Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 12 июля 2013 г. N 08АП-3899/13

город Омск

12 июля 2013 г.

Дело N А70-11531/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 09 июля 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 июля 2013 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Еникеевой Л.И.

судей Веревкина А.В., Глухих А.Н.

при ведении протокола судебного заседания секретарём Копосовой О.Ф.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-3899/2013) общества с ограниченной ответственностью "Тюменская Девелоперская Компания СтройИнжиниринг" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 26 марта 2013 года по делу N А70-11531/2012 (судья Максимова Н.Я.), принятое по иску общества с ограниченной ответственностью "Строительство.Бизнес.Коммерция.ГРУПП" (ИНН 203254363, ОГРН 1107232044072) к обществу с ограниченной ответственностью "Тюменская Девелоперская Компания СтройИнжиниринг" (ИНН 7204114802, ОГРН 1077203048560), при участии в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, общества с ограниченной ответственностью "Агроспецмонтаж", о взыскании 4 571 980 руб. 65 коп.

при участии в судебном заседании представителей:

от ООО "Строительство.Бизнес.Коммерция.ГРУПП" - представитель Сиваков С.В. (доверенность б/н от 20.06.2013 сроком действия до 31.12.2014);

от ООО "Тюменская Девелоперская Компания СтройИнжиниринг" - представитель Папулова З.А. (доверенность б/н от 27.05.2013 сроком действия один год);

от ООО "Агроспецмонтаж" - представитель не явился, извещено;

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Строительство.Бизнес.Коммерция.ГРУПП" (далее-ООО "Строительство.Бизнес.Коммерция.ГРУПП", истец) обратилось в арбитражный суд Тюменской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Тюменская Девелоперская Компания СтройИнжиниринг" (далее - ООО "Тюменская Девелоперская Компания СтройИнжиниринг", ответчик) о взыскании основного долга в размере 3 753 678 руб. 72 коп. и договорной неустойки в размере 818 301 руб. 93 коп. за период с 20.04.2012 по 23.11.2012 по договору строительного подряда 03305/2011-Б от 03 мая 20011 года.

До рассмотрения дела по существу истец на основании статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) уточнил исковые требования и просил взыскать с ответчика 4 969 870 руб. 63 коп., в том числе: 3 753 678 руб. 72 коп. - основного долга, 1 216 191 руб. 91 коп. - неустойки за период с 01.05.2012 по 20.03.2013 (л.д. 51 т. 3).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Агроспецмонтаж" (далее - ООО "Агроспецмонтаж", третье лицо)

Решением от 26 марта 2013 года по делу N А70-11531/2012 Арбитражный суд Тюменской области взыскал с ООО "Тюменская Девелоперская Компания СтройИнжиниринг" в пользу ООО "Строительство.Бизнес.Коммерция.ГРУПП" 3 238 856 руб. 00 коп., в том числе: основной долг в размере 2 453 678 руб. 72 коп., неустойка в размере 785 177 руб. 28 коп., а также 39 194 руб. 28 коп. государственной пошлины. В удовлетворении иска в остальной части отказано.

Возражая против принятого судом решения суда первой инстанции, ООО "Тюменская Девелоперская Компания СтройИнжиниринг" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Тюменской области от 26 марта 2013 года и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

Полагает, что выводы суда первой инстанции, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела.

По мнению ответчика, судом первой инстанции не дана надлежащая оценка акту о приемке выполненных работ от 30.04.2012 N 10.

В частности, судом не учтено, что письмом от 09.12.2011 N 223 заявил об уменьшении цены договора в связи с сокращением потребности в выполнении работ по пожарной сигнализации. Истцом не представлено доказательств выполнения работ по устройству пожарной сигнализации до даты отказа ответчика от данного вида работ; суд не принял во внимание представленные ответчиком доказательства выполнения работ третьим лицом, которому ответчиком произведена оплата в полном объеме, в связи с чем исковые требования в сумме 203 446,50 руб. не подлежат удовлетворению.

Взыскивая стоимость шпатлевания стен в сумме - 212634,20 руб., суд не принял во внимание акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 31.12.2011 N 7 на сумму 13 728 646 руб. 98 коп. с отметкой заказчика о том, что работы на указанную сумму не принимаются в связи с некачественно выполненными работами.

Указанные замечания были приняты истцом, поскольку впоследствии сторонами подписан акт сверки с учетом корректировки объема выполненных работ по шпатлеванию стен.

