Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 10 июля 2013 г. N 06АП-2907/13

г. Хабаровск

10 июля 2013 г.

Дело N А73-13044/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 03 июля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 10 июля 2013 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Песковой Т.Д.

судей Сапрыкиной Е.И., Харьковской Е.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Стрекаловской О.О.

при участии в заседании:

от Общества с ограниченной ответственностью "Кока-Кола ЭйчБиСи Евразия": представитель не явился;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю: представитель не явился;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы РФ по Хабаровскому краю на решение от 29.04.2013 по делу N А73-13044/2012 Арбитражного суда Хабаровского края принятое судьей Руденко Р.А.

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Кока-Кола ЭйчБиСи Евразия" (ОГРН 1025202617461, ИНН 7701215046)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю

о признании незаконным и отмене постановления N 27 от 13.09.2012 о привлечении к административной ответственности по части 1 ст. 14.32 КоАП РФ.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Кока-Кола ЭйчБиСи Евразия" (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее - антимонопольный орган, УФАС по Хабаровскому краю) N 27 от 13.09.2012 о привлечении к административной ответственности по части 1 статьи 14.32 КоАП РФ.

Решением суда первой инстанции от 29.04.2013 заявленные требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с данным судебным актом, УФАС по Хабаровскому краю обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просило решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представители УФАС по Хабаровскому краю, Общества в судебном заседании участие не принимали. О времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом по правилам статьи 123 АПК РФ, в связи с чем, апелляционная жалоба рассмотрена без их участия в порядке статьи 156 АПК РФ.

Изучив материалы дела, оценив установленные обстоятельства, исследовав доводы, изложенные в апелляционной жалобе, Шестой арбитражный апелляционный суд не установил оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы антимонопольного органа.

Как следует из материалов дела, 14.02.2011 в УФАС по Хабаровскому краю поступила жалоба предпринимателя Козырева К.В. на действия предпринимателя Барсукова А.А. и ООО "Кока-Кола ЭйчБиСи Евразия", которые своими действиями создают условия для устранения конкуренции и монопольного распространения продукции общества на территории Верхнебуреинского района.

По результатам рассмотрения жалобы предпринимателя Козырева К.В. антимонопольной службой на основании приказа от 18.05.2011 возбуждено дело по признакам нарушения ООО "Кока-Кола ЭйчБиСи Евразия" и предпринимателем Барсуковым А.А. статьи 11 Закона РФ от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее Закон о конкуренции).

В ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства УФАС по Хабаровскому краю установило, что 24.02.2010 года между Обществом и предпринимателем Барсуковым А.А. был заключен договор с дистрибьютором, по условиям которого Предприниматель обязуется приобретать у компании напитки и осуществлять их продажу в месте осуществления своей деятельности; обеспечивать высокий уровень обслуживания, эффективности, и удовлетворения запросов покупателей при продаже им напитков, в целях позитивной репутации напитков, а также удовлетворения потребностей потребителей; иметь, поддерживать в наличии, содержать такие технические средства и оборудование, персонал, оборотный капитал, финансовые ресурсы, систему правления и организационную структуру, которые необходимы для исполнения обязательств по договору надлежащим образом в целях удовлетворения потребностей потребителей (пункт 1.1.). Ассортимент напитков определяется в Приложении N 1 к договору.

Согласно пункту 1.6. договора Предприниматель, как дистрибьютор, поставляет напитки любым лицам, уполномоченным осуществлять торговую деятельности в торговых точках, в которых осуществляется розничная продажа конечным потребителям в месте осуществления деятельности дистрибьютора.

Приложением N 2 к договору от 24.02.2010 сторонами договора определено, что местом осуществления деятельности дистрибьютора является: пгт. Чегдомын, п. Ургал и прилегающие территории Хабаровского края.

По условиям соглашения б/н от 24.02.2010 ООО "Кока-Кола ЭйчБиСи Евразия" установлена для дистрибьютора первоначальная (отпускная) цена напитков, поставленных в период с 24.02.2010 по 24.02.2011, уменьшенная на х% от цены напитков, указанной в накладных и закреплено право общества расторгнуть настоящее соглашение в одностороннем внесудебном порядке путем направления письменного уведомления не менее чем за 5 дней до даты расторжения соглашения.

