Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 12 июля 2013 г. N 05АП-10555/12

г. Владивосток

12 июля 2013 г.

Дело N А51-9119/2012

Резолютивная часть постановления оглашена 09 июля 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 12 июля 2013 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Н.А. Скрипки,

судей С.Б. Култышева, А.В. Ветошкевич,

при ведении протокола секретарем судебного заседания М.В. Ждановой,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общероссийской общественной организации "Российское Авторское Общество"

апелляционное производство N 05АП-10555/2012

на решение от 09.10.2012 судьи Э.Э. Падина

по делу N А51-9119/2012 Арбитражного суда Приморского края

по иску общероссийской общественной организации "Российское Авторское Общество" (ИНН 7703030403, ОГРН 1027739102654) к обществу с ограниченной ответственностью "КРАСНЫЙ МАМОНТ" (ИНН 2539052299, ОГРН 103250212188) о взыскании 171406 рублей 95 копеек,

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "КРАСНЫЙ МАМОНТ"

к общероссийской общественной организации "Российское Авторское Общество"

о признании лицензионного договора N 537 от 01.03.2008 незаключенным,

при участии:

от истца: Ершова М.А. - представитель по доверенности от 20.12.2012 сроком до 25.01.2014;

от ответчика представитель не явился,

УСТАНОВИЛ:

Общероссийская общественная организация "Российское Авторское Общество" (далее - организация "РАО") обратилась в Арбитражный суд Приморского края с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "КРАСНЫЙ МАМОНТ" (далее - ООО "КРАСНЫЙ МАМОНТ") о взыскании задолженности по лицензионному договору от 01.03.2008 N 537 в размере 73794 рублей, пени за нарушение сроков выплаты авторского вознаграждения в размере 23818 рублей 95 копеек, штрафа за нарушение сроков предоставления отчетной документации в размере 73794 рублей, всего 171406 рублей 95 копеек.

Определением Арбитражного суда Приморского края от 27.07.2012 принято к производству встречное исковое заявление о признании лицензионного договора от 01.03.2008 N 537 между организацией "РАО" и ООО "КРАСНЫЙ МАМОНТ" незаключенным.

Решением Арбитражного суда Приморского края от 09.10.2012 в удовлетворении первоначального и встречного исков отказано.

Не согласившись с вынесенным решением, организация "РАО" в лице Дальневосточного филиала обратилась в апелляционный суд с жалобой, в которой просит обжалуемое решение отменить полностью и принять по делу новый судебный акт. Полагает, что указание в предмете лицензионного договора на результат интеллектуальной деятельности, право использования которого предоставляется по договору, оставлено пунктом 6 статьи 1235 Гражданского кодекса Российской Федерации на усмотрение сторон договора, а лицензионные договоры, заключенные в соответствии со статьей 1243 Гражданского кодекса Российской Федерации организациями по управлению правами на коллективной основе с пользователями, предоставляют пользователям право использования любых объектов, находящихся в управлении организации, соответствующими способами. Считает, что спорный лицензионный договор предоставил ООО "КРАСНЫЙ МАМОНТ" право использования любых произведений, находящихся в управлении организации "РАО", способом публичного исполнения, что свидетельствует о достижении сторонами спорного договора согласия относительно его предмета. Полагает также, что исполнение спорного лицензионного договора одной из сторон в период с 01.03.2008 по 31.03.2011 и принятие этого исполнения другой стороной свидетельствует о наличии общей воли сторон на возникновение гражданских прав и обязанностей, о заключении сделки.