Считает необоснованным вывод суда о твердой цене договора, который сделан без оценки условий договора, в пункте 2.1. которого прямо указано, что стоимость работ является ориентировочной, оплата производится по фактическому выполнению работ по актам КС-2.

Сводный сметный расчет сторонами не составлялся и не подписывался, а учет резерва в других сметах (локальных сметах, локальных сметных расчетах, объектных сметных расчетах, сметных расчетах на отдельные виды затрат и т.д.) возможен только при указании его размера в сводном сметном расчете (пункты 3.14, 3.15, 3.16, 3.18, 4.33, 4.96 Методики определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации, утвержденной постановлением Государственного комитета Российской Федерации по строительству и жилищно-коммунальному комплексу от 05.03.2004 N 15/1, МДС 81-35.2004).

По мнению ответчика, указанная Методика носит рекомендательный характер и применяя ее, суд должен был учесть условия договора подряда от 03.05.2011 N 0305/2011-Б и материалы дела.

Обращает внимание суда на то, что в решении суда содержатся взаимоисключающие выводы относительно работ по благоустройству на сумму 1265882,07 руб. В решении суд указал, что работы на указанную сумму включены в подписанные акты выполненных работ и оплачены ответчиком, а затем делает вывод о том, что оснований для отказа в оплате не имеется.

Ответчик также указал, что расчет неустойки произведен судом первой инстанции в нарушение пункта 7.11. договора подряда (неверно определен период просрочки исполнения обязательства).

Истец в письменном отзыве на апелляционную жалобу и дополнениях к нему просит апелляционную жалобу ООО "Тюменская Девелоперская Компания СтройИнжиниринг" оставить без удовлетворения, считая решение Арбитражного суда Тюменской области от 26 марта 2013 года по делу N А70-11531/2012 законным и обоснованным.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ответчика поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представитель истца поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу и дополнениях к нему.

Представитель ООО "Агроспецмонтаж", надлежащим образом извещенного о месте и времени судебного заседания в соответствии с пунктом 2 части 4 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), в заседание суда апелляционной инстанции не явился.

В соответствии с частью 5 статьи 156 АПК РФ при неявке в судебное заседание иных лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, суд вправе рассмотреть дело в их отсутствие.

В заседании суда апелляционной инстанции, открытом 04.07.2013, в порядке, предусмотренном статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), был объявлен перерыв до 09.07.2013. Информация о перерыве в судебном заседании размещена на официальном сайте суда в сети Интернет.

После перерыва судебное заседание продолжено, лица, участвующие в деле, явку своих представителей не обеспечили.

От истца и ответчика поступили дополнительные пояснения по обстоятельствам дела.

При рассмотрении жалобы суд апелляционной инстанции руководствуется пунктом 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", согласно которому, если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведённых в части 4 статьи 270 АПК РФ.

Возражений против проверки решения суда первой инстанции только в обжалуемой части стороны не заявили. Поэтому в порядке, предусмотренном частью 5 статьи 268 АПК РФ, с учетом вышеуказанных разъяснений обжалуемое решение проверено в части удовлетворения иска в пределах доводов апелляционной жалобы.

Рассмотрев материалы дела, суд апелляционной инстанции установил следующие фактические обстоятельства по делу.

Третьего мая 2011 года между ООО "Тюменская Девелоперская Компания СтройИнжиниринг" в качестве заказчика и ООО "Строительство.Бизнес.Коммерция.ГРУПП" в качестве подрядчика заключен договор подряда на выполнение комплекса строительно-монтажных работ N 0305/2011-Б, в соответствии с условиями которого Заказчик поручил, а Подрядчик обязался выполнить в соответствии с условиями договора полный комплекс строительно-монтажных работ "под ключ" на объекте строительства "Многоквартирный жилой дом по ул. Мира в п. Боровский Тюменского муниципального района Тюменской области (I и II этап строительства)".

В соответствии с пунктом 2.1. договора подряда стоимость работ, поручаемых Подрядчику, определяется на основании Укрупненного сметного расчета (Приложение N 1 к договору) и составляет ориентировочно 56 873 812 руб. 94 коп. Окончательная стоимость работ определяется с учетом фактически выполненных Подрядчиком и подтвержденных Заказчиком объемов работ.

Согласно пункту 3.1. договора подряда работы должны быть выполнены Подрядчиком в соответствии с графиком производства работ (приложение N 2 к договору), при этом учитывая следующие сроки: начало работ - 03 мая 2011 года, окончание работ - 31 октября 2011 года.

