Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 июля 2013 г. N 09АП-14055/13

г. Москва

10 июля 2013 г.

Дело N А40-30226/12-69-274

Резолютивная часть постановления объявлена 03 июля 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 июля 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Сабировой М.Ф.,

Судей: Веклича Б.С., Гармаева Б.П.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Толкачевой Л.И.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "Углеметбанк"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.02.2013 г.

по делу N А40-30226/12 принятое судьей И.А. Васильевой

по иску ООО "Фирма Репер" (ОГРН 1037739366433)

к ОАО "Углеметбанк" (ОГРН 102400006434)

о взыскании 3381209,55 руб. долга

по встречному иску о взыскании 2620873,01 руб., об обязании ООО "Фирма Репер" произвести индивидуальные испытания оборудования и передать ОАО "Углеметбанк" Акт испытания смонтированного оборудования и всю техническую документацию, необходимую для эксплуатации объекта, всю исполнительную документацию о выполненных работах.

При участии в судебном заседании:

От истца: Казакова М.И. по доверенности от 13.02.2013;

От ответчика: Анциферов О.Д. по доверенности от 01.06.2013, Дьяченко Ю.Е. по доверенности от 17.06.2013.

УСТАНОВИЛ:

ООО "Фирма Репер" обратилась в Арбитражный суд города Москвы с иском к ОАО "Углеметбанк" (ОГРН 102400006434) о взыскании с ОАО "Углеметбанк" в пользу ООО "Фирма Репер" денежных средств за выполненные работы по договору генерального подряда N 88-ГП от 24.09.2010 г. с учетом принятого в порядке ст. 49 АПК РФ задолженность 5718599 руб. 78 коп.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 08.06.2012 г. принят к производству встречный иск ОАО "Углеметбанк" к ООО "Фирма Репер" о взыскании с ООО "Фирма Репер" задолженности по договору Генерального подряда N 88-ГП от 24.09.2010 г. в размере 2620873 руб. 01 коп. и об обязании ООО "Фирма Репер" произвести индивидуальные испытания смонтированного оборудования и передать ОАО "Углеметбанк" акт испытания, а также всю техническую документацию, необходимую для эксплуатации объекта, всю исполнительную документацию о выполненных работах.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 20.02.2013 г. первоначальные исковые требования удовлетворены. С Открытого акционерного общества "Углеметбанк" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Фирма Репер" взыскано 5787871 (пять миллионов семьсот восемьдесят семь тысяч восемьсот семьдесят один) руб. 33 коп. долга.

С Открытого акционерного общества "Углеметбанк" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Фирма Репер" также взыскано 90000 (девяносто тысяч) руб. 00 коп. судебных издержек и 39906 (тридцать девять тысяч девятьсот шесть) руб. 05 коп. госпошлины.

Кроме того, с Открытого акционерного общества "Углеметбанк" в доход федерального бюджета взыскано 12033 (двенадцать тысяч тридцать три рубля) руб. 30 коп. госпошлины.

В удовлетворении встречных исковых требований Открытого акционерного общества "Углеметбанк" к Обществу с ограниченной ответственностью "Фирма Репер" отказано в польном объеме.

Решение обжаловано ОАО "Углеметбанк" в Девятый арбитражный апелляционный суд.

ОАО "Углеметбанк" ссылается на то, что ООО "Фирма Репер" не выполнило свои обязательства по договору подряда, работы на объекте до настоящего момента не закончены, работы по устройству системы вентиляции кондиционирования воздуха (ОВиК) и системы газового пожаротушения серверной до настоящего момента не выполнены, нарушены обязательства по выполнению работ в установленные договором сроки. Просрочка выполнения работ по Договору, которые должны быть выполнены в течение 40 календарных дней после получения разрешения на производство работ (разрешение получено Генеральным подрядчиком 01.12.2010 г.) составляет более одного года. Кроме того, в жалобе ответчик ссылается на то, что порядок подписания Акта формы КС-2, установленный Договором, в частности, после приемки работ комиссией на подпись заказчику предоставляется акт, одобренный и завизированный инженером, вместе со всей исполнительной документацией, не соблюден. Не переданы экземпляры исполнительной документации с письменным согласованием Инженера соответствия переданной документации, фактически выполненным работам, а также иные документы, необходимые для осуществления приема-передачи выполненных работ, в связи с чем работы, предусмотренные Договором не могут считаться выполненными несмотря на истечение срока их выполнения.

