Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 11 июля 2013 г. N 08АП-4333/13

город Омск

11 июля 2013 г.

Дело N А46-31387/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 04 июля 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 июля 2013 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Семёновой Т.П.

судей Зориной О.В., Рябухиной Н.А.

при ведении протокола судебного заседания: секретарём судебного заседания Копосовой О.Ф.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-4333/2013) общества с ограниченной ответственностью "Научно-Производственное Объединение "АТЛАНТ" на решение Арбитражного суда Омской области от 12.04.2013 по делу N А46-31387/2012 (судья Савинов А.В.), принятое по иску общества с ограниченной ответственностью "Научно-Производственное Объединение "АТЛАНТ" (ИНН 5501222243, ОГРН 1095543039250) к обществу с ограниченной ответственностью "Сибсвязьинжиниринг" (ИНН 5505207292, ОГРН 1095543040670) о взыскании 2 388 000 руб.

и встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Сибсвязьинжиниринг" к обществу с ограниченной ответственностью "Научно-Производственное Объединение "АТЛАНТ" о взыскании 120 714 руб. 62 коп.

при участии третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Бюджетного учреждения здравоохранения Омской области "Городская детская клиническая больница N 2 имени В.П. Бисяриной" (ИНН 5502021275, ОГРН 1025500743047),

при участии в судебном заседании представителей:

от ООО "НПО "АТЛАНТ" - Дюсенова М.М. по доверенности N 7 от 07.05.2013,

от ООО "Сибсвязьинжиниринг" - Туголуков К.В. по доверенности от 15.08.2012, Кунавина А.В. по доверенности от 15.08.2012;

от Бюджетного учреждения здравоохранения Омской области "Городская детская клиническая больница N 2 имени В.П. Бисяриной" - Цаплина В.С. по доверенности N 89 от 26.02.2013

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Научно-Производственное Объединение "АТЛАНТ" (далее - ООО "НПО "АТЛАНТ", истец) обратилось в Арбитражный суд Омской области к обществу с ограниченной ответственностью "Сибсвязьинжиниринг" (далее ООО "Сибсвязьинжиниринг", ответчик) с иском о взыскании 2 388 000 руб. неустойки по договору субподряда N 4 от 15.09.2011.

Определением Арбитражного суда Омской области от 29.01.2013 по делу N А46-31387/2012 принято к производству встречное исковое заявление ООО "Сибсвязьинжиниринг" о взыскании с ООО "НПО "АТЛАНТ" задолженности за выполненные по договору субподряда N 4 от 15.09.2011 работы в сумме 120 714 руб. 62 коп.

Определением Арбитражного суда Омской области от 19.02.2013 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Бюджетное учреждение здравоохранения Омской области "Городская детская клиническая больница N 2 имени В.П. Бисяриной" (далее - БУЗОО "ГДКБ N 2 им. В.П. Бисяриной", третье лицо).

Решением Арбитражного суда от 12.04.2013 в удовлетворении первоначального иска отказано. По встречному иску с истца в пользу ответчика взыскан долг в сумме 120 714 руб. 62 коп. и судебные расходы по оплате государственной пошлины в сумме 4 621 руб. 44 коп.

Не согласившись с принятым решением суда, истец подал апелляционную жалобу, в которой просит его отменить, принять новый судебный акт.

В обоснование своей жалобы истец указывает, что установленный договором до 31.10.2011 срок выполнения работ нарушен. Ответчик не предоставил акты выполненных работ (формы КС-2 и КС-3) на последние виды выполненных работ. Ответчик ссылался на несвоевременное предоставление истцом как генподрядчиком проектно-сметной документации, в связи с чем не имел возможности выполнить предусмотренные договором субподряда обязательства, однако по договору (пункт 5.1.13.) в обязанности ответчика входит извещать генподрядчика обо всех обстоятельствах, затрудняющих или делающих невозможным исполнение своих обязательств по договору в течение двух дней с момента их возникновения. Данные извещения в адрес истца не поступали. Изменение срока исполнения обязазательств может иметь место лишь по соглашению сторон. Дополнительного соглашения по увеличению сроков выполнения работ между генподрядчиком и субподрядчиком не было заключено.

