Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 июля 2013 г. N 14АП-4016/13

г. Вологда

15 июля 2013 г.

Дело N А66-12489/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 11 июля 2013 года.

В полном объёме постановление изготовлено 15 июля 2013 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Смирнова В.И., судей Пестеревой О.Ю. и Потеевой А.В.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Мазалецкой О.О.,

при участии от заявителя Ковалева Е.В. по доверенности от 06.03.2013, от управления Михеева А.А. по доверенности от 04.12.2012,

рассмотрев в открытом судебном заседании с применением системы видео-конференц-связи при содействии Арбитражного суда Тверской области апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области на решение Арбитражного суда Тверской области от 14 марта 2013 года по делу N А66-12489/2012 (судья Басова О.А.),

установил:

федеральное казенное учреждение "Управление автомобильной магистрали Москва-Санкт-Петербург Федерального дорожного агентства" (далее - заявитель, ФКУ) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тверской области (далее - управление, УФАС) о признании недействительным решения от 17.08.2012 N 05-6/1-88-2012 о нарушении законодательства о размещении заказов.

В качестве третьих лиц к участию в деле привлечены: закрытое акционерное общество "СК "СОЮЗ" (далее - ЗАО "СК "СОЮЗ"), открытое акционерное общество "Мостостроительный отряд N 19" (далее - ООО "Мостотряд N 19"), общество с ограниченной ответственностью "Технострой" (далее - ООО "Технострой").

Решением Арбитражного суда Тверской области от 14 марта 2013 года требования заявителя удовлетворены.

УФАС с судебным решением не согласился и обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, заявленные требования удовлетворить. Податель жалобы считает, что ЗАО "СК "СОЮЗ" выполнило все требования заказчика; значения характеристик товара, указанных ЗАО "СК "СОЮЗ", полностью соответствуют характеристикам, установленным в документации об аукционе, недопущение заявки данной организации к участию в аукционе неправомерно. Управление считает, что при рассмотрении заявок для аукционной комиссии приоритетное значение имеют положения документации об аукционе. Помимо этого управление ссылается на решение суда от 12.01.2013 по делу N А40-128107/2012 в отношении ООО "Мостотряд N 19".

Заявитель в отзыве доводы жалобы отклонил, так как показатели битума, указанные в заявке, дают другие показатели индекса пенетрации, нежели указанные в самой заявке "+ 0,3", вместо фактически "+ 1,7", то есть выходят за пределы требуемых допустимых значений от -1 до +1.

Третьи лица отзывов на апелляционную жалобу не представили.

Третьи лица, будучи надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в суд не направили, ОАО "Мостотряд" N 19" ходатайствовало о рассмотрении жалобы без участия своего представителя, в связи с этим дело рассмотрено в их отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Заслушав объяснения представителей сторон, исследовав доказательства по делу, проверив законность и обоснованность обжалуемого решения, суд апелляционной инстанции считает жалобу управления не подлежащей удовлетворению.

Как следует из материалов дела, ФКУ на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов (www.zakupkiold.gov.ru) опубликовало извещение N 0336100012512000042 о проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения контракта на капитальный ремонт автомобильной дороги М-9 "Балтия" - от Москвы через Волоколамск до границы с Латвийской Республикой (на Ригу) на участке км 264+000 - км 286+000 в Тверской области.

Согласно протоколу рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе от 03.08.2012 N 57-Э (л. д. 96-98) по окончании срока подачи заявок на участие в аукционе поданы 3 заявки от участников размещения заказов (N 1 - ООО "Технострой", N 2 - ОАО "Мостоотряд N 19", N 3 - ЗАО "СК "СОЮЗ").

По результатам рассмотрения заявок к участию в аукционе допущена только одна заявка, аукцион признан несостоявшимся, победителем стал ООО "Технострой".

Управлением рассмотрена жалоба ЗАО "СК "СОЮЗ" на действия аукционной комиссии ФКУ, выразившиеся в отказе в допуске заявки данного лица к участию в аукционе по причине не соответствия требованиям к используемым при выполнении работ товарам.