ОАО "Углеметбанк" также ссылается на то, что в ходе проверки выполненных работ обнаружены значительные недостатки и 24.01.2011 года представителями Банка и ООО "Фирма Репер" был утвержден перечень недостатков.

Истец возражает против апелляционной жалобы, просит оставить судебное решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность решения суда проверены в соответствии со статьями 266 - 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Нарушений норм процессуального права судом первой инстанции при рассмотрении дела апелляционным судом не установлено.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей истца и ответчика, признает, что имеются основания для удовлетворения жалобы исходя из следующего.

В соответствии с п. 1 ст. 740 ГК РФ, по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно ст.746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Согласно п. 1 ст. 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Как следует из материалов дела, между ООО "Фирма Репер" (генеральный подрядчик) и ОАО "Углеметбанк" (заказчик) заключен договор генерального подряда от 24.09.2010 г., N 88-ГП на выполнение ремонтно-строительных работ на Объекте заказчика расположенном по адресу: Российская Федерация, г. Москва, ул. Бутырский вал, д. 10.

В соответствии с условиями договора заказчик принял на себя обязательства создать генеральному подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и оплатить обусловленную договором цену.

В соответствии с п. 3.1. договора, цена работ, определяется сметой и составляет 24311938 руб. 74 коп. с учетом НДС.

Кроме того, 24.02.2011 г. между сторонами заключено дополнительное соглашение N 1 к договору генерального подряда N 88-ГП от 24.09.2010 г., в соответствии с условиями которого (п. 1.2) стоимость работ по договору увеличилась на 23000 руб.

24.03.2011 г. сторонами заключено дополнительное соглашение N 2 к договору, в соответствии с условиями которого (п. 1.2) стоимость работ по Договору увеличилась на 230905 руб. 17 коп. В связи с чем, итоговая стоимость работ по договору составила 24565843 руб. 17 коп.

Основанием для возникновения обязательства по оплате выполненных подрядчиком работ является сдача их результата Заказчику (статьи 711 и 746 ГК РФ). Сдача результата работ Подрядчиком и приемка его Заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами (пункт 4 статьи 753 ГК РФ).

Работы по строительству объекта выполнены подрядчиком, о чем составлены акты по форме КС-2, а также справки по форме КС-3 от 03.02.2011 г., 14.10.2011 г., 11.03.2011 г., 14.10.2011 г., 14.10.2011 г. на общую сумму 26972504 руб. 95 коп., в том числе дополнительные работы по дополнительному соглашению N 2 на сумму 230905 руб. 17 коп.

Указанные акты и справки направлены заказчику сопроводительными письмами от 07.10.2011 г. Исх. N 370 и от 11.11.2011 г. Исх. N 426, однако часть документов не подписаны, а именно не подписаны акты КС-2 на выполненные работы по дополнительному соглашению N 2 в размере 69271 руб. 51 коп. и на 2406661 руб. 04 коп. по дополнительному соглашению N 3.

В соответствии с условиями п. 3.11 договора, окончательный расчет между заказчиком и подрядчиком производится не позднее 30 рабочих дней с даты подписания Акта о приемке выполненных работ (форма КС - 2), счета на оплату и при условии устранения всех недостатков, выявленных в ходе выполнения работ.

Платежными поручениями заказчик частично оплатил выполненные работы на сумму 21184633 руб. 62 коп.

ОАО "Углеметбанк" ссылается на низкое качество и нарушение срока выполненных работ.

ООО "Фирма Репер" возражало против наличия недостатков в работах, а также нарушения срока их выполнения.

В силу части 5 статьи 720 ГК РФ, при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

ООО "Фирма Репер" при рассмотрении дела судом первой инстанции было заявлено ходатайство о назначении судебной экспертизы на предмет определения объемов и качества работ, выполненных подрядчиком по договору генерального подряда N 88-ГП от 24.09.2010 г.