В канцелярию суда поступил письменный отзыв ООО "КРАСНЫЙ МАМОНТ" на апелляционную жалобу, в котором ответчик просит в удовлетворении жалобы отказать, полагает, что из текста спорного лицензионного договора невозможно установить перечень произведений, входящих в репертуар организации "РАО" на момент его подписания, приложения к договору с соответствующим перечнем отсутствуют, как и иные соглашения сторон о предмете договора в требуемой законом форме. Ответчик считает, что частичное исполнение спорного договора со стороны пользователя не свидетельствует о достижении сторонами соглашения о перечне произведений, в отношении которых передавалось право использования. Считает необоснованным требование истца о взыскании пени в сумме 23818 рублей 95 копеек, так как задолженность ООО "КРАСНЫЙ МАМОНТ" перед организацией "РАО" отсутствовала на момент прекращения договора.

Определением суда апелляционной инстанции от 15.01.2013 производство по рассмотрению апелляционной жалобы организации "РАО" приостанавливалось до опубликования постановления Президиумом ВАС РФ по делу N А40-74258/2011-51-639. Определением суда апелляционной инстанции от 17.06.2013 производство по апелляционной жалобе организации "РАО" возобновлено.

Определением суда апелляционной инстанции от 01.07.2013 срок рассмотрения апелляционной жалобы организации "РАО" продлен до шести месяцев, то есть до 01.09.2013.

ООО "КРАСНЫЙ МАМОНТ", извещенное о времени и месте судебного заседания надлежащим образом, явку своего представителя в судебное заседание 09.07.2013 не обеспечило. Суд, руководствуясь пунктом 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие не явившегося представителя ответчика.

В судебном заседании представитель организации "РАО" поддержал апелляционную жалобу по изложенным в ней доводам, обжалуемое решение Арбитражного суда Приморского края просил отменить по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе. Пояснил, что не поддерживает ходатайство о взыскании судебных расходов, поскольку не представил подтверждающие документы.

Исследовав доказательства по делу, оценив доводы представителя организации "РАО" и доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, проверив правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции считает, что обжалуемый судебный акт подлежит изменению в силу следующих обстоятельств.

Из материалов дела судом установлено, что организацией "РАО", являющейся организацией по управлению правами на коллективной основе (свидетельство о государственной аккредитации организации по управлению правами на коллективной основе от 24.12.2008 N РОК-01/08) и ООО "КРАСНЫЙ МАМОНТ" (пользователь) заключен лицензионный договор от 01.03.2008 N 537 о публичном исполнении обнародованных произведений (далее - лицензионный договор), по условиям которого организация "РАО" предоставляет пользователю на условиях простой (неисключительной) лицензии право на публичное исполнение входящих в реестр произведений (репертуар) организации "РАО" обнародованных произведений в помещении (на площадке, территории) владельцем которого является пользователь (в том числе на правах аренды или субаренды), расположенном по адресу: магазины: "Все обои", "Весь кафель", "Джакузи", "Мебель и вся сантехника", ТЦ "Виктория", салон "ЕВРОПА" - г.Владивосток, "Уссурийск старый", "Уссурийск новый" - г.Уссурийск, "Обои", "Гипермаркет на ТМТ" - г.Находка, "Весь кафель, Все обои" - г.Артем (пункт 1.1 лицензионного договора).

В соответствии с пунктом 2.1 лицензионного договора за публичное исполнение произведений пользователь обязуется ежемесячно выплачивать организации "РАО" авторское вознаграждение в размере, установленном обществом на текущий календарный год, а именно 6149 рублей 50 копеек. Суммы авторского вознаграждения НДС не облагаются.

Сумму авторского вознаграждения пользователь обязуется перечислять на расчетный счет организации "РАО" не позднее 10 календарных дней с даты окончания каждого месяца (пункт 2.2 лицензионного договора).

Согласно пункту 2.3 лицензионного договора в случае нарушения обязательств, предусмотренных пунктом 2.2 договора, пользователем выплачивается организации "РАО" по её письменному требованию пеня в размере 0,3 (три десятых) процента за каждый просроченный день от полагающейся к выплате суммы, что не освобождает пользователя от выполнения обязательств, вытекающих из договора, в полном объеме.