Пунктом 2.2. договора подряда предусмотрено, что при увеличении объема работ, возникновении необходимости проведения дополнительных работ либо изменении объема/видов материалов, согласованных сторонами, стороны подписывают дополнительное соглашение, в котором определяют стоимость дополнительных работ и материалов, увеличивающую стоимость работ по договору, сроки производства дополнительных работ, порядок их оплаты, а также при необходимости иные условия, связанные с дополнительными объемами.

04 октября 2011 года сторонами подписано дополнительное соглашение N 2 к договору подряда на выполнение комплекса строительно-монтажных работ N0305/2011-Б от 03.05.2011, в соответствии с которым, в связи с сокращением потребности в выполнении работ по установке МАФ, стороны пришли к соглашению о внесении изменений в договор в части уменьшения объемов выполняемых подрядчиком работ с изменением цены договора пропорционально объему выполняемых работ на объекте. В связи с уменьшением объема работ, стоимость работ, выполняемых подрядчиком, определяется на основании укрупненного сметного расчета (приложение N 1 к дополнительному соглашению) и составляет ориентировочно 52 054 139 руб. 87 коп. Окончательная стоимость работ определяется с учетом фактически выполненных Подрядчиком и подтвержденных Заказчиком объемов работ (л.д. 47-51 т.1).

В соответствии с дополнительным соглашением N 3 от 05 октября 2011 года к договору стороны пришли к соглашению о выполнении дополнительного объема работ на сумму 1300000 руб. Стоимость работ определяется на основании сметного расчета (приложение N 1 к дополнительному соглашению, л.д. 52 т.1).

Приложение N 1 (сметный расчет) к дополнительному соглашению N 3 в материалы дела не представлено.

Из материалов дела следует, что заказчиком приняты работы согласно подписанным с подрядчиком акта формы КС-1 на общую сумму 49 334 448 руб., в том числе (л.д. 61-91 т.1, л.д. 79-91 т.2):

акты от 31.05.2011 на сумму 652 763,61 руб.

акт от 30.06.2011 на сумму 6 984 307,39 руб.,

акт от 25.06.2011 на сумму 415 578,42 руб.,

акт от 25.06.2011 на сумму 884 421,58 руб.,

акт от 25.06.2011 на сумму 605 820,80 руб.,

акт от 25.06.2011 на сумму 1 894 179,20 руб.,

акт от 31.07.2011 на сумму 9 006 652,57 руб.,

акт от 30.09.2011 на сумму 9 739 871,11 руб.,

акт от 15.12.2011 на сумму 13 395 168,57 руб.,

акт от 15.12.2011 на сумму 407 111,55 руб.,

акт от 30.08.2011 на сумму 5 348 573,20 руб.

Оплата работ произведена в сумму 49 600 461,15 руб. (л.д. 44-72 т.2).

Спора по оплате по указанным актам между сторонами не имеется.

Ссылаясь на то, что ответчик необоснованно отказался от оплаты работ на сумму 1 681 962,77 руб., включая стоимость работ по устройству пожарной сигнализации на сумму 203 446,50 руб., стоимость работ по шпатлеванию стен на сумму 212 634,20 руб., стоимость работ по наружному благоустройству на сумму 1 265 882,07 руб., а также отказался выплатить резерв сумме 2 337 729,1 руб., истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском о взыскании задолженности и неустойки (с учетом заявления об уточнении исковых требований).

Обжалуемым решением исковые требования удовлетворены частично.

Оценив представленные доказательства, суд апелляционной инстанции полагает, что решение по делу подлежит отмене с принятием по делу нового судебного акта об отказе в удовлетворении иска в полном объеме.

В соответствии со статьей 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

Согласно статье 746 Гражданского кодекса Российской Федерации, оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 Кодекса.

В соответствии со статьёй 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Из материалов дела следует, что в апреле 2012 года ответчику был направлен акт N 10 за апрель 202012 года на сумму 3 190 170,04 руб. (л.д. 59 т.1).

Солгано данному акту к оплате предъявлены работы по устройству пожарной сигнализации на сумму 203 446,50 руб., работы по шпатлеванию стен на сумму 212 634,16 руб., а также резерв в сумме 2 774 089.38 руб. (л.д. 93 т.1).

От подписания акта ответчик отказался.

При проверке обоснованности отказа от подписания акта, суд апелляционной инстанции принимает во внимание следующее.