В силу пункта 3 части 1 статьи 161 АПК РФ, арбитражный суд принимает предусмотренные законом меры для проверки заявления о фальсификации, в том числе назначает экспертизу, истребует другие доказательства и принимает иные меры.

Определением от 25.06.2012 г. суд назначил проведение судебной экспертизы. Проведение экспертизы поручено ЗАО "СТРОЙЭКСПЕРТИЗА".

Перед судебными экспертами были поставлены следующие вопросы:

1. Соответствует - ли качество выполненных работ (смонтированных инженерных систем) на объекте строительства по адресу: г. Москва, ул. Бутырский вал, д. 10 действующим строительным нормам и правилам?

2. Соответствует - ли объем выполненных работ (смонтированных инженерных систем) на объекте строительства по адресу: г. Москва, ул. Бутырский вал, д. 10, объему, указанному в прилагаемых актах выполненных работ. При этом экспертизе подвергнуть следующие виды работ: система тепло-водо обеспечения помещений; система канализации помещений; система кондиционирования и вентиляции; система автоматической установки водяного пожаротушения (АУВПТ); система автоматической установки пожарной сигнализации (АУПС); система автоматической установки газового пожаротушения (АУЕПТ); система светотехнического обеспечения помещений; система электросилового обеспечения помещений; система слаботочного обеспечения помещений; установка канализационного насоса Sololift; устройство зазоров между перегородками и плитой перекрытия в запотолочном пространстве для дымоудаления (перегородки смежные с коридором); выполнение общестроительных работ (шпатлёвка, окраска) в серверной; подготовка под окраску и окраска лобиков для стеклянных перегородок и стен примыкающих к стеклянным перегородкам (после демонтажа / монтажа стеклянных перегородок); индивидуальная система управления фанкойлами GEA ОР51С с комплектующими и монтажом; система управления фанкойлами GEA MATRIX D3.202.FA с комплектующими и монтажом; воздуховоды стальные оцинкованные с фасонными изделиями (воздуховоды и адаптеры для обвязки фанкойлов) (КОМФОРТНОЕ КОНДИЦИОНИРОВАНИЕ); доработка дренажной системы; установка временных светильников VIGO; монтаж кабеля силового с медными жилами ВВГнг-LS Зх1,5мм2; монтаж кабельного лотка 300 мм; внесение изменений в системы АУГПТ, СКС.

Этим же определением производство по делу приостановлено.

Определением от 06.09.2012 г. производство по делу возобновлено.

Представлено экспертное заключение. По результатам исследования экспертами установлено следующее:

Исходя из результатов осмотра и анализа представленной документации качество выполненных работ (смонтированных инженерных систем) на объекте строительства по адресу: г. Москва, ул. Бутырский вал, д. 10, 14-й этаж офисного здания А комплекса "Белая Площадь" действующим строительным нормам и правшам соответствует.

На основании анализа представленных документов, результатов осмотра и пояснения сторон, экспертиза считает, что объем выполненных работ (смонтированных инженерных систем) на объекте строительства по адресу: г. Москва, ул. Бутырский вал, д. 10, 14-й этаж офисного здания А комплекса "Белая Площадь", а именно следующие виды работ: система тепло-водообеспечения помещений; система канализации помещений; система кондиционирования и вентиляции; система автоматической установки водяного пожаротушения (АУВПТ); система автоматической установки пожарной сигнализации (АУПС); система автоматической установки газового пожаротушения (АУЕПТ); система светотехнического обеспечения помещений; система электросилового обеспечения помещений; система слаботочного обеспечения помещений; установка канализационного насоса Sololift; устройство зазоров между перегородками и плитой перекрытия в запотолочном пространстве для дымоудаления (перегородки смежные с коридором); выполнение общестроительных работ (шпатлёвка, окраска) в серверной; подготовка под окраску и окраска лобиков для стеклянных перегородок и стен примыкающих к стеклянным перегородкам (после демонтажа / монтажа стеклянных перегородок); индивидуальная система управления фанкойлами GEA О Р 51С с комплектующими и монтажом; система управления фанкойлами GEA MATRIX D3.202.FA с комплектующими и монтажом; воздуховоды стальные оцинкованные с фасонными изделиями (воздуховоды и адаптеры для обвязки фанкойлов) (КОМФОРТНОЕ КОНДИЦИОНИРОВАНИЕ); доработка дренажной системы; установка временных светильников VIGO; монтаж кабеля силового с медными жилами ВВГнг-LS Зх1,5мм2; монтаж кабельного лотка 300 мм; внесение изменений в системы АУГПТ, СКС. Соответствует - объему, указанному в прилагаемых актах выполненных работ.

