Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 июля 2013 г. N 20АП-3256/13

г. Тула

10 июля 2013 г.

Дело N А23-129/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 03.07.2013.

Постановление изготовлено в полном объеме 10.07.2013.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Мордасова Е.В., судей Байрамовой Н.Ю. и Тимашковой Н.Ю., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Орловой Е.А., при участии в судебном заседании от заявителей - заместителя прокурора Калужской области (г. Калуга) - Сударчиковой Л.В. (поручение от 10.06.2013 N 86-16-2013, удостоверение), от закрытого акционерного общества "Калугагазстрой" (г. Калуга, ОГРН 1024001427900, ИНН 4029000152) - Смирновой И.Л. (доверенность от 10.10.2011 N 1/ю, удостоверение), от Единой комиссии Министерства конкурентной политики и тарифов в Калужской области (г. Калуга, ОГРН 1074027003434, ИНН 4027078890) - Блистунова С.В. (доверенность от 06.05.2013 N НВ-01/906-1, паспорт), в отсутствие ответчика - Управления Федеральной антимонопольной службе по Калужской области (г. Калуга, ОГРН 1024001345598, ИНН 4026003620), третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, - общества с ограниченной ответственностью "СМУ-777" (г. Москва, ОГРН 5087746309536, ИНН 7723683312), государственного казенного учреждения Калужской области "Управление капитального строительства" (г. Калуга, ОГРН 1084027000562, ИНН 4027084855), Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Калужской области (г. Калуга, ОГРН 1044004404080, ИНН 4027064217), извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, рассмотрев апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Калужской области на решение Арбитражного суда Калужской области от 22.04.2013 по делу N А23-129/2013 (судья Ефимова Г.В.), установил следующее.

Заместитель прокурора Калужской области, закрытое акционерное общество "Калугагазстрой" (далее - общество), Единая комиссия Министерства конкурентной политики и тарифов в Калужской области (далее - комиссия) обратились в Арбитражный суд Калужской области с заявлениями к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Калужской области о признании незаконными решения от 22.11.2012 и предписаний от 22.11.2012 комиссии по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд Калужского Управления Федеральной антимонопольной службы по Калужской области.

По ходатайству сторон определением от 19.02.2013 в соответствии со статьей 130 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела по вышеназванным заявлениям были объединены в одно производство.

В связи с реорганизацией министерства конкурентной политики и тарифов Калужской области в соответствии со статьей 48 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд произвел замену этой стороны ее правопреемником - Министерством конкурентной политики Калужской области, а также заявителя по делу - Единой комиссии министерства конкурентной политики и тарифов Калужской области на Единую комиссию министерства конкурентной политики Калужской области.

Решением Арбитражного суда Калужской области от 22.04.2013 заявленные требования удовлетворены.

В апелляционной жалобе заявитель просит решение суда отменить, ссылаясь на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, на нарушение судом норм материального и процессуального права, и принять по делу новый судебный акт. Оспаривая судебный акт, заявитель ссылается на то, что поскольку участниками размещения заказа, заявки которых зарегистрированы под номерами 3841844, 3842054, 3843289, 3844520 были предложены технические характеристики кирпича, не соответствующие ГОСТ 530-2007, как по обозначению морозостойкости ("Р" вместо "F"), так и по классу морозостойкости ("35" вместо "50"), то данные участники не могли быть допущены к участию в аукционе. Обращает внимание на то, что жалоба ООО "СМУ-777" соответствовала требованиям части 1 статьи 57 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ) и с учетом пункта 3.6 Административного регламента у Калужского УФАС России отсутствовали основания для её возвращения. Полагает, что производство по делу в части заявления прокуратуры Калужской области подлежало прекращению, поскольку оно подано не в защиту публичных интересов, интересов субъекта Российской Федерации, а в интересах конкретного хозяйствующего субъекта.

В судебном заседании представители заявителей возражали против доводов апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзывах. Полагая решения суда законным и обоснованным, просили оставить его без изменения, а апелляционную жалобу без изменения.

В отзывах на апелляционную жалобу ЗАО "Калугагазстрой", Государственное казенное учреждение Калужской области "Управление капитального строительства", Министерство конкурентной политики Калужской области, Прокуратура Калужской области, опровергая доводы жалобы, считают, что судом первой инстанции сделаны правильные выводы, и просят в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Ответчик в суд апелляционной инстанции представителей не направил. В соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проводилось в отсутствие представителей сторон.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения судебного акта в силу следующего.

Как следует из материалов дела, приказом министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Калужской области 12.07.2012 N 148 "О наделении полномочиями Государственного казенного учреждения Калужской области "Управление капитального строительства" (далее - ГКУ КО УКС), ГКУ КО УКС наделено полномочиями по осуществлению функций государственного заказчика и функций заказчика-застройщика на объекте "Строительство системы водоснабжения индустриального парка "Сосенский" в г. Сосенский Козельского района Калужской области".