Пунктом 2.4 лицензионного договора стороны согласовали, что сведения о названиях фактически исполнявшихся в течение отчетного периода произведений, фамилиях и инициалах (псевдонимах) их авторов предоставляются пользователем по форме, указанной в приложении 1 к договору, не позднее 10 календарных дней после окончания отчетного периода. Пользователь несет ответственность за достоверность и полноту представляемых сведений.

Исходя из пункта 2.5 лицензионного договора в случае нарушения установленного пунктом 2.4. договора срока предоставления документации пользователь выплачивает организации "РАО" по её письменному требованию штраф в размере 100 рублей за каждый просроченный день, что не освобождает пользователя от выполнения обязательств по договору в полном объеме.

В разделе 6 лицензионного договора стороны согласовали, что срок действия договора определен с 01.03.2008 по 31.12.2008. Срок действия договора автоматически продлевается по молчаливому согласию сторон на каждый последующий годовой период до тех пор, пока одна из сторон в письменной форме не уведомит другую сторону об отказе от его продления, но не позднее, чем за 30 дней до даты истечения очередного годового периода действия договора.

Как следует из искового заявления, ответчик прекратил исполнение взятых на себя договорных обязательств по выплате авторского вознаграждения с апреля 2011 года, оплатив последним счет-фактуру за март 2011 года. Данное обстоятельство ответчиком не оспаривается.

В апреле 2011 года ООО "КРАСНЫЙ МАМОНТ" направило в адрес организации "РАО" письмо с просьбой пересмотреть ставку авторского вознаграждения в связи с сокращением озвучиваемой площади магазинов.

Письмом от 08.08.2011 исх.N 429 организация "РАО" предоставила ООО "КРАСНЫЙ МАМОНТ" ответ о необходимости заключения дополнительного соглашения в связи с изменением ставки авторского вознаграждения с 6149 рублей 50 копеек на 7887 рублей 92 копеек, однако указанное соглашение так и не было подписано сторонами.

Ненадлежащее исполнение ООО "КРАСНЫЙ МАМОНТ" обязательств по лицензионному договору от 01.03.2008 N 537 в части выплаты авторского вознаграждения с апреля 2011 года по март 2012 года послужило основанием для обращения организации "РАО" в арбитражный суд с иском о взыскании задолженности по лицензионному договору, пени за нарушение сроков выплаты авторского вознаграждения и штрафа за нарушение сроков предоставления отчетной документации.

ООО "КРАСНЫЙ МАМОНТ" заявлены встречные исковые требования со ссылкой на то, что из текста лицензионного договора невозможно установить перечень произведений, входящих в репертуар организации "РАО" на момент его подписания, приложения к договору с таким перечнем отсутствует, как и иные соглашения сторон в предмете договора в требуемой законом форме. ООО "КРАСНЫЙ МАМОНТ во встречном иске просит признать лицензионный договор от 01.03.2008 N 537 незаключенным.

Отказывая в удовлетворении встречного иска о признании лицензионного договора незаключенным, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Согласно пункту 4 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 422 ГК РФ договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

В силу пункта 1 статьи 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

По лицензионному договору одна сторона - обладатель исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования такого результата или такого средства в предусмотренных договором пределах (пункт 1 статьи 1235 ГК РФ).

Одно из существенных условий, обязательное включение которых в договор требуется по закону, названо в статье 432 ГК РФ - предмет договора.

В соответствии с пунктом 6 статьи 1235 ГК РФ лицензионный договор должен предусматривать, в том числе, предмет договора путем указания на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации, право использования которых предоставляется по договору, с указанием в соответствующих случаях номера и даты выдачи документа, удостоверяющего исключительное право на такой результат или на такое средство (патент, свидетельство).

Таким образом, для лицензионного договора под предметом договора понимается указание на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации, право использования которых предоставляется по договору.

