Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 июля 2013 г. N 14АП-4568/13

г. Вологда

11 июля 2013 г.

Дело N А66-12619/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 04 июля 2013 года.

В полном объёме постановление изготовлено 11 июля 2013 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Романовой А.В., судей Зайцевой А.Я. и Носач Е.В.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Воробьевой Н.Н.,

при участии от администрации муниципального образования Верхневолжское сельское поселение Калининского района Тверской области Акопяна Э.А. по доверенности от 10.06.2013, от общества с ограниченной ответственностью "ГРАНДЕКС" Литвинова А.О. по доверенности от 06.05.2013,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ГРАНДЕКС" на решение Арбитражного суда Тверской области от 15 апреля 2013 года по делу N А66-12619/2012 (судья Погосян Л.Г.),

установил:

администрация муниципального образования Верхневолжское сельское поселение Калининского района Тверской области (ОГРН 1056900212830; далее - Администрация) обратилась в Арбитражный суд Тверской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "ГРАНДЕКС" (ОГРН 1116952020481; далее - Общество) о взыскании 1 923 737 руб. 12 коп., в том числе 1 389 899 руб. 67 коп. штрафа за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, выразившееся в ненадлежащем качестве выполненных работ или с нарушением технологии производства работ, 179 644 руб. 45 коп. пени за нарушение сроков ввода объекта в эксплуатацию, 354 193 руб. 00 коп. убытков, причиненных ненадлежащим исполнением обязательств по муниципальному контракту и о расторжении муниципального контракта от 18.06.2012 N 0136300033512000049-0152758-02.

Определением от 04 февраля 2013 года суд принял заявленное истцом ходатайство об уточнении исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) о взыскании 792 757 руб. 17 коп., в том числе 275 317 руб. 94 коп. штрафа за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, выразившееся в ненадлежащем качестве выполненных работ или с нарушением технологии производства работ, 347 822 руб. 24 коп. пени за нарушение сроков ввода объекта в эксплуатацию, 169 617 руб. 00 коп. убытков, причиненных ненадлежащим исполнением обязательств по муниципальному контракту, и о расторжении муниципального контракта от 18.06.2012 N 0136300033512000049-0152758-02.

Кроме того, указанным определением суд привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне истца, общество с ограниченной ответственностью "Теплотехник" (далее - ООО "Теплотехник").

В ходе судебного заседания представитель истца ходатайствовал об изменении исковых требований в части неустойки за нарушение сроков ввода объекта в эксплуатацию и просил взыскать с ответчика 462 488 руб. 91 коп. пени.

Указанное ходатайство удовлетворено судом как не противоречащее статье 49 АПК РФ.

Решением Арбитражного суда Тверской области от 15 апреля 2013 года исковые требования удовлетворены частично. Требование о расторжении муниципального контракта оставлены судом без рассмотрения. С Общества в пользу Администрации взыскано 462 488 руб. 91 коп. неустойки. Кроме того, с Общества в федеральный бюджет взыскано 11 112 руб. 32 коп. государственной пошлины. В остальной части иска отказано.

Общество с решением не согласилось и обратилось с апелляционной жалобой, в которой, ссылаясь на неправильное применение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, неполное исследование судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов, изложенных в решении обстоятельствам дела, просит решение отменить в части взыскания неустойки в сумме 462 488 руб. 91 коп.

Доводы подателя жалобы сводятся к следующему:

- заказчик не предпринял никаких действий снимающих запрет установленный актом открытого акционерного общества "Ростелеком" (далее - ОАО "Ростелеком") от 15.08.2012 производить работы. Судом первой инстанции сделан неверный вывод о том, что этот акт носит рекомендательный характер;

- в проектно-сметной документации были обнаружены недостатки, не позволяющие выполнить работы в установленный контрактом срок.

Представитель Общества в судебном заседании апелляционной инстанции поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Администрация в отзыве на жалобу и представитель в судебном заседании возражали относительно ее удовлетворения.

ООО "Теплотехник" надлежащим образом извещено о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в суд не направило, отзыв на жалобу не представило Дело рассмотрено в отсутствие представителей ООО "Теплотехник" в соответствии со статьями 123, 156, 266 АПК РФ.

В соответствии с частью 5 статьи 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Заслушав объяснения представителя ответчика, исследовав доказательства по делу, проверив законность и обоснованность решения суда в обжалуемой части, апелляционная инстанция находит жалобу не подлежащей удовлетворению ввиду следующего.