Между министерством строительства и жилищно-коммунального хозяйства Калужской области и ГКУ КО УКС 16.07.2012 заключен договор N 93-12 на передачу функций государственного заказчика по объекту "Строительство системы водоснабжения индустриального парка "Сосенский" в г. Сосенский Козельского района Калужской области".

В информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов по адресу: http://zakupki.gov.ru министерством конкурентной политики и тарифов Калужской области 23.10.2013 было опубликовано извещение N 0137200001212005036 о проведении открытого аукциона в электронной форме (далее - ОАЭФ) по выбору генерального подрядчика на право заключения государственного контракта на выполнение подрядных работ по строительству объекта "Строительство системы водоснабжения индустриального парка "Сосенский" в г. Сосенский Козельского района Калужской области". Начальная (максимальная) цена контракта 148 284 730 рублей.

ОАЭФ проводился на электронной площадке в сети "Интернет" по адресу: http://www.sberbank-ast.ru. Реестровый номер торгов: 2743/2012 сбп.

На участие в аукционе было представлено 5 заявок. По результатам рассмотрения первых частей заявок на участие в ОАЭФ на соответствие их требованиям, установленным документацией об ОАЭФ, единая комиссия приняла решение допустить 4 участника размещения заказа (заявки N 3841844, N 3844520, N 3843289 N 3842054), что подтверждается протоколом рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе от 16.11.2012 N 137200001212005036.

В ходе проведения ОАЭФ 19.11.2012 участник размещения заказа, подавший заявку N 3841844, предложил наиболее низкую цену контракта 123 076 325 рублей 90 копеек, что подтверждается протоколом подведения итогов аукциона от 20.11.2012 N 0137200001212005036.

19.11.2012 участник размещения заказа - ООО "СМУ-777", подавшее заявку N 3842054, обратилось в Управление Федеральной антимонопольной службы по Калужской области) с жалобой на действия единой комиссии при проведении ОАЭФ, выразившиеся, по мнению заявителя, в незаконном допуске в участию в ОАЭФ других участников размещения заказа.

По результатам рассмотрения жалобы ООО "СМУ-777" комиссией по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд Калужского УФАС России 22.11.2012 было принято решение о признании жалобы ООО "СМУ-777" обоснованной, а так же принято решение о признании действий аукционной комиссии по размещению заказов на поставки товаров, выполнению работ, оказанию услуг для государственных нужд Калужской области при рассмотрении первых частей заявок участие в ОАЭФ нарушившими требования части 3, пункта 1 части 4 статьи 41.9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ) и выдаче предписаний.

Аукционной комиссии по размещению заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд Калужской области выданы предписания о прекращении нарушений законодательства о размещении заказов

1) путем отмены протокола подведения итогов открытого аукциона от 20.11.2012 N 0137200001212005036;

2) путем внесения изменений в протокол рассмотрения заявок на участие в ОАЭФ от 16.11.2012 N 0137200001212005036 исключив из него заявки N 3841844, N 3844520, N 3843289 как несоответствующие ГОСТ-530-3007, указанному в аукционной документации.

Оператору электронной площадки - ЗАО "Сбербанк АСТ" предписание об отмене протокола подведения итогов открытого аукциона в электронной форме от 20.11.2012 N 0137200001212005036, а также обеспечить внесение изменений в протокол рассмотрения заявок на участие в ОАЭФ от 16.11.2012 N 0137200001212005036.

Считая, что указанное решение и выданные на его основании предписания противоречат действующему законодательству нарушают права заявителей и неопределенного круга лиц заявители обратились в суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

В соответствии с положениями статей 198, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для признания ненормативного правового акта органов, осуществляющих публичные полномочия, а их действий незаконными является одновременная совокупность двух условий, а именно: несоответствие оспариваемого акта или действий закону и нарушение этим актом или действиями прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 1 статьи 10 Закона N 94-ФЗ установлено, что размещение заказа может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме, или без проведения торгов (запрос котировок у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), на товарных биржах).

В соответствии с частью 1 статьи 41.1 указанного закона под открытым аукционом в электронной форме на право заключить контракт понимается открытый аукцион, проведение которого обеспечивается оператором электронной площадки на сайте в информационно-телекоммуникационной сети Интернет в порядке, установленном главой 3.1.

Для участия в открытом аукционе в электронной форме участник размещения заказа подает заявку на участие в открытом аукционе в электронной форме (часть 1 статьи 41.8 Закона N 94-ФЗ).

Согласно части 3 статьи 41.8 названного закона заявка на участие в открытом аукционе в электронной форме состоит из двух частей.

