ответчик по первоначальному иску просит суд апелляционной инстанции принять отказ от апелляционной жалобы и в соответствии со статьей 265 АПК РФ производство по апелляционной жалобе прекратить.

В судебном заседании 25.06.2013 представитель ОАО "РЖДстрой" просил ранее заявленное ходатайство об отказе от встречного иска не рассматривать, поддержал ходатайство об отказе от апелляционной жалобы и просил производство по жалобе прекратить.

Представитель ЗАО ДМП "Стандарт" против прекращения производства по жалобе не возражал. Вместе с тем, доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, поддержал, просил решение от 19.03.2013 изменить в части и принять по делу новый судебный акт о взыскании с ОАО "РЖДстрой" в пользу ЗАО ДВМП "Стандарт" 27 211 935 руб. 27 коп.

Представитель ОАО "РЖДстрой", в свою очередь, возразил относительно обоснованности доводов истца по первоначальному иску, указав на их несоответствие действительным обстоятельствам дела; отзыв на доводы ЗАО ДМП "Стандарт", содержащиеся в возражениях (отзыве) на жалобу, ответчиком не представлены.

ОАО "РЖД", извещенное о месте и времени судебного разбирательства надлежащим образом, явку своего представителя в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечило, отзыва не представило.

В заседании суда объявлялся перерыв до 16 часов 30 минут 02.07.2013 в соответствии со статьей 163 АПК РФ.

Относительно заявленного ОАО "РЖДстрой" отказа от апелляционной жалобы, апелляционный суд полагает, что отказ от апелляционной жалобы подлежит принятию, а производство по апелляционной жалобе - прекращению, по следующим основаниям.

Согласно части 1 статьи 265 АПК РФ арбитражный суд прекращает производство по апелляционной жалобе, если от лица, ее подавшего, после принятия апелляционной жалобы к производству арбитражного суда поступило ходатайство об отказе от апелляционной жалобы, и отказ был принят арбитражным судом в соответствии со статьей 49 АПК РФ.

По смыслу статьи 49 АПК РФ арбитражный суд не принимает отказ от апелляционной жалобы, если это противоречит закону или нарушает права других лиц.

В данном случае обстоятельства, препятствующие принятию отказа ОАО "РЖДстрой" от апелляционной жалобы, судом апелляционной инстанции не установлены.

Доказательства нарушения этим отказом прав других лиц и несоответствия его закону, в материалах дела отсутствуют.

Ходатайство об отказе от апелляционной жалобы заявлено представителем общества Мальковым Алексеем Алексеевичем, при наличии соответствующих полномочий, оформленных в установленном законом порядке, что подтверждается доверенностью от 18.04.2013, представленной апелляционному суду.

С учетом изложенного, отказ от апелляционной жалобы принят судом апелляционной инстанции, производство по апелляционной жалобе ОАО "РЖДстрой" подлежит прекращению.

Вместе с тем, принимая во внимание, что истцом по первоначальному иску в отзыве на апелляционную жалобу приведены доводы, касающиеся обжалования решения от 19.03.2013 в иной части, нежели в апелляционной жалобе истца по встречному иску, судом апелляционной инстанции проверена законность и обоснованность судебного акта в части отказа в удовлетворении первоначальных исковых требований в соответствии с частью 5 статьи 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, 20.04.2010 между сторонами заключен договор строительного подряда N 16-10/03-0359, 20.08.2010 дополнительное соглашение N 1 к нему, согласно которым ЗАО ДМП "Стандарт" (подрядчик) обязался выполнить по заданию ОАО "РЖДстрой" (генподрядчик) в соответствии с условиями договора и проектно-сметной документацией комплекс работ по титулу: "Строительство разъезда Дайчи Дальневосточной железной дороги", и сдать результат выполненных работ генподрядчику поэтапно по актам по форме N КС-2, а генподрядчик - принять и оплатить выполненные подрядчиком работы.

Срок выполнения работ установлен пунктом 6.1 договора с 16.04.2010 по 15.11.2010; стоимость работ - пунктом 2.1 в редакции дополнительного соглашения N 1 - 268 763 089 руб. 40 коп. с учетом НДС; порядок оплаты - разделом 10 договора.

Согласно актам формы КС-2 подрядчик в период с мая по декабрь 2010 года выполнил предусмотренные договором работы на общую сумму 205 148 179 руб. 02 коп., сдал их результат генподрядчику, а последний принял выполненные работы и произвел оплату их результата.

Использованный при выполнении работ скальный грунт оплачен генподрядчиком по цене 131 руб. за один куб.м грунта.