В обоснование требований о признании лицензионного договора от 01.03.2008 N 537 незаключенным ООО "КРАСНЫЙ МАМОНТ" ссылается на то, что из текста спорного лицензионного договора невозможно установить перечень произведений, входящих в репертуар организации "РАО" на момент его подписания, приложения к договору с соответствующим перечнем отсутствуют, как и иные соглашения сторон о предмете договора в требуемой законом форме.

Вместе с тем до вынесения судом первой инстанции решения по делу истцом заявлено о пропуске ответчиком срока исковой давности по встречным требованиям.

Согласно пункту 2 статьи 199 ГК РФ исковая давность применяется судом только по заявлению стороны в споре, сделанному до вынесения судом решения. Истечение срока исковой давности, о применении которой заявлено стороной в споре, является основанием к вынесению судом решения об отказе в иске.

Общий срок исковой давности устанавливается в три года (статья 196 ГК РФ).

В соответствии с общим правилом пункта 1 статьи 200 ГК РФ течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права.

Соответственно, срок давности по иску признании договора незаключенным начинает течь с момента, когда лицо узнало или должно было узнать о том, что соглашения в требуемой в подлежащем случае форме по всем существенным условиям договора сторонами не достигнуто.

Поскольку в обоснование заявленных требований ООО "КРАСНЫЙ МАМОНТ" ссылается на то, что сторонами договора при подписании договора не согласован его предмет, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что ответчик мог и должен был узнать о нарушении своего права с момента подписания договора, имеющего, по мнению ответчика, очевидный порок в оформлении, дающий основания считать его незаключенным именно в момент оформления.

Пунктом 26 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 12.11.2001 N 15, Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 15.11.2001 N 18 "О некоторых вопросах, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации об исковой давности" разъяснено: если в ходе судебного разбирательства будет установлено, что сторона по делу пропустила срок исковой давности и уважительных причин (если истцом является физическое лицо) для восстановления этого срока не имеется, то при наличии заявления надлежащего лица об истечении срока исковой давности суд вправе отказать в удовлетворении требования именно по этим мотивам, поскольку в соответствии с абзацем вторым пункта 2 статьи 199 ГК РФ истечение срока исковой давности является самостоятельным основанием для отказа в иске.

Поскольку лицензионный договор подписан сторонами 01.03.2008, и дата его подписания сторонами не оспаривается, а встречный иск подан 27.06.2012, трехлетний срок исковой давности для судебной защиты права ООО "КРАСНЫЙ МАМОНТ" в силу статьи 196 ГК РФ истек на момент предъявления встречного искового заявления по настоящему делу в Арбитражный суд Приморского края, в связи с чем суд первой инстанции правомерно отказал обществу в удовлетворении предъявленных по настоящему делу встречных исковых требований в связи с истечением срока исковой давности, о применении которой заявлено стороной (истцом) по настоящему делу.

Отказывая в удовлетворении исковых требований организации "РАО", суд первой инстанции исходил из того, что лицензионный договор от 01.03.2008 N 537 не содержит конкретный перечень музыкальных произведений, подлежащих публичному исполнению в помещении (на площадке, территории), владельцем которого является пользователь - ответчик, и данное обстоятельство свидетельствует о незаключенности лицензионного договора в связи с отсутствием в нем указания на предмет договора - конкретный перечень произведений.

Вместе с тем, судом первой инстанции не учтено следующее.

Согласно статье 1243 ГК РФ организация по управлению правами на коллективной основе заключает с пользователями лицензионные договоры о предоставлении им прав, переданных ей в управление правообладателями, на соответствующие способы использования объектов авторских и смежных прав на условиях простой (неисключительной) лицензии и собирает с пользователей вознаграждение за использование этих объектов. В случаях, когда объекты авторских и смежных прав в соответствии с ГК РФ могут быть использованы без согласия правообладателя, но с выплатой ему вознаграждения, организация по управлению правами на коллективной основе заключает с пользователями договоры о выплате вознаграждения и собирает средства на эти цели.