Также указывает, что субподрядчик обязан устранять выявленные генподрядчиком в процессе выполнения работ недостатки в течение 10 дней с момента получения уведомления (пункт 5.1.12. договора). Недостатки были выявлены 12.01.2012 и 23.04.2012, которые устранены фактически 29.02.2012 и 26.06.2012, соответственно, после получения претензий 24.01.2012 и 03.05.2013.

Указывает, что в деле нет доказательств надлежащего направления субподрядчиком актов выполненных работ на сумму 525 497 руб. 53 коп. и сообщения о готовности к сдаче результата этих работ.

Считает, что суд первой инстанции необоснованно отклонил ходатайство о привлечении в качестве свидетеля инженера Бюджетного учреждения Омской области "Центр обслуживания учреждений в сфере здравоохранения" Дорнес В.И., которая могла пояснить технические моменты и дать оценку качеству выполненных ответчиком работ по ремонту приточно-вытяжной вентиляции в здании поликлиники.

От ответчика поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором он просит оставить решение суда без изменении, апелляционную жалобу без удовлетворения.

От третьего лица поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором оно изложило свои доводы относительно рассматриваемого дела.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Пояснил, что работы не завершены, в сроки не сданы.

Представитель ответчика поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, пояснил, что вопрос об отсутствии проектной документации обсуждался на совместных совещаниях, работу по договору полностью выполнили. На вопрос суда, когда выдавалась проектная документация, представитель ответчика пояснил, что проектная документация выдавалась частями. На вопрос суда, пояснил, что акты подписаны ООО "НПО "АТЛАНТ" и третьим лицом.

Представитель третьего лица пояснил, что работы все выполнены, по качеству претензий нет.

Заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзывов на неё, проверив законность и обоснованность обжалуемого решения суда в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения.

По первоначальному иску.

Как следует из материалов дела, 02.09.2011 между БУЗОО "ГДКБ N 2 им. В.П. Бисяриной" (муниципальный заказчик) и ООО "НПО "АТЛАНТ" (подрядчик) заключён муниципальный контракт N 0152300011911001181-0058696-01 с дополнительным соглашением N 1 от 30.11.2011 (т. 2 л.д. 27-30), по условиям которого подрядчик обязуется по заданию муниципального заказчика в установленные настоящим контрактом срок выполнить ремонтные работы в здании поликлиники (литера В) в срок до 01.12.2011, а в редакции дополнительного соглашения - до 31.12.2011.

30 декабря 2011 года стороны расторгли данный контракт, указав об его исполнении (т. 2 л.д. 31).

В перечне работ, подлежащих выполнению истцом по контракту, указаны работы по ремонту приточно-вытяжной вентиляции, которые первоначально должны быть закончены 31.10.2011, а затем по дополнительному соглашению - до 20.12.2011 (график выполнения работ, приложение N 2).

15 сентября 2011 года истец (генподрядчик) заключил с ответчиком (субподрядчик) договор субподряда N 4 (далее - договор субподряда) (т. 1 л.д. 16-20), по условиям которого субподрядчик обязуется по заданию генподрядчика в установленный настоящим договором срок (до 31.10.2011) выполнить работы по ремонту системы приточно-вытяжной вентиляции в здании поликлиники согласно проектной документации, предоставленной генподрядчиком (пункт 5.3.1.), и локальному сметному расчёту (приложения NN 1-2) и сдать их результат генподрядчику.

При этом срок действия самого договора стороны установили до 31.12.2011 (пункт 9.1.).

ООО "НПО "АТЛАНТ", считая, что фактически ответчиком выполнены работы по договору 21.12.2011, тогда как по договору срок окончания работ 31.10.2011, а также ответчиком не выполнены работы по устранению выявленных недостатков, обратилось в арбитражный суд с иском о взыскании с ответчика 153 000 руб. неустойки за нарушение сроков выполнения работ по пункту 7.3. договора субподряда и 2 235 000 руб. неустойки за нарушение исполнения обязательств по устранению дефектов и недостатков по пункту 5.1.12. договора субподряда, всего 2 388 000 руб.