Решением управления о 17.08.2012 N 05-6/1-88-2012 (л.д. 31-34) жалоба признана обоснованной. Указано, что действиями аукционной комиссии нарушены требования пункта 1 части 4 и части 5 статьи 41.9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ), так как заявка соответствовала требованиям аукционной документации по параметрам предлагаемого к поставке товара.

ФКУ с данным решением не согласилось и оспорило его в судебном порядке, ссылаясь на указание в заявке ЗАО "СК "СОЮЗ" недостоверного показателя индекса пенетрации, предложенного к поставке битума нефтяного дорожного БНД-90/130.

Судом требование заявителя удовлетворено.

Апелляционная коллегия считает решения суда первой инстанции не подлежащим отмене ввиду следующего.

В силу статьи 198 АПК РФ организации вправе обратиться в суд с заявлением о признании недействительным решения, если оно не соответствует нормам действующего законодательства и нарушает законные права и интересы заявителя.

В соответствии со статьей 65 АПК РФ при обращении в суд с заявлением об оспаривании ненормативного акта каждая из сторон должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основания своих требований и возражений.

Согласно статье 1 Закона N 94-ФЗ названный Закон регулирует отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд (далее - размещение заказа), в том числе устанавливает единый порядок размещения заказов, в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Статьей 8 того же Закона установлено, что участниками размещения заказов являются лица, претендующие на заключение государственного или муниципального контракта. Участником размещения заказа может быть любое юридическое лицо независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала или любое физическое лицо, в том числе индивидуальный предприниматель. Участие в размещении заказов может быть ограничено только в случаях, предусмотренных названным Законом и иными федеральными законами.

Согласно пункту 4 части 1 статьи 12 Закона N 94-ФЗ при рассмотрении заявок на участие в конкурсе участник размещения заказа не допускается конкурсной комиссией к участию в конкурсе в случае несоответствия заявки на участие в конкурсе требованиям конкурсной документации.

В соответствии с частью 2 статьи 12 данного Закона отказ в допуске к участию в торгах по иным основаниям, кроме указанных в части 1 этой статьи случаев, не допускается.

Как указано в статье 34 Закона N 94-ФЗ, документация об аукционе разрабатывается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией и утверждается заказчиком, уполномоченным органом. Документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

Требования к содержанию документации об аукционе в электронной форме установлены статьей 41.6 Закона.

В соответствии с пунктом 1 части 3 статьи 41.6 Закона N 94-ФЗ документация об открытом аукционе в электронной форме должна содержать требования к содержанию и составу заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме в соответствии с частями 4 и 6 статьи 41.8 названного Закона и инструкции по ее заполнению.

На основании статьи 41.8 Закона для участия в открытом аукционе в электронной форме участник размещения заказа, получивший аккредитацию на электронной площадке, подает заявку на участие в открытом аукционе в электронной форме. Заявка на участие в открытом аукционе в электронной форме состоит из двух частей.

Согласно части 1 статьи 41.9 Закона N 94-ФЗ аукционная комиссия проверяет первые части заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме, содержащие предусмотренные частью 4 статьи 41.8 настоящего Федерального закона сведения, на соответствие требованиям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме в отношении товаров, работ, услуг, на поставки, выполнение, оказание которых размещается заказ.

Из части 4 статьи 41.8 Закона о размещении заказов следует, что первая часть заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме должна содержать:

- согласие участника размещения заказа на поставку товара в случае, если участник размещения заказа предлагает для поставки товар, указание на товарный знак которого содержится в документации об открытом аукционе в электронной форме, или указание на товарный знак (его словесное обозначение) предлагаемого для поставки товара и конкретные показатели этого товара, соответствующие значениям эквивалентности, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, если участник размещения заказа предлагает для поставки товар, который является эквивалентным товару, указанному в документации об открытом аукционе в электронной форме, при условии содержания в документации об открытом аукционе в электронной форме указания на товарный знак, а также требования о необходимости указания в заявке на участие в открытом аукционе в электронной форме на товарный знак;

- конкретные показатели, соответствующие значениям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при его наличии) предлагаемого для поставки товара при условии отсутствия в документации об открытом аукционе в электронной форме указания на товарный знак.