Еще одним соглашением б/н от 24.02.2010 Общество предоставляет дистрибьютору ежемесячную премию на все напитки, приобретаемые им по договору в течение срока его действия при выполнении дистрибьютором определенного условия.

Во время рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства дополнительным соглашением от 01.03.2011 к договору от 24.02.2010 стороны определили, исключить из договора условия пунктов 1.1., 1.6. и некоторых других пунктов в части указания на "место осуществления деятельности дистрибьютора", изложив их в новой редакции.

По результатам рассмотрения дела N 3-1/42 комиссия антимонопольной службы приняла решение от 14.03.2012 N 6, которым решила:

Признать действия ООО "Кока-Кола ЭйчБиСи Евразия" и предпринимателя Барсукова А.А. в части заключения договора с дистрибьютором от 24.02.2010, нарушающим часть 2 статьи 11 Закона о конкуренции (в редакции, действующей на момент заключения договора с дистрибьютором от 24.02.2010).

Прекратить рассмотрение дела в части признания действий ООО Кока-Кола ЭйчБиСи Евразия" и предпринимателя Барсукова А.А. в части заключения договора с дистрибьютором от 24.02.2010, нарушающим часть 2 статьи 11 Закона о конкуренции (в редакции, действующей на момент заключения договора с дистрибьютором от 24.02.2010) по основанию, предусмотренному пунктом 1 части 1 статьи 48 Закона о конкуренции.

В решении от 14.03.2012 комиссия УФАС по Хабаровскому краю, указывая на то, что соглашение, заключенное между предпринимателем Барсуковым А.А. и Обществом 24.02.2010 не является "вертикальным" соглашением, которое признается допустимым в соответствии со статьей 12 Закона о защите конкуренции, пришла к выводу, что в действиях указанных лиц в части включения условий, предусмотренных пунктами 1.1., 1.6 договора от 24.02.2010 имеется нарушения ч. 2 ст. 11 Закона о конкуренции, поскольку такое соглашение может привести к ограничению конкуренции, а также к разделу товарного рынка по территориальному принципу, к разделу товарного рынка по составу покупателей.

Не согласившись с такими выводами УФАС по Хабаровскому краю, и считая, что квалификация действий ООО "Кока-Кола ЭйчБиСи Евразия", как влекущих раздел рынка проведена неверно, состав правонарушения отсутствует, а также то, что анализ рынка проведен с нарушением требований, установленных приказом ФАС России N 220 от 28.04.2010 (не верно определены продуктовые и географические границы рынка, состав хозяйствующих субъектов на рынке), а принятое антимонопольным органом решение составлено с нарушением формы, Общество обратилось в арбитражный суд заявлением о признании незаконным решения УФАС по Хабаровскому краю от 14.03.2012 N 6.

Решение УФАС по Хабаровскому краю от 14.03.2012 N 6 послужило основанием для возбуждения дела об административном правонарушении N 3-1/42 по ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ.

Посчитав, что в действиях ООО "Кока-Кола ЭйчБиСи Евразия" имеются нарушения пункта 3 части 1, ч. 2 ст. 11 Закона РФ "О защите конкуренции", антимонопольным органом 25.07.2012, в присутствии представителя Общества по доверенности, составлен протокол об административном правонарушении по ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ.

О месте и времени составления протокола об административном правонарушении был извещен законный представитель ООО "Кока-Кола ЭйчБиСи Евразия", что подтверждается определением от 21.06.2012 N 6/4548, а также почтовым уведомлением, представленным в материалы дела.

Протокол об административном правонарушении был вручен 25.07.2012 представителю Общества.

Определением от 31.07.2012 N 6/5575 законный представитель Общества был уведомлен о том, что рассмотрение дела об административном правонарушении состоится 13.09.2012 в 11 часов 00 минут, что подтверждается почтовым уведомлением, представленным в материалы дела.

13.09.2012 в отношении ООО "Кока-Кола ЭйчБиСи Евразия" вынесено постановление N 27 от 13.09.2012 об административном правонарушении по ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ о привлечении Общества к ответственности в виде штрафа в размере 100 000 руб.