Суд первой инстанции отказал в удовлетворении первоначального иска, посчитав, что несвоевременное исполнение ответчиком обязательств по договору субподряда обусловлено несвоевременным исполнением работ истцом на объекте третьего лица, сроки которых были изменены по инициативе последнего.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции об отказе в удовлетворении первоначального иска исходя из следующего.

Истцом заявлено требование о взыскании договорной неустойки в размере 153 000 руб. за нарушение сроков выполнения работ за период с 01.11.2011 по 21.12.2011.

Согласно статье 330 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) неустойкой (штрафом, пенёй) признаётся определённая законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Пунктом 7.3. договора субподряда предусмотрено, что субподрядчик в соответствии с требованием генподрядчика уплачивает в случае нарушения сроков выполнения работ - неустойку в размере 0,2% от цены настоящего договора за каждый день просрочки.

Согласно пункту 4.1. договора цена настоящего договора составляет 1 500 000 руб.

В соответствии со статьёй 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Соответственно, истец в силу статьи 65 АПК РФ обязан доказать то обстоятельство, что ответчиком действительно нарушены условия договора субподряда о сроке выполнения работ.

В соответствии с положениями статьи статей 432, 708 ГК РФ срок выполнения работ является существенным условием договора подряда.

В материалы дела представлены заверенные копии актов о приёмке выполненных работ и справок о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 13.10.2011 на сумму 119 342 руб. 01 коп., N 2 от 25.10.2011 на сумму 299 769 руб. 05 коп., N 3 от 30.11.2011 на сумму 290 174 руб. 33 коп., подписанных истцом и ответчиком (т. 1 л.д. 105-111, 115-117), а также акта и справки N 443 от 21.12.2011 на сумму 525 497 руб. 53 коп. (т. 1 л.д. 112-114, 118), подписанных только ответчиком. При этом письмом от 21.12.2011 N 66 ответчик направил истцу акт формы КС-2 и справку формы КС-3 и просил принять работы и оплатить оставшуюся сумму по договору (т. 2 л.д. 5).

Началом течения просрочки выполнения работ по договору субподряда истец указывает дату 01.11.2011, следующую после даты окончания работ 31.10.2011, установленной договором субподряда.

Действительно, из материалов дела следует, что после указанной в договоре субподряда даты окончания работ ответчик сдал истцу работы по актам от 30.11.2011 и 21.12.2011.

Однако данная просрочка со стороны ответчика вызвана обстоятельствами, которые истец не учёл при обращении в суд с данным требованием.

Согласно пункту 5.3.1. договора субподряда генподрядчик обязан при заключении настоящего договора предоставить субподрядчику проектно-сметную документацию, а также иную необходимую документацию для надлежащего выполнения работ.

В силу пункта 1 статьи 425 ГК РФ договор вступает в силу и становится обязательным для сторон с момента его заключения.

Таким образом, по условию договора субподряда истец обязан был при заключении этого договора передать ответчику соответствующую проектную документацию для выполнения последним подрядных работ и сдачи этих работ в обусловленный договором срок - 31.10.2011.

Однако, как следует из материалов дела, истец не предоставил ответчику в момент заключении договора полный пакет проектной документации.

Проектная документация передавалась ответчику частями.

Так, из отзыва третьего лица (т. 2 л.д. 23-26) на исковое заявление и апелляционную жалобу следует, что представителю ответчика Пилюшенко Д.С. был передан 25.09.2011 рабочий проект, разработанный ООО "Инжстройсервис", и поэтажный план 1, 2, 3, 4 этажей поликлиники - 26.09.2011.

Из материалов дела следует, что 15.08.2011 между муниципальным заказчиком и ООО "Инжстройсервис-Омск" заключён договор N 32-11 (т. 2 л.д. 40) на разработку проектно-сметной документации по вентиляции поликлиники.