Как видно из материалов дела, 18 июня 2012 года Администрация (заказчик) и Общество (подрядчик) на основании протокола от 25.05.2012 N 0136300033512000049-3 открытого аукциона в электронной форме на право заключения муниципального контракта на выполнение работ по объекту "Техническое перевооружение теплоснабжения с. Пушкино Верхневолжского сельского поселения Калининского района Тверской области" был заключен муниципальный контракт N 0136300033512000049-0152758-02 на выполнение работ по объекту "Техническое перевооружение теплоснабжения с. Пушкино Верхневолжского сельского поселения Калининского района Тверской области".

Согласно пунктам 1.2, 1.3 контракта подрядчик ознакомлен с проектной документацией на строительство объекта и не имеет замечаний, увеличивающих цену контракта и сроки выполнения работ. Содержание и сроки выполнения этапов работ по строительству объекта определяются графиком производства работ, составляющим неотъемлемую часть контракта согласно приложению N 1.

Стоимость работ по контракту определена в пункте 2.1 в сумме 13 898 990 руб. 67 коп., в том числе налог на добавленную стоимость 18%.

Главой 4 контракта установлено, что подрядчик обязан выполнить все работы, предусмотренные пунктом 1.1 контракта, в сроки, установленные графиком производства работ. Подрядчик обязан приступить к работам с момента подписания акта приема - передачи ему технической документации и строительной площадки и сдать объект в эксплуатацию в течение 90 календарных дней.

Моментом окончания работ считать дату подписания комиссией акта о приемке законченных работ (пункт 4.1 контракта).

Срок действия контракта: с момента подписания контракта и до выполнения сторонами своих обязательств по настоящему контракту и урегулирования взаимных расчетов (пункт 4.2 контракта).

В пункте 5.2 контракта стороны определили обязанности заказчика, в том числе следующие:

- для обеспечения строительства объекта заказчик оформляет документы по отводу земельного участка;

- получает разрешения на строительство объекта;

- контролирует проведение подрядчиком работ по созданию геодезической разбивочной основы для строительства, по разбивке осей и трасс зданий и сооружений;

- принимает на баланс и ведет учет незавершенного строительства; контролирует выполнение графика производства работ.

При нарушении сроков строительства объекта предъявляет претензии подрядчику, оформляет документы в арбитражный суд о взыскании штрафных санкций и участвует в рассмотрении дел; при обнаружении отступлений от проекта, использования материалов и выполненных работ, качество которых не отвечает требованиям технических регламентов, дает предписание о приостановке работ и исправлении обнаруженных дефектов и предъявляет виновной стороне, предусмотренные контрактом санкции; организует приемку и ввод в эксплуатацию законченного строительством объекта; после приемки объекта в эксплуатацию передает эксплуатирующей организации объект и необходимую документацию, включая гарантийные обязательства (пункт 5.2.1 контракта).

Заказчик по акту приема-передачи подрядчику в недельный срок после заключения настоящего контракта разрешение на строительство объекта, утвержденную проектно-сметную документацию, в том числе рабочие чертежи, сметы и строительную площадку (пункт 5.2.2 контракта).

Согласно пункту 6.4 контракта подрядчик при нарушении обязательств по настоящему контракту уплачивает:

- за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, выразившихся в ненадлежащем качестве выполненных работ или с нарушением технологии производства работ, - штраф в размере 10 процентов от стоимости ненадлежащим образом выполненных работ, выявленных в ходе контрольной проверки, при этом исправление указанных работ производится подрядчиком за свой счет в сроки, согласованные с заказчиком;

- за нарушение сроков ввода объекта в эксплуатацию - пеню в размере одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от стоимости работ по настоящему контракту, указанной в пункте 2.1 раздела 2, за каждый день просрочки.

При задержке срока сдачи объекта по вине подрядчика подрядчик уплачивает пеню в размере одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от стоимости работ по настоящему контракту, указанной в пункте 2.1 раздела 2 за каждый день просрочки до фактического исполнения обязательства.

Согласно пункту 10.3 контракта наличие недостатков и сроки их устранения фиксируются трехсторонним актом заказчика, подрядчика и строительного контроля. При отказе подрядчика от составления или подписания акта обнаруженных недостатков для подтверждения заказчик назначает квалификационную экспертизу, которая составляет соответствующий акт о фиксировании недостатков и их характере, что не исключает права сторон обратиться в арбитражный суд по данному вопросу (пункт 10.5 контракта).