В соответствии с п. 3 ст. 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение экспертизы исследуется судом наряду с другими доказательствами по делу.

Согласно ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии со ст. 64 АПК РФ, доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Согласно ст. 75 АПК РФ, письменными доказательствами являются содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела, договоры, акты, справки, деловая корреспонденция, иные документы, выполненные в форме цифровой, графической записи или иным способом, позволяющим установить достоверность документа.

Представленное экспертное исследование является письменным доказательством, которое подлежит оценке наравне с иными собранными по делу доказательствами.

Таким образом, суд в качестве доказательств также принимает экспертное заключение, проведенное ЗАО "СТРОЙЭКСПЕРТИЗА", которым установлено, что работы выполнены качественно и стоимость работ соответствует объему, указанному в актах выполненных работ, представленных подрядчиком.

Экспертами зафиксировано полное исполнение строительных работ по договору; замечания, указанные представителем ОАО "Углеметбанк" относятся к эксплуатации здания и оборудования; представитель эксплуатирующей организации также пояснил, что указанные замечания относятся к эксплуатации здания и устранялись эксплуатирующей организацией в рабочем порядке, работы выполнены и приняты в полном объеме, за исключением работ по дымоудалению и газовому пожаротушению в серверной, которые выполнены, но не приняты по независящим от Подрядчика причинам, связанным с особенностями общей конструктивной схемы здания и устройства общих инженерных систем по всему зданию; данные работы и следы их исполнения экспертами зафиксированы в присутствии всех сторон; также указано, что нарушений технологии не зафиксировано, деформаций профили не зафиксировано, дефектов не зафиксировано, каких-либо трудностей в использовании результата работ также не зафиксировано.

В соответствии с ч. 4 ст. 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Между тем, выставленные истцом к оплате ответчику работы по дополнительному соглашению N 2 на сумму 69271,55 руб. не соответствуют предмету указанного дополнительного соглашения, в связи с чем, акты на данную сумму не подписаны ответчиком.

Указанное обстоятельство подтверждается письмами истца в адрес ответчика, а именно: исходящие номера 119, 163, 25 от 19.04.2011, 23.05.2011, 25.01.2012, соответственно (т. 4 л.д. 13, 14, 23). В указанной корреспонденции истец ссылается на невозможность выполнения работ в связи с недостатками в проектной документации. Кроме того, согласно предмету дополнительного соглашения N 2 подлежали выполнению работы по газоудалению. Однако

Следовательно, исковые требования в указанной части не подлежат удовлетворению.

Что касается суммы долга 2406661,04 руб. заявленного ко взысканию с ссылкой на дополнительное соглашение N 3, в указанной части требования не подлежат удовлетворению исходя из следующего. Данное соглашение не подписано ответчиком, следовательно, истец не имеет правовых оснований для взыскания стоимости работ, выполнение которых не было согласовано с ответчиком. Акт КС-2 на данную сумму в материалы дела не представлен.

Кроме того, судебная коллегия принимает во внимание, что основанием исковых требований в данной части истец указывает именно дополнительное соглашение N 3 на выполнение работ.

В данной части исковые требования не подлежат удовлетворению.

При этом судебная коллегия также принимает во внимание, что акты формы КС-2 на суммы 69271,55 руб. и 2406661,04 руб. не подписаны ответчиком. Ответчик возражал против подписания актов о приемке работ на указанные суммы.