Пунктом 3 статьи 1244 ГК РФ предусмотрено, что организация по управлению правами на коллективной основе, получившая государственную аккредитацию (аккредитованная организация), вправе наряду с управлением правами тех правообладателей, с которыми она заключила договоры в порядке, предусмотренном пунктом 3 статьи 1242 ГК РФ, осуществлять управление правами и сбор вознаграждения для тех правообладателей, с которыми у нее такие договоры не заключены.

Государственная аккредитация на осуществление деятельности в каждой из сфер коллективного управления, указанных в пункте 1 названной статьи, может быть получена только одной организацией по управлению правами на коллективной основе.

В соответствии с приказом Федеральной службы по надзору за соблюдением законодательства в области охраны культурного наследия от 15.08.2008 N16 и свидетельством о государственной аккредитации организации по управлению правами на коллективной основе от 24.12.2008 NРОК-01/08 организация "РАО" является аккредитованной организацией в сфере коллективного управления исключительными правами на обнародованные музыкальные произведения (с текстом и без текста) и отрывки музыкально-драматических произведений в отношении их публичного исполнения, сообщения в эфир или по кабелю, в том числе путем ретрансляции.

Таким образом, организация "РАО" осуществляет свою деятельность в интересах неограниченного круга лиц, включающего всех правообладателей соответствующей сферы. В репертуар организации "РАО" вошли все обнародованные музыкальные произведения (с текстом и без текста) и отрывки музыкально-драматических произведений и для их правомерного публичного исполнения на территории Российской Федерации необходимо заключение с организацией "РАО" лицензионного договора о предоставлении права на публичное исполнение произведений.

В этом случае пользователи могут использовать не только произведения, в отношении которых ими было получено разрешение по договору с правообладателями, а любые произведения соответствующей категории, количество которых постоянно увеличивается за счет новых произведений, включаемых в репертуар, кроме произведений специально исключенных из репертуара организации по коллективному управлению, и отсутствует необходимость внесения изменений в лицензионный договор в зависимости от фактического использования произведений. Однако использование возможно только способами, установленными соглашением между пользователем и организацией по коллективному управлению.

Следовательно, определение в лицензионном договоре, заключаемом аккредитованной организацией в сфере коллективного управления исключительными правами, предмета договора как использование обнародованных произведений, входящих в ее репертуар, способом публичного исполнения как в живом исполнении, так и с использованием технических средств, соответствует действующему законодательству и правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации и сформулированной в Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за второй квартал 2012 года (утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 10.10.2012) правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, который ранее рассматривал споры с участием организации "РАО".

Вышеприведенные выводы суда соответствуют правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 04.12.2012 N 11277/12.

Согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.02.2011 N13970/10, в случае наличия спора о заключенности договора суд должен оценить обстоятельства и доказательства в их совокупности и взаимосвязи в пользу сохранения, а не аннулирования обязательства, а также исходя из презумпции разумности и добросовестности участников гражданских правоотношений, закрепленной статьей 10 ГК РФ.

Как следует из пункта 1.1 лицензионного договора, организация "РАО" предоставляет ООО "КРАСНЫЙ МАМОНТ" на условиях простой (неисключительной) лицензии право на публичное исполнение входящих в реестр произведений (репертуар) организации "РАО" обнародованных произведений в помещении (на площадке, территории) владельцем которого является пользователь (в том числе на правах аренды или субаренды), расположенном по адресу: магазины: "Все обои", "Весь кафель", "Джакузи", "Мебель и вся сантехника", ТЦ "Виктория", салон "ЕВРОПА" - г.Владивосток, "Уссурийск старый", "Уссурийск новый" - г.Уссурийск, "Обои", "Гипермаркет на ТМТ" - г.Находка, "Весь кафель, Все обои" - г.Артем.