Согласно графику производства работ по объекту (приложение 1 к контракту) работы по техническому перевооружению теплоснабжения с. Пушкино Верхневолжского сельского поселения Калининского района Тверской области выполняются в течение трех месяцев.

Администрация и ООО "Тандем" 25 июня 2012 года заключили договор на оказание услуг по осуществлению строительного контроля (технического надзора) за выполнением работ по техническому перевооружению теплоснабжения с. Пушкино Верхневолжского сельского поселения Калининского района Тверской области. В рамках данного договора был назначен представитель ООО "Тандем" - Василенко СИ., которым осуществлялся технический надзор и контроль за выполнением работ, производилась проверка качества работ, оформлялись еженедельные акты на выполненные объемы работ.

Ссылаясь на ненадлежащее выполнение Обществом обязательств по муниципальному контракту от 18.06.2012 Администрация обратилась в суд с настоящим иском.

Суд первой инстанции удовлетворил исковые требования в части взыскания пени за нарушение сроков ввода объекта в эксплуатацию.

Апелляционная инстанция не находит оснований не согласиться с судебным актом в обжалуемой части.

Согласно статье 307 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Обязательства возникают из договора.

В силу статей 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. При этом односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В соответствии со статьей 5 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ) под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, а в случае, предусмотренном пунктом 14 части 2 статьи 55 настоящего Федерального закона, в целях заключения с ними также иных гражданско-правовых договоров в любой форме.

Согласно части 1 статьи 9 Закона N 94-ФЗ под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд.

Частью 2 статьи 9 Закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ установлено, что государственный контракт и муниципальный контракт заключаются в порядке, предусмотренном ГК РФ и иными федеральными законами с учетом положений настоящего Федерального закона.

На основании пункта 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Пунктом 3 статьи 708 ГК РФ предусмотрено, что последствия просрочки исполнения обязательства наступают при нарушении конечного срока выполнения работы, а также иных установленных договором подряда сроков.

Согласно пункту 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В силу пункта 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Согласно пункту 11 статьи 9 Закона N 94-ФЗ в случае просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного государственным или муниципальным контрактом, заказчик вправе потребовать уплату неустойки (штрафа, пеней). Неустойка (штраф, пени) начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного государственным или муниципальным контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного государственным или муниципальным контрактом срока исполнения обязательства.

Из материалов дела следует, что результат работ по контракту в окончательном виде с оформлением соответствующих актов заказчику не передан - объект в эксплуатацию не сдан.

В соответствии с частью 1 статьи 314 ГК РФ в случае, если обязательство предусматривает или позволяет определить день его исполнения или период времени, в течение которого оно должно быть исполнено, обязательство подлежит исполнению в этот день или, соответственно, в любой момент в пределах такого периода.

Согласно статье 190 ГК РФ установленный законом, иными правовыми актами, сделкой или назначенный судом срок определяется календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами.

По условиям пункта 4.1 контракта подрядчик обязан выполнить все работы, предусмотренные пунктом 1.1 контракта, в сроки, установленные графиком производства работ. Подрядчик обязан приступить к работам с момента подписания акта приема - передачи ему технической документации и строительной площадки и сдать объект в эксплуатацию в течение 90 (девяноста) календарных дней; моментом окончания работ считать дату подписания комиссией акта о приемке законченных работ.

В силу статьи 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора.

До момента подписания контракта подрядчик, действуя разумно и добросовестно, обязан был учесть все условия, реально оценить свои возможности по исполнению обязательств в срок. Подписав муниципальный контракт, ответчик принял все его условия, в том числе о сроке выполнения работ.

В обоснование своих доводов о невозможности выполнения работ в установленный в муниципальном контракте срок, ответчик сослался на отсутствие своей вины, ввиду передачи заказчиком проектно-сметной документации с недостатками.

Данный довод подателя жалобы отклоняется судом апелляционной инстанции как бездоказательный и противоречащий материалам дела.

Ходатайство ответчика о назначении по делу экспертизы на предмет установления недостатков в проектно-сметной документации, заявленное в судебном заседании апелляционной инстанции отклонено на основании части 2 статьи 268 АПК РФ, поскольку данное ходатайство не было заявлено в суде первой инстанции.

При этом суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что от ООО "Теплотехник" в адрес Администрации было направлено заключение от 07.08.2012 N 306, согласно которому проект соответствует всем правилам и нормам, прошел экспертизу промышленной безопасности и зарегистрирован в инспекции Ростехнадзора.