Подпунктом "а" пункта 1 части 4 статьи 41.8 Закона N 94-ФЗ предусмотрено, что первая часть заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме должна содержать согласие участника размещения заказа на выполнение работ, оказание услуг на условиях, предусмотренных документацией об открытом аукционе в электронной форме, при условии размещения заказа на выполнение работ, оказание услуг.

В соответствии с подпунктом "б" пункта 1 части 4 статьи 41.8 Закона N 94-ФЗ первая часть заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме должна содержать конкретные показатели, соответствующие значениям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при его наличии) предлагаемого для поставки товара при условии отсутствия в документации об открытом аукционе в электронной форме указания на товарный знак.

В соответствии с частью 1 статьи 41.9 Закона N 94-ФЗ аукционная комиссия проверяет первые части заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме, содержащие предусмотренные частью 4 статьи 41.8 настоящего закона сведения, на соответствие требованиям, установленным документацией об ОАЭФ в отношении товаров, работ, услуг на поставки, выполнение, оказание которых размещается заказ.

В соответствии с частью 3 статьи 41.9. Закона N 94-ФЗ на основании результатов рассмотрения первых частей заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме, содержащих сведения, предусмотренные частью 4 статьи 41.8 настоящего закона, аукционной комиссией принимается решение о допуске к участию в открытом в открытом аукционе в электронной форме участника размещения заказа и о признании участника размещения заказа, подавшего заявку на участие в открытом аукционе, участником открытого аукциона или об отказе в допуске такого участника размещения заказа к участию в открытом аукционе в порядке и по основаниям, которые предусмотрены настоящей статьей.

Согласно пункту 1 части 4 статьи 41.9 Закона N 94-ФЗ участник размещения заказа не допускается к участию в открытом аукционе в электронной форме в случае непредставления сведений, предусмотренных частью 4 статьи 41.8 закона, или несоответствия сведений, предусмотренных частью 4 статьи 41.8 настоящего закона, требованиям документации об открытом аукционе в электронной форме.

В соответствии с частью 1 статьи 34 Закона N 94-ФЗ документация об аукционе разрабатывается заказчиком, уполномоченным органом и утверждается заказчиком, уполномоченным органом.

Из материалов дела следует, что в пункте 17 "приложение N 3 к информационной карте заявки на участие в аукционе" технические характеристики используемых материалов указано - кирпич ГОСТ 530-2007, марка по морозостойкости Р-35.

Как установлено судом, участниками открытого аукциона были исполнены требования к заявкам на участие в открытом аукционе, установленные государственным заказчиком, представлены сведения, соответствующие документации об аукционе.

Также, в составе аукционной документации была размещена проектная документация "Строительство системы водоснабжения индустриального парка "Сосенский" в г. Сосенский Козельского района Калужской области", получившая заключение государственной экспертизы от 01.11.2011 N 40-1-5-0280-11. Согласно спецификации лист ЭМ (Р) КНС, входящей в состав проектной документации, пункт 125 "кирпич" содержит указание на марку "КО-100/35 ГОСТ 530-2007", что согласно межгосударственному стандарту означает: кирпич обыкновенный, марки по прочности - 100, морозостойкость 35 циклов.

С учетом этого суд первой инстанции справедливо посчитал, что кирпич, поставленный в рамках исполнения заключенного по результатам аукциона контракта, в любом случае, будет изготавливаться в соответствии с ГОСТом 530-2007 и отвечать требованиям заказчика, указанным в документации об аукционе.

Отклоняя довод ООО "СМУ-777" о том, что указанная в заявках N 3841844, N 3844520, N 3843289 марка кирпича (Р 35) не могла использоваться при выполнении упомянутых работ, поскольку в соответствии с ГОСТом 530-2007 марка по морозостойкости изделий, используемых для возведения домовых труб, цоколей и стен подвалов, должна быть не ниже F50, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

В соответствии с СП: 15.13330.2012 "Каменные и аромокаменные конструкции" (Актуализированная редакция СНиП И-22-81*) п.5.2 и п.2.3 СНиП 11-22-81* проектные марки по морозостойкости каменных материалов для наружной части стен (на толщ. 12 см) и для фундаментов (на всю толщину), возводимых во всех строительно-климатических зонах, выбираются в зависимости от предполагаемого срока службы конструкции, приведенные в табл.1 и пп.2.4 и 2.5.

Кладочные материалы с морозостойкостью F35 применяются при предполагаемом сроке службы конструкций фундаментов, цоколей и подземных частей стен из бетонных блоков, кирпича керамического пластического формирования (в том числе клинкерного) 50 лет.

Согласно распоряжению Правительства Российской Федерации от 21.06.2010 N 1047 соблюдение требований Федерального закона "Технический регламент о безопасности зданий и сооружений) обеспечивается за счет применения СНиП Н-22-81*.