Экспертное заключение N 4508 КГ-Н по проекту выдано 21.09.2011 Федеральным бюджетным учреждением здравоохранения "Центр гигиены и эпидемиологии в Омской области" (т. 2 л.д. 42-43).

Согласно распискам Пилюшенко Д.С. он получил 25.09.2011 рабочий проект по вентиляции, 26.09.2011 - планы БТИ, подвал, 1, 2, 3, 4 этажи и копии старого проекта по вентиляции, экспертного заключения от 21.09.2011 (т. 2 л.д. 44-45).

Письмом от 12.10.2011 N 110 истец сообщил муниципальному заказчику о несоответствии локально-сметной документации предоставляемой им проектной документации, а также фактически выполняемым работам, и на необходимость предоставления всей необходимой согласованной технической документации (т. 2 л.д. 50).

В письме от 12.10.2011 N 645 в адрес ООО "Инжстройсервис-Омск" муниципальный заказчик указал, что в связи с тем, что ООО "НПО "АТЛАНТ" приостановило работы по разработанной им проектно-сметной документации (рабочий проект вентиляции 74-09 ОВ) по причине несоответствия объёмов и видов работ, и просил внести необходимые корректировки в проект (т. 2 л.д. 46).

В письме от 30.10.2011 N 69-1 истец сообщил муниципальному заказчику о том, что изменения, внесённые 17.10.2011 в проектную документацию на вентиляцию в части предусмотренного проектом оборудования, привели к увеличению сроков поставки указанного оборудования, в связи с чем просил продлить срок исполнения договора до 22.11.2011 (т. 2 л.д. 49).

Из письма от 29.11.2011 N 113 истца в адрес ответчика следует, что срок выполнения объёмов работ был перенесён на 22.11.2011 (т. 2 л.д. 9).

Ответчик, как следует из материалов дела, обращался к истцу с письмами от 27.10.2011 N 63 от 17.11.2011 N 64 (т. 2 л.д. 1-2), в которых указывал, что истцом в нарушение пункта 5.3.1. договора субподряда проектная документация передана 01.10.2011 (вентиляция ДКБ N 2), 21.10.2011 (оборудование), а также отсутствует окончательное проектное решение по системе вентиляции, не устранены замечания по проекту, выявленные специалистами ответчика.

В данных письмах ответчик также поставил истца в известность о продлении срока выполнения работ до 25.12.2011.

В своих отзывах на исковое заявление и апелляционную жалобу муниципальный заказчик также указал, что из протоколов оперативных совещаний от 24.11.2011 и 01.12.2011, проводимых в БУЗОО "ГДКБ N 2 им. В.П. Бисяриной" отмечалось о необходимости выдачи подрядчику окончательных решений по объёмам и видам работы по ремонту вентиляционных систем поликлиники.

Из отзывов заказчика усматривается кроме этого, что внесение корректировок в проектную документацию повлияло на срыв сроков начала выполнения работ по приточно-вытяжной вентиляции, было принято решение о заключении с истцом дополнительного соглашения N 1 от 30.11.2011 к контракту, по которому сроки продлены до 31.12.2011 и согласован новый график выполнения работ.

Таким образом, из материалов дела следует, что по состоянию на 17.11.2011, когда ответчик в очередной раз сообщил истцу о нарушении условий пункта 5.3.1. договора субподряда, передаче не в полном объёме проектной документации, отсутствии окончательного проектного решения по системе вентиляции, факт которого подтверждается и муниципальным заказчиком, ответчик не располагал всей необходимой проектной документацией для выполнения работ по договору.

В протоколах оперативных совещаний по вопросам капитального ремонта с участием представителей истца от 24.11.2011, от 01.12.2011 (т. 2 л.д. 77-79) отражено, что приняты решения о выдаче подрядчику окончательного решения по объёмам и видам работы по ремонту вентиляционных систем поликлиники сначала до 28.11.2011, затем до 05.12.2011.