Ссылка ответчика на акт ОАО "Ростелеком" о прекращении работ от 15.08.2012 как на основании приостановления работ правомерно отклонена судом первой инстанции, ввиду следующего.

Администрацией представлен акт выбора земельного участка с приложенной схемой размещения земельного участка, из которого следует, что комиссия, в состав которой входили, в том числе, заведующий отделом архитектуры и градостроительства Калининского района, начальник ЦТЭТ ОАО "Ростелеком" и начальник ЛТУ-7 ТУ-3 ЦФ ОАО "Ростелеком", начальник производственного отделения "Тверские энергетические сети", начальник цеха Тверского узла электросвязи Тверского филиала ОАО "Центр Телеком", генеральный директор ОАО "Тверьоблгаз", начальник группы эксплуатации ООО "Оптик Телеком строй", рассмотрев варианты размещения земельного участка для строительства объекта, посчитала данный участок пригодным для проектирования и строительства газовой котельной и инженерных сетей в с.Пушкино Верхневолжского сельского поселения Калининского района Тверской области и просила Администрацию об утверждении акта выбора земельного участка, рекомендовав заказчику обеспечить работы по рекультивации земель по окончании работ по прокладке сетей.

ОАО "Ростелеком" не являясь органом власти и управления, в компетенции которого находится вопрос о прекращении работ по строительству котельной, в акте о прекращении работ сделала примечание, датированное 24.08.2012 о необходимости вызова его представителя при производстве земляных работ, тем самым подтвердив рекомендательный характер акта.

Кроме того, в план теплотрассы, с учетом результатов координирования на местности, разработчиком проектной документации 02 августа 2012 года, то есть до передачи строительной площадки, были внесены необходимые изменения.

Таким образом, в суд первой инстанции не представлено надлежащих доказательств нарушения договорных обязательств заказчиком.

Кроме того, ответчиком не представлено доказательств отказа от исполнения обязательств по контракту по причине невозможности их исполнения

Согласно пункту 6.4 контракта за нарушение сроков ввода объекта в эксплуатацию подрядчик уплачивает заказчику пеню в размере одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от стоимости работ по настоящему Контракту, указанной в пункте 2.1 раздела 2, за каждый день просрочки.

Суд первой инстанции, оценив в соответствии со статьей 71 АПК РФ представленные доказательства, правомерно сделал вывод о том, что они являются достаточными, объективными и достоверными, свидетельствующими о нарушении ответчиком условий контракта в части срока выполнения работ и наличии оснований для применения к ответчику санкций в виде взыскания неустойки.

Как следует из актов еженедельного осмотра объекта и служебных записок, составленных по результатам технического надзора и контроля за выполнением работ на объекте до настоящего времени работы, обусловленные муниципальным контрактом и графиком производства работ Обществом не выполнены, что сделало невозможным сдачу объекта в эксплуатацию в срок.

Факт нарушения подрядчиком срока выполнения работ надлежаще подтвержден, в связи, с чем требования о взыскании неустойки за нарушение сроков ввода объекта в эксплуатацию предъявлены истцом правомерно.

Расчет неустойки проверен судом первой инстанции и признан верным. У суда апелляционной инстанции не имеется оснований не согласиться с данным расчетом.

Правила статьи 333 ГК РФ предусматривают право суда уменьшить подлежащую уплате неустойку в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства.

В соответствии с пунктом 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 ГК РФ) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

Поскольку ответчиком ходатайство о снижении размера неустойки в порядке статьи 333 ГК РФ в суде первой инстанции не было заявлено, оснований для снижения взыскиваемой неустойки у суда не имелось.

С учетом изложенного суд первой инстанции правомерно удовлетворил требования истца о взыскании неустойки в сумме 462 488 руб. 92 коп., начисленную за период с 05.11.2012 по 06.03.2013.

Изложенные в апелляционной жалобе доводы не опровергают правильность выводов суда, по существу направлены на переоценку установленных обстоятельств по делу при отсутствии к тому правовых оснований в связи с чем подлежат отклонению.

Апелляционная инстанция считает, что судом первой инстанции правильно установлены обстоятельства дела, выводы суда им соответствуют. Нормы материального и процессуального права применены правильно. Оснований для отмены решения суда в обжалуемой части не имеется.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы расходы по уплате государственной пошлины за ее рассмотрение относятся на подателя жалобы.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда Тверской области от 15 апреля 2013 года по делу N А66-12619/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ГРАНДЕКС" - без удовлетворения.

Председательствующий

А.В. Романова

Судьи

А.Я. Зайцева Е.В. Носач