В соответствии со статьёй 743 Гражданского кодекса РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Согласно пункту 2.1. объем и стоимость работ определятся на основании укрупнённого сметного расчета (приложение N 1 к договору).

В пописанном сторонами приложении N 1 к дополнительному соглашению к договору от 04.10.2011 предусмотрено выполнение подрядчиком работ по устройству пожарной сигнализации на сумму 203 446,50 руб. (пункт 29 расчёта, л.д. 51 т.1).

Пунктом 2.12 договора предусмотрено, что заказчик вправе внести соответствующие изменения в договор в связи с сокращением потребности в выполнении работ и изменением цены договора пропорционально сокращённому объему работ. О предстоящем изменении указанных условий заказчик уведомляет подрядчика не менее чем 15 дней. Соответствующие изменения оформляются соглашением подписанным обеими сторонами.

В письме за исх. N 223 от 09.12.2011 заказчик уведомил об уменьшении цены договора в связи с сокращением потребности в выполнении работ по пожарной сигнализации (л.д. 77 т.2).

Между тем, указанное письмо не может рассматриваться как соглашение сторон об изменении договоре в порядке, предусмотренном пунктом 2.12., так как соответствующие изменения в договор не вносились. Условиями договора не предусмотрено одностороннее изменение условий договора о цене и объеме подлежащих выполнению работ.

Истец указал, что работу по устройству пожарной сигнализации выполнены привлеченным субподрядчиком - ООО Агроспецмонтаж" по договору на выполнение комплекса внутренних и наружных электрических сетей от 01.06.2011 (л.д. 32-38 т.2). Согласно приложению N 1 к договору работы по устройству пожарной сигнализации входили в предмет заключённого договора (л.д. 40 т.2).

Работы по устройству пожарной сигнализации выполнены в рамках данного договора и приняты подрядчиком, что подтверждается подписанным сторонами договора актом КС-2 от 26.12.2011 (л.д. 41-42 т.2).

Третье лицо в письме от 20.02.2013 сообщило, что работы по устройству фактически не выполнялись, а полученная по договору оплата за данный вид работ в сумме 126 375.0 руб. зачтена в счет оплаты дополнительных работ по монтажу огнезащиты на вентиляцию (л.д. 36 т.3).

Между тем, Суд критически оценивает пояснения третьего лица о том, что работы в рамках данного договора не выполнялись, так как это противоречит указанному выше акту N 1 от 26.12.2011. Кроме этого, не представлено доказательств согласования с подрядчиком и выполнения дополнительных работ по монтажу огнезащиты, на выполнение которых ссылается субподрядчик. Акты на дополнительные работы (л.д. 37-39 т.3) составлены в одностороннем порядке, доказательств их предъявления подрядчику не имеется.

Ответчик указывает, что работы по монтажу пожарной сигнализации выполнены и оплачены третьему лицу заказчиком в рамках договора подряда от 01.12.2011 (л.д. 141-146 т.2).

Между тем, доказательств выполнения работ по указанному договору не представлено. В частности, не представлено актов КС-2, которые в силу пункта 2.8. договора являются основанием для оплаты.

Кроме этого, суд первой инстанции обоснованно указал, что правовых оснований для заключения договора с третьим лицом у заказчика не имелось, так как это не было согласовано с истцом.

В связи с чем оплата работ по устройству пожарной сигнализации непосредственно третьему лицу не соответствует условиями заключённого с истцом договора, и не освобождает от оплаты в соответствии с его условиями.

Отказ от принятия работ по устройству пожарной сигнализации на сумму 203 446,50 руб. суд считает необоснованным.

Отказ от принятия работ по шпатлеванию стен на сумму 212 634,20 руб. суд считает правомерным.

Заказчик вправе отказаться от принятия и оплаты работ, если они выполнены некачественно.

В пункте 18 укрупнённого сметного расчета к договору строительного подряда предусмотрено выполнение работ по шпатлеванию стен под обои на сумму 846289,35 руб. (л.д. 50 т.1).

Работы по шпатлеванию стен на указанную сумму предъявлены к приемке по акту КС-2 от 31.12.21011 на общую сумму 13 728 646,98 руб. (л.д. 13-14 т.2).

Заказчик принял работы по шпатлеванию на сумму 633655,19 руб., указав, что работы выполнены некачественно, о чем имеется соответствующая отметка на акте.