Данное обстоятельство свидетельствует о том, что на дату 01.12.2011 подрядчику (истцу) по контракту ещё не было передано окончательное решение по объёмам и видам работ по ремонту вентиляционных систем поликлиники, и как следствие подтверждает то, что ответчик не располагал всей необходимой проектной документацией для выполнения работ к сроку до 31.10.2011.

Материалами дела подтверждается и то, что ответчик поставил в известность истца о продлении срока выполнения работ до 25.12.2011 по причине как раз отсутствия у него полного пакета проектной документацией для выполнения работ.

При этом следует отметить, что непредставление истцом ответчику полного пакета проектной документации в силу пункта 1 статьи 719 ГК РФ предоставляет ответчику как субподрядчику право не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление технической документации, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Относительно доводов жалобы истца о том, что дополнительного соглашения по увеличению сроков выполнения работ между генподрядчиком и субподрядчиком не было заключено, отмечает следующее.

Как указывалось выше, истец сам указывал муниципальному заказчику о том, что изменения, внесённые 17.10.2011 в проектную документацию на вентиляцию в части предусмотренного проектом оборудования, привели к увеличению сроков поставки указанного оборудования, в связи с чем просил муниципального заказчика продлить срок исполнения договора до 22.11.2011 (письмо от 30.10.2011), а в своём письме от 29.11.2011 N 113 в адрес ответчика указал о переносе срока выполнения объёмов работ на 22.11.2011 и просил принять меры к окончанию работ до 01.12.2011.

Учитывая, что выполнение ответчиком работ по договору субподряда вытекает из обязательства самого истца как подрядчика по контракту, следует отметить, что дополнительным соглашением N 1 от 30.11.2011 к контракту, в котором начальным сроком окончания работ была определена дата 01.12.2011, была изменена дата окончания работ до 31.12.2011.

Как следует из отзыва третьего лица (муниципального заказчика), внесение корректировок в проектную документацию повлияло на срыв сроков начала выполнения работ по приточно-вытяжной вентиляции.

На основании пункта 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Согласно пункту 1 статьи 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Анализ представленных в дело доказательств позволяет суду апелляционной инстанции сделать вывод о том, что допущенная ответчиком просрочка в сдаче работ 21.12.2011, а не 31.10.2011, как установлено договором субподряда, стала возможной прежде всего по причине неисполнения самим истцом принятых по договору субподряда обязательств, а именно: передаче ответчику при заключении договора проектной документации.

Истец не обеспечил ответчику условий для завершения работ в установленный договором срок 31.10.2011.

Между тем, ответчик со своей стороны не бездействовал, информировал истца о необходимости представления проектной документации в полном объёме.

Поэтому доводы жалобы истца о том, что по договору (пункт 5.1.13.) в обязанности ответчика входит извещать генподрядчика обо всех обстоятельствах, затрудняющих или делающих невозможным исполнение своих обязательств по договору в течение двух дней с момента их возникновения, однако данные извещения в адрес истца не поступали, являются несостоятельными.

В условиях, когда истец сам нарушил условие договора субподряда о своевременной передаче ответчику проектной документации, ответчик не может считаться просрочившим обязательство, соответственно, нести гражданско-правовую ответственность в виде выплаты истцу договорной неустойки за просрочку выполнения работ по договору субподряда.

Суд апелляционной инстанции считает, что истец не вправе требовать уплаты неустойки за нарушение сроков выполнения работ, если он сам не исполнил своевременно своё обязательство по предоставлению проектной документации, необходимой для выполнения субподрядчиком работ и без которой ответчик не имел возможности исполнить свои обязательства в установленный договором срок.

Доводы жалобы истца о том, что ответчик не предоставил акты выполненных работ (формы КС-2 и КС-3) на последние виды выполненных работ, не принимаются.

Из материалов дела следует, что письмом от 21.12.2011 N 66 ответчик направил истцу акт формы КС-2 и справку формы КС-3 и просил принять работы, оплатить оставшуюся сумму по договору (т. 2 л.д. 5).