Исходя из изложенного у суда первой инстанции не имелось оснований для признания лицензионного договора от 01.03.2008 N 537 незаключенным ввиду того, что в репертуар организации "РАО" вошли все обнародованные музыкальные произведения и отрывки музыкально-драматических произведений, для правомерного публичного исполнения которых на территории пользователя ООО "КРАСНЫЙ МАМОНТ" с организацией "РАО" и заключен лицензионный договор от 01.03.2008 N 537 о публичном исполнении обнародованных произведений.

Более того, как следует из материалов дела стороны лицензионного договора сочли возможным приступить к исполнению договора после его подписания, до обращения истца в суд ответчик оплачивал истцу авторское вознаграждение по договору по установленной в договоре цене в течение трех лет, использовал определенные произведения, вошедшие в репертуар организации "РАО", путем их публичного исполнения с помощью технических средств в своих помещениях. Данные обстоятельства сторонами не оспариваются. Таким образом, судом установлено, что ответчик совершал действия, свидетельствующие об отсутствии каких-либо разногласий по лицензионному договору.

Из смысла статьи 432 ГК РФ следует, что вопрос о заключенности договора по причине несогласованности существенных условий можно обсуждать только до начала его исполнения. Если хотя бы одна из сторон начала исполнение, то такой договор признавать незаключенным нельзя. В рассматриваемом случае исполнение договора ООО "КРАСНЫЙ МАМОНТ" и принятие этого исполнения организацией "РАО" свидетельствует о наличии общей воли сторон на возникновение гражданских прав и обязанностей по лицензионному договору от 01.03.2008 N 537 путем совершения по отношению к конкретному предмету указанных действий, а следовательно, и о наличии сделки.

Статьёй 1235 ГК РФ предусмотрено, что по лицензионному договору одна сторона - обладатель исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования такого результата или такого средства в предусмотренных договором пределах, а лицензиат обязуется уплатить лицензиару обусловленное договором вознаграждение, если договором не предусмотрено иное.

В соответствии с пунктами 6.1, 6.2 лицензионного договора договор заключен сторонами на срок с 01.03.2008 по 31.12.2008; срок действия договора автоматически продлевается по молчаливому согласию сторон на каждый последующий годовой период до тех пор, пока одна из сторон в письменной форме не уведомит другую об отказе от продления договора. В материалах дела отсутствуют доказательства заявления какой-либо из сторон лицензионного договора возражений относительно продления договора после 31.12.2008, а также доказательства письменного отказа какой-либо из сторон от продления договора, в связи с чем лицензионный договор является продленным с 01.01.2009 на каждый последующий год.

За право публичного исполнения произведений пользователь обязался выплачивать организации "РАО" авторское вознаграждение в размере 6149 рублей 50 копеек в месяц путем перечисления на счет организации "РАО" не позднее 10 календарных дней с даты окончания каждого месяца (пункты 2.1, 2.2 лицензионного договора).

Как следует из материалов дела, с 01.03.2008 авторское вознаграждение оплачивалось пользователем в соответствии с условиями лицензионного договора до марта 2011 года включительно, доказательств оплаты ответчиком авторского вознаграждения за период с апреля 2011 года по март 2012 года (заявленный истцом период) в материалах дела не имеется.

Поскольку ответчиком не исполнены обязательства по оплате авторского вознаграждения за период, составляющий 12 месяцев, исковые требования организации "РАО" в части взыскании задолженности по лицензионному договору от 01.03.2008 N 537 в размере 73794 рублей являются обоснованными и подлежат удовлетворению на основании статьи 1235 ГК РФ.

Довод ООО "КРАСНЫЙ МАМОНТ" о том, что с апреля 2011 года возмездный лицензионный договор прекратил свое действие, в связи с чем у общества отсутствовала обязанность по оплате авторского вознаграждения, судом отклоняется ввиду следующего.