Впоследствии сторонами подписан акт КС-2 от 31.12.2011 на сумму 13 395 168,55 руб. (л.д. 90-91 т.2), в котором подрядчиком приняты замечания заказчика по данному виду работ, по акту работы сданы и приняты заказчиком на сумму 633 655,20 руб. (то есть с учетом замечаний заказчика).

В рамках настоящего иска истец предъявил к оплате стоимость не принятых работ на сумму 212634,20 руб.

Между тем, правовых оснований для предъявления работ повторно, не имеется. Как указано выше, работы были частично не приняты заказчиком с обоснованием причин отказа.

На момент подписания акта у подрядчика претензий не имелось. Более того, впоследствии путем подписания акта на сумму 13 395 168.17 руб. подрядчик фактически выразил согласие и признал обоснованными возражения заказчика от принятия работ.

Доказательств того, что после подписания акта недостатки были устранены, не имеется. Кроме этого, вызывает сомнения возможность устранения таких недостатков после сдачи дома в эксплуатацию в декабре 2011 года, так как работы по шпатлеванию стен относятся к скрытым.

Мотивы отказа заказчика от принятия работ подрядчиком не опровергнуты. При этом возложение на ответчика бремени доказывания мотивов отказа от принятия работ на указанную сумму является необоснованным, так как работы предъявлены по акту N 10 от 20.04.2012 года фактически в третий раз.

В рамках настоящего иска истец предъявил разницу между стоимостью работ, предусмотренной укрупнённым сметным расчётом, и стоимостью работ, которые приняты заказчиком.

То обстоятельство, что дом сдан в эксплуатацию, не означает, что все работы, предусмотренные договором, фактически были выполнены и подлежат оплате. Тем более, что работы по шпатлеванию не относятся к тем, без выполнения которых эксплуатация дома не возможна.

Требование о взыскании задолженности в сумме 212634,20 руб. заявлено необоснованно.

В отношении требования об оплате работ по благоустройству на сумму 1265882,07 руб. суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

В соответствии с пунктом 29 укрупнённого сметного расчета (приложение N 1 к дополнительному соглашению N 2 от 04.10.2011 (л.д. 51 т.1) предусмотрено выполнение работ по наружным сетям и благоустройству 2 этап (наружное освещение, озеленение, проезды и тротуары) на сумму на сумму 1542 511,57 руб.

Истец указал, что работы по благоустройству не оплачены на сумму 1265882,07 руб., работы предъявлены по акту N 10 от 30.04.2012 (л.д. 25 т.2).

Из материалов дела следует, что по подписанным сторонами актам КС-2 N 2-2 от 25.06.2011 (л.д. 78-79 т.1), N 2-4 от 25.06.2011 (л.д. 74-76 т.1) приняты работы по благоустройству, включая наружное освещение, проезды и тротуары.

В связи с чем повторное предъявление работ к приемке оплате неправомерно.

Указание истца на то, что работы не оплачены, противоречит материалам дела, так как подписанные сторонами акты оплачены в полном объеме, о чем указано выше.

В связи с чем суд первой инстанции обосновано указал, что по акту N 10 от 20.04.2012 на сумму 3 126 801,68 руб. (л.д. 25 т.2) предъявлены работы по благоустройству (наружное освещение и тротуары), которые ранее были приняты и оплачены.

Указанный вывод истцом не оспорен.

Более того, по мнению суда, предъявление к приемке работ по благоустройству по второму этапу согласно указанному акту неправомерно, так как акт предъявлен уже после подачи иска (л.д. 24 т.2).

Пояснения истца о том, что работы по благоустройству были предъявлены ранее в акте N 10 от за апрель 2012 на сумму 3190 170.04 руб. в составе резерва (л.д. 93 т.1) суд находит неубедительными. Предъявление работ к приёмке в такой форме не соответствует порядку составления актов унифицированной формы КС-2.

Требование об оплате резерва в сумме 2 337 729,10 руб. удовлетворению не подлежит.

В соответствии со статьёй 746 Гражданского кодекса РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

В договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. При отсутствии в договоре таких указаний цена определяется в соответствии с пунктом 3 статьи 424 настоящего Кодекса.

Цена в договоре подряда включает компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение.

Цена работы может быть определена путем составления сметы.

Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой (статья 709 ГК РФ).

Вывод суда первой инстанции об установлении в договоре твёрдой цены является ошибочным.

В силу статьи 431 Гражданского кодекса РФ при толковании условий договора во внимание принимается его буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений.