Согласно акту и справке N 443 от 21.12.2011, подписанных ответчиком, стоимость работ составляет 525 497 руб. 53 коп. (т. 1 л.д. 112-114, 118).

Кроме этого, истец также заявил требование о взыскании неустойки в размере 2 235 000 руб. со ссылкой на пункт 5.1.12. договора субподряда.

Пунктом 5.1.12. договора предусмотрено, что субподрядчик обязан устранять выявленные генподрядчиком в процессе выполнения работ недостатки в течение 10 дней с момента получения уведомления.

В соответствии с пунктом 7.3. договора субподряда субподрядчик уплачивает в случае не устранения дефектов и (или) недостатков в порядке и сроки, установленные настоящим договором - неустойку в размере 1% от цены договора за каждый день просрочки выполнения обязательств.

12 января 2012 года с участием сторон спора составлен акт по результатам осмотра приточно-вытяжной вентиляции и выявлено, что монтажные работы выполнены некачественно, необходимо устранить замечания, перечисленные в акте (т. 1 л.д. 32).

23 апреля 2012 года с участием сторон спора составлен акт, в котором также указано о некачественном выполнении работ, необходимости устранить замечания, перечисленные в акте (т. 1 л.д. 34).

Из материалов дела следует, что истец направил ответчику претензию от 17.01.2012 N 116 об устранении замечаний по выполненным работам (т. 1 л.д. 10-11) и письмо от 24.04.2012 N 110, в котором указал, что работы выполнены не в полном объёме, вся исполнительная документация не передана (т. 1 л.д. 13), при этом в отличие от содержания претензии в данном письме не конкретизировано, какие именно работы не выполнены в полном объёме.

Данные письма истца получены ответчиком 24.01.2012 и 03.05.2012, соответственно (т. 1 л.д. 12, 14).

Истец, ссылаясь на пункт 5.1.12. договора субподряда, указывает в апелляционной жалобе, что фактически сроки устранения 29.02.2012 и 26.06.2012, тогда как в расчёте размера неустойки (т. 1 л.д. 9) производит расчёт неустойки по письму от 24.04.2012 до 13.09.2012, считая, что на эту дату недостатки не устранены.

Данное требование истца также является необоснованным в силу следующего.

Исходя из толкования условий договора субподряда (пунктов 5.1.1.12., 7.3.) в их взаимосвязи друг с другом истцом предъявлено требование о взыскании с ответчика пени за не устранение недостатков в установленный срок (10 дней с момента получения уведомления истца) в процессе выполнения работ.

Как следует из материалов дела, ответчик сдал истцу работы 21.12.2011.

Более того, 30 декабря 2011 года истец расторг с третьим лицом (муниципальным заказчиком) контракт, указав об его исполнении (т. 2 л.д. 31). Муниципальный заказчик произвёл расчёты за выполненные ремонтные работы на сумму 16 506 629 руб. 40 коп.

Апелляционный суд считает, что поскольку 30.12.2011 истец расторг контракт ввиду его исполнения в полном объёме, то ответчик со своей стороны по договору субподряда также выполнил все работы к этой дате.

Учитывая прекращение действия договора субподряда 31.12.2011 и выставление ответчику претензий об устранении замечаний по уже выполненным работам после прекращения этого договора, суд апелляционной инстанции расценивает предъявление истцом ответчику подобных претензий по качеству работ в течение гарантийного срока, установленного в разделе 6 договора субподряда, и в порядке статьи 724 ГК РФ.

В соответствии с положениями статьи 722 ГК РФ в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721). Гарантия качества результата работы, если иное не предусмотрено договором подряда, распространяется на все, составляющее результат работы.

На основании статьи 724 ГК РФ, если иное не установлено законом или договором подряда, заказчик вправе предъявить требования, связанные с ненадлежащим качеством результата работы, при условии, что оно выявлено в сроки, установленные настоящей статьей. Заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока (пункты 1.3.).