В обоснование данного довода ответчик ссылается на пункт 5 статьи 1235 ГК РФ, в соответствии с которым при отсутствии в возмездном лицензионном договоре условия о размере вознаграждения или порядке его определения договор считается незаключенным, и на то обстоятельство, что с апреля 2011 года организация "РАО" прекратила выставлять обществу счета-фактуры на оплату авторского вознаграждения, а в августе 2011 года предложила ответчику внести изменения в лицензионный договор в отношении размера авторского вознаграждения, изменения не были внесены.

Однако, прекращение выставления организацией "РАО" счетов-фактур на оплату авторского вознаграждения не свидетельствует о прекращении обязательств ООО "КРАСНЫЙ МАМОНТ" по оплате вознаграждения, поскольку лицензионный договор не ставит обязанность пользователя по оплате авторского вознаграждения в зависимость от получения пользователем счетов на его оплату. Более того, в материалы дела представлены счет-фактура от 30.06.2011 на оплату авторского вознаграждения по лицензионному договору за апрель, май, июнь 2011 года, счет-фактура от 31.08.2011 на оплату авторского вознаграждения по лицензионному договору за июль и август 2011 года с доказательством получения представителем ответчика, в связи с чем довод ответчика о прекращении выставления счетов безоснователен.

То обстоятельство, что ООО "КРАСНЫЙ МАМОНТ" с апреля 2011 года прекратило публичное исполнение произведений, входящий в репертуар организации "РАО" в своих помещениях, также не влияет на обязанность пользователя выплачивать авторское вознаграждение в соответствии с условиями лицензионного договора, поскольку из содержания лицензионного договора следует, что его предметом является предоставление права на публичное исполнение входящих в репертуар организации "РАО" произведений, в связи с чем фактическое исполнение или неисполнение произведений зависит исключительно от воли пользователя и не прекращает обязательство по выплате авторского вознаграждения.

Организацией "РАО" также заявлено требование о взыскании с ООО "КРАСНЫЙ МАМОНТ" пени и штрафа за нарушение исполнения обязательств, предусмотренных лицензионным договором.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 ГК РФ в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения, должник обязан уплатить кредитору определенную законом или договором денежную сумму - неустойку (штраф, пеню).

Согласно пункту 2.3 лицензионного договора в случае нарушения обязательств, предусмотренных пунктом 2.2 договора (своевременная оплата авторского вознаграждения), пользователем выплачивается организации "РАО" по её письменному требованию пеня в размере 0,3 (три десятых) процента за каждый просроченный день от полагающейся к выплате суммы.

Поскольку судом установлено нарушение ответчиком срока оплаты авторского вознаграждения в период с апреля 2011 года по март 2012 года, соглашение о неустойке сторонами в договоре достигнуто и о снижении неустойки на основании статьи 333 ГК РФ ответчиком не заявлено, истцом соблюден претензионный (письменный) порядок заявленного требования, исковые требования организации "РАО" к ООО "КРАСНЫЙ МАМОНТ" о взыскании пени в сумме 23818 рублей 95 копеек являются обоснованными и подлежащими удовлетворению. Произведенный истцом расчет пени проверен судом и признается верным, иного расчета суммы пени ответчиком не представлено.

Пунктом 2.4 лицензионного договора стороны согласовали, что сведения о названиях фактически исполнявшихся в течение отчетного периода произведений, фамилиях и инициалах (псевдонимах) их авторов предоставляются пользователем по форме, указанной в приложении 1 к договору, не позднее 10 календарных дней после окончания отчетного периода. Пользователь несет ответственность за достоверность и полноту представляемых сведений.

В материалы дела представлен отчет ООО "КРАСНЫЙ МАМОНТ" от 31.03.2011 N Д/4, содержащий сведения об использованных на территории ответчика произведениях в марте 2011 года. Доказательств того, что пользователем предоставлялись отчеты об использованных произведениях начиная с апреля 2011 года по март 2012 года, в деле не имеется.