Не согласившись с указанным постановлением, ООО "Кока-Кола ЭйчБиСи Евразия" обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Принимая решение об удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из отсутствия оснований для привлечения Общества к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ, руководствуясь частью 2 статьи 69 АПК РФ.

В соответствие с частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нем или осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий в Объективной стороной вменяемого административного правонарушения является заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нем.

По своей юридической конструкции норма, установленная законодателем в части 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, является отсылочной, поэтому состав административного правонарушения и тот закон (норма), в связи с нарушением которого лицо привлекается к административной ответственности (квалификация), определяется на основании решения антимонопольного органа о признании хозяйствующего субъекта нарушителем Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

В соответствии с частью 1.2 статьи 28.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 14.9, 14.31, 14.31.1 - 14.33 настоящего Кодекса, является принятие комиссией антимонопольного органа решения, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

В пункте 10.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснено, что с момента изготовления решения антимонопольного органа в полном объеме антимонопольный орган вправе возбудить дело об административном правонарушении независимо от того, обжаловано ли соответствующее решение в судебном порядке.

По смыслу изложенных норм части 1.2 статьи 28.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, пункта 10.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", административное правонарушение, предусмотренное статьей 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в том числе частью 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в любом случае будет считаться выявленным не позже даты принятия решения о нарушении антимонопольного законодательства.

Следовательно, наличие в действиях (бездействии) хозяйствующего субъекта признаков административного правонарушения антимонопольный орган устанавливает на момент выявления административного правонарушения, то есть на момент принятия решения о нарушении антимонопольного законодательства.

Как следует из материалов дела, основанием для вынесения оспариваемого постановления УФАС по Хабаровскому краю N 27 от 13.09.2012 о привлечении ООО "Кока-Кола ЭйчБиСи Евразия" к административной ответственности по части 1 ст. 14.32 КоАП РФ явилось решение УФАС по Хабаровскому краю от 14.03.2012 N 6, которым действия ООО "Кока-Кола ЭйчБиСи Евразия" и ИП Барсукова А.А. признаны нарушающими часть 2 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (в редакции, действовавшей на момент заключения соглашения) в части заключения соглашения с дистрибьютором от 24.01.2010.

Данное решение УФАС по Хабаровскому краю от 14.03.2012 N 6 являлось предметом судебного разбирательства в рамках дела N А73-7767/2012.

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 27.08.2012 по делу N А73-7767/2012 решение УФАС по Хабаровскому краю от 14.03.2012 N 6 признано недействительным.

Указанное решение суда первой инстанции оставлено без изменения Постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 14.11.2012 N 06АП-4967/2012, а также Постановлением Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 19.02.2013 N Ф03-264/2013.

Таким образом, в судебных актах, вступивших в законную силу, установлено отсутствие в действиях общества и предпринимателя Барсукова А.А. в части заключения договора с дистрибьютором от 24.02.2010 б/н каких-либо нарушений требований антимонопольного законодательства, в том числе, нарушений статьи 11 Федерального закона "О защите конкуренции", в виду не недоказанности наличия причинно-следственной связи между условиями заключенного спорного договора (пункты 1.1. и 1.6.) между Обществом и дистрибьютором и возможным или фактическим наступление отрицательных последствий ограничения конкуренции.

Согласно части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Принимая во внимание, аналогичность обстоятельств, положенных в обоснование дела о признании незаконным постановления УФАС Хабаровского края от 13.09.2012 N 27 и обстоятельств, в отношении которых сделаны выводы вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Хабаровского края от 27.08.2012 по делу N А73-7767/2012, суд апелляционной инстанции считает обоснованным вывод суда первой инстанции об отсутствии в действиях ООО "Кока-Кола ЭйчБиСи Евразия" события и состава вменяемого ему административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ, в связи с чем, признал оспариваемое постановление незаконным и отменил.

При изложенных обстоятельствах, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь статьями 211, 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Хабаровского края от 29.04.2013 по делу N А73-13044/2012 оставить без изменения, апелляционной жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в установленном законом порядке.

Председательствующий

Т.Д. Пескова

Судьи

Е.И. Сапрыкина Е.Г. Харьковская