В соответствии с пунктом 6.4. договора субподряда при обнаружении генподрядчиком в течение гарантийного срока дефектов и(или) недостатков, генподрядчик обязан сообщить об этом субподрядчику в письменной форме, а субподрядчик обязан не позднее 5-ти дней со дня получения письменного извещения направить своего полномочного представителя для составления и подписания акта о выявленных дефектах и(или) недостатках, в котором сторонами согласовываются сроки их устранения.

В акте от 12.01.2011 установлен сроки устранения недостатков до 20.01.2012, а в акте от 23.04.2012 такой срок отсутствует.

Исходя из сказанного требование истца со ссылкой на пункты 5.1.12., 7.3. договора субподряда неправомерно.

При этом суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

В отзыве на апелляционную жалобу ответчик указывает, что работы по устранению замечаний по акту от 12.01.2012 выполнены, о чём истец уведомл1н письмом от 18.01.2012.

В материалы дела представлены копии акта от 18.01.2012, составленного со ссылкой на акт от 12.01.2012, и письма ответчика от 18.01.2012 N 002 в адрес истца (т. 1 л.д. 84-85), в котором ответчик уведомил истца об устранении замечаний в полном объёме.

Относительно акта от 23.04.2012 ответчик указывает в отзыве со ссылкой на акт от 26.06.2012 (т. 1 л.д. 83), что фактически комиссией были выявлены не замечания, а необходимые дополнительные работы, которые не предусмотрены проектом. После рассмотрения возражений ответчика на указанный акт, третье лицо согласилось с тем, что данные работы являются дополнительными и указанные замечания сняты без устранения.

Третье лицо также в своём отзыве на жалобу указывает со ссылкой на статью 724 ГК РФ, что в акте от 12.01.2012 были указаны замечания по работам в части приточно-вытяжной вентиляции, при комиссионном обследовании был составлен акт от 18.01.2012, в котором замечания сняты ввиду непредусмотренных проектно-сметной документации работ. Замечания по акту от 23.04.2012 устранены актом от 26.06.2012, в котором отмечалась необходимость устранения замечаний лишь в случае внесения изменений в проектно-сметную документацию.

Таким образом, истец не доказал обоснованности требования о взыскании неустойки в размере 2 235 000 руб. (пункт 5.1.12.).

С учётом изложенного суд первой инстанции обоснованно не нашёл оснований для удовлетворения первоначального иска ООО "НПО "АТЛАНТ".

Доводы жалобы истца о том, что суд первой инстанции необоснованно отклонил ходатайство о привлечении в качестве свидетеля инженера Бюджетного учреждения Омской области "Центр обслуживания учреждений в сфере здравоохранения" Дорнес В.И., которая могла пояснить технические моменты и дать оценку качеству выполненных ответчиком работ по ремонту приточно-вытяжной вентиляции в здании поликлиники, подлежат отклонению.

В материалах дела имеется письменное ходатайство истца о допросе в качестве свидетеля Дорнес В.И. (т. 2 л.д. 65), которое представитель истца заявил в судебном заседании 19.03.2013 (т. 2 л.д. 69-70).

Суд первой инстанции отказал в удовлетворении данного ходатайства.

Суд апелляционной инстанции считает данный отказ правомерным, поскольку в предмет доказывания по настоящему делу не входит установление обстоятельств, касающихся качества выполненных работ по ремонту приточно-вытяжной вентиляции в здании поликлиники.

К тому же при рассмотрении подобного вопроса пояснения свидетеля о некачественном выполнении работ не являются в силу статьи 68 АПК РФ допустимыми доказательствами по делу.

Тогда как по правилам статей 64, 88 АПК РФ свидетельские показания могут быть признаны доказательствами по делу, если они подтверждают определённые обстоятельства, имеющие значение для дела.

При разрешении вопроса о качестве выполненной подрядчиком работы судом могут быть приняты во внимание в качестве доказательств только соответствующие результаты экспертиз.

Как следует из пункта 5 статьи 720 ГК РФ, при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

По встречному иску.