В соответствии с пунктом 2.5 лицензионного договора в случае нарушения установленного пунктом 2.4 договора срока предоставления документации пользователь выплачивает организации "РАО" по её письменному требованию штраф в размере 100 рублей за каждый просроченный день.

Как следует из расчета, представленного истцом, сумма штрафа за спорный период составляет 129100 рублей. Вместе с тем, истцом заявлено о взыскании штрафа в меньшем размере - 73794 рублей.

Таким образом, поскольку судом установлено нарушение ответчиком обязанности по предоставлению отчетов об использованных произведениях в период с апреля 2011 года по март 2012 года, соглашение о неустойке в виде штрафа сторонами в договоре достигнуто и о снижении суммы штрафа на основании статьи 333 ГК РФ ответчиком также не заявлено, истцом соблюден претензионный (письменный) порядок заявленного требования исковые требования организации "РАО" к ООО "КРАСНЫЙ МАМОНТ" о взыскании штрафа в сумме 73794 рублей подлежат удовлетворению.

В соответствии с пунктом 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Судом апелляционной инстанции не разрешался вопрос о распределении судебных расходов, связанных с участием представителя организации "РАО" в заседаниях суда первой инстанции, поскольку заявление о распределении судебных расходов представителем, участвующим в заседании суда апелляционной инстанции, не поддержано, в связи с непредоставлением всех необходимых доказательств..

При подаче иска организацией "РАО" платежным поручением от 25.04.2012 N 270 уплачена государственная пошлина в сумме 6142 рубля 20 копеек в соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, при подаче апелляционной жалобы уплачено 2000 рублей государственной пошлины платежным поручением от 23.10.2012 N 751. Таким образом, взысканию с ООО "КРАСНЫЙ МАМОНТ" в пользу организации "РАО" подлежит 8142 рубля 20 копеек расходов по уплате государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе на основании статьи 110 АПК РФ в связи с удовлетворением исковых требований и апелляционной жалобы.

Расходы ООО "КРАСНЫЙ МАМОНТ" по оплате государственной пошлины по встречному иску в сумме 4000 рублей относятся на общество в связи с отказом в удовлетворении встречных исковых требований.

С учетом изложенного решение Арбитражного суда Приморского края подлежит изменению, взысканию с ООО "КРАСНЫЙ МАМОНТ" в пользу организации "РАО" подлежит 179549 рублей 15 копеек, из которых 73794 рубля основного долга, 23818 рублей 95 копеек пени, 73794 рубля штрафа и 8142 рубля 20 копеек расходов по уплате государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе. В удовлетворении встречных исковых требований ООО "КРАСНЫЙ МАМОНТ" к организации "РАО" о признании лицензионного договора от 01.03.2008 N 537 незаключенным надлежит отказать.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 09.10.2012 по делу N А51-9119/2012 изменить.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "КРАСНЫЙ МАМОНТ" в пользу общероссийской общественной организации "Российское Авторское Общество" 179 549 (сто семьдесят девять тысяч пятьсот сорок девять) рублей 15 копеек, составляющих: 73 794 (семьдесят три тысячи семьсот девяносто четыре) рубля основного долга, 23 818 (двадцать три тысячи восемьсот восемнадцать) рублей 95 копеек пеней, 73 794 (семьдесят три тысячи семьсот девяносто четыре) рубля штрафа, 8 142 (восемь тысяч сто сорок два) рубля 20 копеек расходов по уплате государственной пошлины за подачу иска и апелляционной жалобы.

Арбитражному суду Приморского края выдать исполнительный лист.

В удовлетворении встречных исковых требований общества с ограниченной ответственностью "КРАСНЫЙ МАМОНТ" к общероссийской общественной организации "Российское Авторское Общество" о признании лицензионного договора N 537 от 01.03.2008 незаключенным отказать.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Н.А. Скрипка

Судьи

С.Б. Култышев А.В. Ветошкевич