Ссылка истца на направление в адрес ответчика акта N 370 от 14.10.2011 по дополнительному соглашению N 3 с сопроводительным письмом N 370 от 07.10.2011 г. противоречит хронологии данных доказательств, поскольку 7 октября 2011 года не может быть отправлено письмом от 14 октября 2011 года. Следовательно истец не представил надлежащих и достаточных доказательств направления и вручения ответчику актов КС-2, КС-3 выполненных работ на суммы 69271,55 руб. и 2406661,04 руб.

Таким образом, отсутствуют основания для принятия во внимание представленных истцом актов о приемке выполненных работ и справок о стоимости работ и затрат, направленные заказчику для подписания 13.10.2011 г. (исх. N 370 от 07.10.11г.) подписанных в одностороннем порядке истцом.

Требования истца о передаче какой-либо документации необоснованны и не основаны на нормах права.

Требование заказчика о компенсации ущерба из-за не исправной работы ОВиК в размере 2655 рублей также не подлежит удовлетворению, так как заказчиком не представлено обоснований и расчета указанной суммы ущерба, а также доказательств несения данных расходов.

В соответствии со ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Надлежащих доказательств того, что подрядчиком выполнены работы ненадлежащего качества, заказчиком не представлено.

Таким образом, оснований для взыскания в пользу ОАО "Углеметбанк" задолженности по договору Генерального подряда N 88-ГП от 24.09.2010 г. в размере 2620873 руб. 01 коп. и обязании ООО "Фирма Репер" произвести индивидуальные испытания смонтированного оборудования и передать ОАО "Углеметбанк" акт испытания, а также всю техническую документацию, необходимую для эксплуатации объекта, всю исполнительную документацию о выполненных работах также не имеется.

В соответствии со ст. 309 ГК РФ, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В порядке и сроки, установленные п. 3.11 договора работы заказчиком не оплачены. На день рассмотрения дела доказательств оплаты долга не представлено. В действиях ОАО "Углеметбанк" усматривается односторонний отказ от исполнения обязательств, что не допускается ст. 310 ГК РФ.

При таких обстоятельствах правомерно требование ООО "Фирма Репер" о взыскании с ОАО "Углеметбанк" суммы задолженности 3311938 руб. 74 коп. В остальной части требования не подлежат удовлетворению.

Судебные расходы относятся на ОАО "Углеметбанк", в соответствии со ст. 101, 102, 110 АПК РФ, в соответствии со ст. 101, 102, 110 АПК РФ, в том числе расходы на проведение судебной экспертизы.

Госпошлина с основного иска подлежала уплате в размере 51939,35 руб. Истец по основному иску уплатил госпошлину при подаче иска в размере 39906,05 руб.

С удовлетворенных требований подлежит оплате госпошлина в размере 30342,40 руб.

Таким образом, с ответчика в пользу истца подлежат взысканию в счет возмещения расходов по госпошлине 30342,40 руб..

С истца подлежит взысканию госпошлина в доход федерального бюджета (в связи с увеличением суммы иска) в размере 12033,30 руб..

Учитывая изложенное, руководствуясь ст.ст. 110, 176, 266, 268, 269, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 20.02.2013 г. по делу N А40-30226/12 изменить.

Взыскать с Открытого акционерного общества "Углеметбанк" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Фирма Репер" 3381210 (три миллиона триста восемьдесят одну тысячу двести десять) руб. 29 (двадцать девять) коп. долга.

Взыскать с Открытого акционерного общества "Углеметбанк" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Фирма Репер" 30342 (тридцать тысяч триста сорок два) руб. 40 (сорок) коп. госпошлины.

Взыскать с Открытого акционерного общества "Углеметбанк" в доход федерального бюджета 12 033 (двенадцать тысяч тридцать три рубля) руб. 30 (тридцать) коп. госпошлины.

В остальной части решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.02.2013 г. оставить без изменения.

Решение может быть обжаловано в течение месяца после принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течении двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

М.Ф. Сабирова

Судьи

Б.П. Гармаев Б.С. Веклич