Пунктом 2.1. договора подряда определено, что стоимость работ, поручаемых Подрядчику, определяется на основании Укрупненного сметного расчета (Приложение N 1 к договору) и составляет ориентировочно 56 873 812 руб. 94 коп. Окончательная стоимость работ определяется с учетом фактически выполненных Подрядчиком и подтвержденных Заказчиком объемов работ.

Таким образом, твердая цена договора сторонами не согласована, а оплата производится исходя из стоимости фактически выполненных работ.

Ориентировочная стоимость договора определена путем согласования укрупнённого сметного расчета по объекту.

Такой способ определения цены договора не свидетельствует о том, что цена является твердой, поскольку в самом договоре указано на то, что стоимость является ориентировочной.

В составе стоимости работ согласно укрупнённому сметному расчету предусмотрен резерв в сумме 5 620 972,82 руб. (л.д. 46 т.1).

Истец полагает, что резерв подлежит оплате, так как предусмотрен расчетом. При этом размер резерва определен истцом как разница между стоимостью договора с учетом дополнительного соглашения N 3 (52 054 139,87 + 1300000) и стоимостью фактически выполненных работ 51 016 410,77 руб., включая спорные, о которых указано выше (л.д. 53-54 т.1).

В ходе судебного разбирательства установлено, что между сторонами не имеется согласия относительно природы "резерва".

В связи с чем, суд руководствуется буквальным содержанием условий договора.

Между тем, условия договора не предусматривают выплату резерва как такового в порядке, указанном истцом.

Условия договора не позволяют квалифицировать данную сумму в составе укрупнённого сметного расчета ни как вознаграждение подрядчика, ни как сумму, которую заказчик удерживает до выполнения всего объема работ.

Ссылку суда первой инстанции на определение резерва в соответствии с Постановлением Государственного комитета Российской Федерации по строительству и жилищно-коммунальному комплексу от 05.03.2004 года суд апелляционной инстанции считает необоснованной.

Утверждённая данным постановлением Методика определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации носит рекомендательный характер, при этом указания на то, что укрупненный сметный расчёт к договору сформирован на основании данной методики, договор не содержит.

Кроме этого, принцип формирования резерва из договора не представляется возможным установить. Следует отметить, что сумма резерва, указанная в укрупнённом сметном расчете (5 620 972,82 руб.) не зависит от стоимости подлежащих выполнению работ. Так, согласно приложению N 1 к дополнительному соглашению N 2 к договору от 04.10.2011 сумма резерва не изменилась, несмотря на то, что общая стоимость подлежащих выполнению работ уменьшилась.

В связи с чем не усматривается, что резерв определен на основании данной Методики.

При таких обстоятельствах оплата суммы резерва не может быть обоснована положениями пункта 4.96 МДС 81-35.2004, согласно которому при установлении твёрдой договорной цены в актах приемки выполненных работ резерв на непредвиденные работы и затраты не расшифровывается и оплачивается по согласованной сторонами норме. Тем более, что как указано выше, цена договора не является твердой.

С учетом изложенного, суд исходит из необходимости применения условий договора о том, что оплата производится согласно подписанным сторонами актам КС-2, то есть, исходя из стоимости фактически выполненных работ. Иное из условий договора не следует.

Вывод суда первой инстанции об отказе в удовлетворении иска в сумме 1300000 руб. (дополнительное соглашение N 3 к договору) не является предметом апелляционного обжалования, в связи с чем не подлежит переоценке судом апелляционной инстанции (пункт 25 Постановления Пленума ВАС РФ N 36).

Учитывая изложенного, стоимость фактически выполненных и подлежащих оплате работ составляет 49 537 984, 50 руб. (49 334 448.0 (по подписанным актам) + 203 446.50 (работы по устройству пожарной сигнализации).

Оплата произведена на сумму 49 600 461,15 руб. Следовательно, задолженности по договору у ответчика не имеется.

В удовлетворении иска следует отказать в полном объеме.

Обжалуемое решение подлежит отмене на основании пункта 1 части 1, пунктов 1, 2 части 2 статьи 270 АПК РФ.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по апелляционной жалобе относятся на истца.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 26 марта 2013 года по делу N А70-11531/2012 отменить, принять новый судебный акт.

В удовлетворении иска отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Строительство.Бизнес.Коммерция.ГРУПП" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Тюменская Девелоперская Компания СтройИнжиниринг" судебные расходы в сумме 2000 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Л.И. Еникеева

Судьи

А.В. Веревкин А.Н. Глухих