При этом буквальное толкование СНиП П-22-81* пп.2.3 таблица 1, пп. 2.4, 2.5 свидетельствует о том, что кладочные материалы с морозостойкостью F35 применяются при предполагаемом сроке службы конструкций фундаментов, цоколей и подземных частей стен из гонных блоков, кирпича глиняного пластического формировании 100 лет.

Таким образом, как справедливо заключил суд первой инстанции, вывод комиссии Калужского УФАС России о том, что при выполнении указанных работ может быть использован только кирпич марки F50, является необоснованным.

С учетом вышеизложенного суд первой инстанции правомерно удовлетворил заявленные требования.

Довод апелляционной жалобы о том, что производство по заявлению прокуратуры Калужской области подлежало прекращению на основании части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции отклоняется.

Согласно статье 1 Федерального закона от 17.01.1992 N 2202-1 "О прокуратуре Российской Федерации" (далее по тексту - Закон о прокуратуре) Прокуратура Российской Федерации - единая федеральная централизованная система органов, осуществляющих от имени Российской Федерации надзор за соблюдением Конституции Российской Федерации и исполнением законов, действующих на территории Российской Федерации.

В соответствии с абзацем 1 пункта 1 статьи 21 указанного Закона предметом надзора являются соблюдение Конституции Российской Федерации и исполнение законов, действующих на территории Российской Федерации, федеральными министерствами, государственными комитетами, службами и иными федеральными органами исполнительной власти, представительными (законодательными) и исполнительными органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, органами военного управления, органами контроля, их должностными лицами, субъектами осуществления общественного контроля за обеспечением прав человека в местах принудительного содержания и содействия лицам, находящимся в местах принудительного содержания, а также органами управления и руководителями коммерческих и некоммерческих организаций.

Согласно пункту 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.03.2012 N 15 "О некоторых вопросах участия прокурора в арбитражном процессе", арбитражным судам при определении полномочий прокурора по обращению в арбитражный суд с исковым заявлением (заявлением) либо по вступлению в дело, рассматриваемое арбитражным судом, следует руководствоваться статьей 52 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Частью 1 статьи 52 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определен круг дел, по которым прокурор вправе обратиться в арбитражный суд.

К ним, в числе прочих, относятся дела по заявлениям об оспаривании нормативных правовых актов, ненормативных правовых актов органов государственной власти Российской Федерации, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, затрагивающих права и законные интересы организаций и граждан в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

На основании части 2 этой же статьи Кодекса полномочиями на обращение в арбитражные суды субъектов Российской Федерации обладают прокурор и заместитель субъекта Российской Федерации и приравненные к ним прокуроры и их заместители.

При этом в соответствии с положениями статьи 54 Закона о прокурате наименование "прокурор", содержащееся в статье 25 Закона о прокуратуре, обозначает всех нижестоящих прокуроров, их заместителей, действующих в пределах своей компетенции.

При таких обстоятельствах у суда первой инстанции отсутствовали достаточные правовые основания для прекращения производства по заявлению прокурора о признании незаконными решения и предписаний антимонопольного органа по основанию, предусмотренному подпунктом 1 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В силу положений пункта 5 части 1 статьи 59 Закона N 94-ФЗ жалоба на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, оператора электронной площадки, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии возвращается участнику размещения заказа в случае, если она подана с нарушением требований, предусмотренных частями 4 или 5 статьи 57 Закона N 94-ФЗ.

Частями 4 и 5 статьи 57 Закона N 94-ФЗ предусмотрено, что участник размещения заказа вправе подать жалобу в письменной форме. Также, указанные нормы содержат указание на возможность подачи жалобы посредством факсимильной связи и регламентируют способы подачи жалобы, но в то же время и не содержат ограничений на подачу жалобы посредством факсимильной связи.

Таким образом, участник размещения заказа вправе направить жалобу на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, в том числе посредством факсимильной связи.

С учетом изложенного, довод апелляционной жалобы о неправомерном выводе суда первой инстанции о том, что участник размещения заказа не вправе подать жалобу посредством факсимильной связи, суд апелляционной инстанции признает обоснованным.

Вместе с тем ошибочный вывод суда первой инстанции в указанной части не привел к принятию им в итоге неправильного решения по результатам рассмотрения заявления по существу.

Иных доводов, основанных на доказательственной базе и позволяющих отменить обжалуемый судебный акт, апелляционная жалоба не содержит, в связи с чем удовлетворению не подлежит.

Суд первой инстанции правильно применил нормы материального права и не допустил нарушений норм процессуального права, в том числе предусмотренных частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, влекущих отмену судебного акта, в связи с чем основания для отмены обжалуемого решения суда первой инстанции у суда апелляционной инстанции отсутствуют.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Калужской области от 19.04.2013 по делу N А23-129/2013 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Е.В. Мордасов

Судьи

Н.Ю. Байрамова Е.Н. Тимашкова