Полагая, что при формировании цены договора цена одного куб.м грунта была согласована в размере 180 руб., а дополнительного соглашения об изменении цены на 131 руб. между сторонами не заключалось, подрядчик обратился в арбитражный суд с настоящим иском (с учетом уточнений размера иска) о взыскании 24 738 122 руб. 98 коп., составляющих разницу в цене грунта.

Суд первой инстанции, разрешая настоящий спор, установил, что сторонами в акты КС-2 и справки КС-3 за период с мая по июль 2010 года, в которых цена использованного подрядчиком скального грунта составляла 180 руб. за один куб.м, вносились изменения, и указанная цена заменена на 131 руб. за один куб.м грунта; на основании данных изменений подрядчиком вносились изменения в счета-фактуры, выставленные к оплате; акты КС-2 и справки КС-3 за период с сентября по октябрь 2010 года составлялись сторонами исходя из согласованной цены одного куб.м грунта в размере 131 руб.

Исходя из установленного, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что совершение сторонами указанных действий свидетельствует о достижении соглашения о применении цены одного куб.м грунта в размере 131 руб., а поскольку оплата работ произведена исходя из указанной цены скального грунта, оснований для удовлетворения требования подрядчика на сумму 24 738 122 руб. 98 коп. задолженности не имеется.

Заслушав представителей сторон, исследовав материала дела, обсудив доводы ЗАО ДМП "Стандарт", содержащиеся в возражениях (отзыве) на апелляционную жалобу, Шестой арбитражный апелляционный суд считает принятый по делу судебный акт в части отказа в удовлетворении первоначального иска подлежащим отмене в связи со следующим.

Согласно пункту 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

В договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения (пункт 1 статьи 709 ГК РФ).

Из пункта 1.2 договора от 20.04.2010 N 16-10/03-0359 следует, что подрядчик обязан осуществлять работы в соответствии с утвержденной проектно-сметной документацией, с учетом возможных изменений объемов работ.

Пунктом 2.1 договора сторонами установлена цена работ, определяемая согласно ведомости договорной цены (приложение N 1).

Исходя из указанного приложения N 1, являющегося неотъемлемой частью договора, стоимость работ по земляному полотну в ценах 2001 года составила 24 923,92 тыс. руб., в ценах 2010 года - 113 403,84 тыс. руб. (том 1, л.д. 23).

Пунктом 2.2 договора предусмотрено, что цена работ может корректироваться и уточняться в случае внесения изменений в проектно-сметную документацию. Изменение цены работ оформляется дополнительным соглашением, подписанным сторонами.

Пунктом 2.3 договора установлено, что если в процессе производства работ возникнет необходимость внесения изменений в проектно-сметную документацию, по согласованию сторон оформляется дополнительное соглашение к договору.

Стороны свободны в заключении договора, следовательно, подписав договор на вышеуказанных условиях, стороны не вправе в одностороннем порядке изменять его условия (статья 421 ГК РФ).

Как следует из локальных смет N 2-1 на земляное полотно приемо-отправочных путей, N 2-2 на земляное полотно главного пути от 31.05.2010, отпускная стоимость скального грунта за 1 куб.м по позициям "устройство стены в грунте", "устройство насыпи", "укрепительные работы" установлена в размере 180 руб. (том 1, л.д. 31-46, 47-53).

При подписании сторонами дополнительного соглашения от 20.08.2010 N 1 к договору с ведомостью договорной цены (приложение N 5), стоимость работ по земляному полотну (глава 2 ведомости) не изменялась (в ценах 2001 года - 24 923,92 тыс. руб., в ценах 2010 года - 113 403,84 тыс. руб.) (том 2, л.д. 68, 69).

Иных дополнений к договору, в том числе по изменению стоимости 1 куб.м скального грунта со 180 руб. на 131 руб. сторонами в спорный период не заключалось.

Материалами дела не установлено составление и утверждение сторонами в спорный период локальных смет с указанием в них отпускной стоимости скального грунта 131 рубль за 1 куб.м.

Следует отметить, что имеющиеся в деле локальные сметы как по состоянию на 15.09.2009 (9118-0-ПЖ.Р-С1, С2) - до заключения спорного договора, так и по состоянию на 31.05.2010 (взамен 9118-0-ПЖ.Р-С1, С2; Изм. 4), содержат указание на стоимость скального грунта - 180 руб. за 1 куб.м.

Сам по себе факт направления ОАО "РЖДстрой" в адрес подрядчика сопроводительным письмом от 01.09.2010 N 3268 (т.1, л.д. 29) проектно-сметной документации "Земляное полотно" (взамен 9118-0-ПЖ.Р-С1, С2; Изм. 5), с учетом ответного письма ЗАО ДВМП "Стандарт" от 24.11.2010 N 595 с просьбой предоставления соответствующего проекта дополнительного соглашения, не может быть принято судом в качестве доказательства согласования сторонами изменений стоимости скального грунта со 180 руб. на 131 руб.