Ответчик, в свою очередь, заявил требование о взыскании с истца задолженности по оплате выполненных работ в размере 120 714 руб. 62 коп. (т. 1 л.д. 100-101).

В соответствии с положениями статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Согласно пункту 4.3. договора субподряда основанием для оплаты выполненных работ является акт приёмки выполненных работ, справка о стоимости выполненных работ (формы КС-2, КС-3).

Как указывалось выше, в материалы дела представлены заверенные копии актов о приёмке выполненных работ и справок о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 13.10.2011 на сумму 119 342 руб. 01 коп., N 2 от 25.10.2011 на сумму 299 769 руб. 05 коп., N 3 от 30.11.2011 на сумму 290 174 руб. 33 коп., подписанных истцом и ответчиком (т. 1 л.д. 105-111, 115-117), а также акта и справки N 443 от 21.12.2011 на сумму 525 497 руб. 53 коп. (т. 1 л.д. 112-114, 118), подписанных только ответчиком.

Общая сумма выполненных работ по этим актам и справкам составляет 1 234 782 руб. 92 коп. (119342,01 + 299769,05 + 290174,33 + 525497, 53).

При этом следует отметить, что ответчик во встречном иске указал общую сумму работ в размере 1 230 000 руб.

Истец считает, что в деле нет доказательств надлежащего направления субподрядчиком актов выполненных работ на сумму 525 497 руб. 53 коп. и сообщения о готовности к сдаче результата этих работ.

Однако из материалов дела следует, что письмом от 21.12.2011 N 66 ответчик направил истцу акт формы КС-2 и справку формы КС-3 и просил принять работы и оплатить оставшуюся сумму по договору (т. 2 л.д. 5).

Более того, данные работы истец сдал муниципальному заказчику по акту о приёмке выполненных работ N 43 от 21.12.2011 (т. 2 л.д. 92-99), как и другие работы, принятые им у ответчика по актам (акт N 7 от 13.10.2011, N 8 от 25.10.2011, N 20 от 30.11.2011) ( т. 2 л.д. 75-79, 81-84, 86-90).

Данное обстоятельство указывает на то, что истец фактически принял выполненные ответчиком работы, включая по работы по акту от 21.12.2011, и передал полученный результат муниципальному заказчику во исполнение условий контракта.

Расторжение истцом с муниципальным заказчиком контракта ввиду исполнения данного контракта свидетельствует о получении истцом результата выполненных ответчиком работ.

Поэтому у истца возникло встречное обязательство произвести оплату фактически выполненных ответчиком работ.

Согласно платёжным поручениям N 723 от 09.12.2011, N 750 от 16.12.2011, N 809 от 28.12.2011 (т. 2 л.д. 110-112) истец произвёл оплату работ в общей сумме 1 109 285 руб. 38 коп.

Соответственно, размер задолженности составляет 125 497 руб. 54 коп. (1 234 782 руб. 92 коп. - 1 109 285 руб. 38 коп.).

Однако, учитывая, что истцом заявлена сумма требований в размере 120 714 руб. 62 коп. из расчёта размера выполненных работ на сумму 1 230 000 руб. суд не вправе самостоятельно выходить за пределы исковых требований.

Доказательств оплаты работ в заявленном ответчиком размере суду не представлено.

В связи с чем суд первой инстанции обосновано взыскал с истца в пользу ответчика оставшуюся задолженность по оплате работ.

С учётом изложенного суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены обжалуемого решения суда. Нормы материального права судом первой инстанции при разрешении спора были применены правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.

Апелляционная жалоба истца удовлетворению не подлежит.

Расходы по уплате государственной пошлины в размере 2 000 руб. при подаче апелляционной жалобы в связи с отказом в её удовлетворении суд апелляционной инстанции по правилам статьи 110 АПК РФ относит на подателя жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 12.04.2013 по делу N А46-31387/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Т.П. Семёнова

Судьи

О.В. Зорина Н.А. Рябухина