Иные обстоятельства, а именно: внесение сторонами исправлений в формы КС-2, КС-3, счета-фактуры за спорный период в части отпускной стоимости скального грунта со 180 руб. на 131 руб., произведенная оплата выполненных подрядчиком работ исходя из измененных сумм, не принимаются апелляционным судом во внимание, поскольку сами по себе указанные обстоятельства не свидетельствуют о достижении сторонами соглашения относительно изменения стоимости скального грунта в порядке, предусмотренном как договором, так и законом (статья 452 ГК РФ).

В соответствии с положениями статей 711, 746 ГК РФ основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

В соответствии со статьями 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

Поскольку материалами дела установлено, что определенная сторонами при заключении договора от 20.04.2010 стоимость 1 куб.м скального грунта (180 руб.) в спорный период в установленном порядке не изменялась, тогда как оплата работ в указанной части произведена генподрядчиком исходя из 131 руб. за 1 куб.м скального грунта, требование ЗАО ДВМП "Стандарт" о взыскании с ОАО "РЖДстрой" 24 738 122 руб. 98 коп., составляющих разницу между отпускной стоимостью скального грунта, установленной договором, и измененной генподрядчиком в одностороннем порядке, является законным и обоснованным по праву и размеру.

Истцом также заявлено требование о взыскании договорной неустойки в размере 2 473 812 руб. 29 коп.

Пунктом 14.1 договора установлено, что за просрочку платежей за выполненные работы генподрядчик уплачивает подрядчику неустойку в размере 0,1 % цены подлежащих оплате работ за каждый день просрочки, но не более 10 % от общей суммы просроченных платежей.

Расчет неустойки проверен судом апелляционной инстанции и признан соответствующим условиям договора от 20.04.2010 N 16-10/03-0359, ответчиком не оспорен, о применении положений статьи 333 ГК РФ в суде первой инстанции не заявлялось.

При указанных обстоятельствах с ответчика подлежит взысканию в пользу истца неустойка в заявленном размере на основании статьи 330 ГК РФ.

Принимая во внимание вышеизложенное, на основании пункта 3 части 1 статьи 270 АПК РФ решение суда по первоначальному иску подлежит отмене с принятием нового судебного акта об удовлетворении исковых требований в полном объеме.

Расходы истца по первоначальному иску по уплате государственной пошлины возложить на ответчика в соответствии со статьей 110 АПК РФ; излишне уплаченную госпошлину возвратить ЗАО ДВМП "Стандарт" из федерального бюджета на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ).

Государственную пошлину по апелляционной жалобе ОАО "РЖДстрой" возвратить заявителю применительно подпункту 3 пункта 1 статьи 333.40 НК РФ.

Руководствуясь статьями 258, 265, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Производство по апелляционной жалобе Открытого акционерного общества "РЖДстрой" на решение Арбитражного суда Хабаровского края от 19.03.2012 по делу N А73-4245/2012 в части отказа в удовлетворении встречного искового заявления о взыскании с Закрытого акционерного общества Дальневосточное многоотраслевое предприятие "Стандарт" 29 878 871 руб. 36 коп. прекратить.

Возвратить Открытому акционерному обществу "РЖДстрой" (ОГРН 1067746082546, ИНН 7708587205) из федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 2 000 руб., уплаченную по платежному поручению от 08.04.2013 N 2312.

Решение от 19.03.2013 по делу N А73-4245/2012 Арбитражного суда Хабаровского края по первоначальному иску отменить.

Взыскать с Открытого акционерного общества "РЖДстрой" (ОГРН 1067746082546, ИНН 7708587205) в пользу Закрытого акционерного общества Дальневосточное многоотраслевое предприятие "Стандарт" (ОГРН 1022700733098, ИНН 2710000834) 27 211 935 руб. 27 коп., составляющих основной долг в сумме 24 738 122 руб. 98 коп. и неустойку в сумме 2 473 812 руб. 29 коп., а также расходы по уплате государственной пошлины по иску в размере 159 059 руб. 68 коп.

Возвратить Закрытому акционерному обществу Дальневосточное многоотраслевое предприятие "Стандарт" (ОГРН 1022700733098, ИНН 2710000834) из федерального бюджета государственную пошлину в размере 23 654 руб. 14 коп., излишне уплаченную по платежному поручению от 04.06.2012 N 428.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в установленном законом порядке.

Председательствующий

А.А. Тихоненко

Судьи

В.Г. Дроздова А.В. Шевц