В соответствии с частью 3 статьи 48.1 Закона N 94-ФЗ на основании результатов рассмотрения первых частей заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме, содержащих сведения, предусмотренные частью 4 статьи 41.8 указанного закона, аукционной комиссией принимается решение о допуске к участию в открытом аукционе в электронной форме участника размещения заказа и о признании участника размещения заказа, подавшего заявку на участие в открытом аукционе, участником открытого аукциона или об отказе в допуске такого участника размещения заказа к участию в открытом аукционе в порядке и по основаниям, которые предусмотрены названной статьей.

Согласно части 4 статьи 41.9 Закона о размещении заказов участник размещения заказа не допускается к участию в открытом аукционе в электронной форме в случае:

1) непредоставления сведений, предусмотренных частью 4 статьи 41.8 настоящего Федерального закона, или предоставления недостоверных сведений;

2) несоответствия сведений, предусмотренных частью 4 статьи 41.8 настоящего Федерального закона, требованиям документации об открытом аукционе в электронной форме.

Отказ в допуске к участию в открытом аукционе в электронной форме по основаниям, не предусмотренным частью 4 настоящей статьи, не допускается (часть 5 статьи 41.8 Закона о размещении заказов).

Как подтверждено материалами дела, отказ в допуске заявки ЗАО "СК СОЮЗ" к участию в аукционе обусловлен выводом аукционной комиссии о несоответствии предложенного данным участником товара - битума БНД-90/130 параметрам эквивалентности, установленным документацией об аукционе (л.д. 97).

Приложением 7 к документации об открытом аукционе в электронной форме "Требования к показателям товаров, используемых при выполнении работ по капитальному ремонту автомобильной дороги М-9 "Балтия" - от Москвы через Волоколамск до границы с Латвийской Республикой (на Ригу) на участке км 264+000 - км 286+000, Тверская область", установлено, что участник размещения заказа указывает конкретные показатели, соответствующие значениям, установленным в таблице 1 настоящего приложения.

В пункте 2 таблицы 1 ("Требования к используемым при выполнении работ товарам") приложения 7 к документации об открытом аукционе в электронном виде приведены параметры и их величины по товару "битумы нефтяные дорожные БНД-90/130". В частности, указаны: глубина проникания иглы, 0,1 мм, при 25°С - от 91 до 130; температура размягчения по кольцу и шару, °С - не ниже 43; индекс пенетрации - от -1,0 до +1,0 (л.д. 15-16).

В первой части заявки N 3 (ЗАО "СК СОЮЗ") в таблице 1 "Требования к используемым при выполнении работ товарам" указаны следующие величины приведенных параметров: глубина проникания иглы, 0,1 мм, при 25°С - 105; температура размягчения по кольцу и шару, °С - 57; индекс пенетрации - 0,3 (л.д. 57-58).

Апелляционная коллегия соглашается с судом первой инстанции в выводе о том, что хотя формально указанные величины находятся в пределах величин, указанных в документации об аукционе, но фактически указанная в заявке величина индекса пенетрации является иной, исходя из показателей приведенных в самой заявке она составит + 1,7, то есть находится за пределами требуемых показателей товара.

Индекс пенетрации представляет собой расчетную величину, зависимую от величин параметров глубины проникания иглы и температуры размягчения по кольцу и шару.

Порядок расчета и допустимые величины индекса пенетрации установлены ГОСТ 22245-90 "Битумы нефтяные дорожные вязкие. Технические условия", утвержденным постановлением Госстандарта СССР от 12.02.1990 N 191, действующим в настоящее время.

В обязательном приложении 2 к ГОСТ приведена таблица определения индекса пенетрации битума (таблица 3), где указаны его значения при глубине проникания иглы 25°С в зависимости от величин параметров глубины проникания иглы и температуры размягчения по кольцу и шару. Допустимые значения индекса пенетрации по ГОСТ от -1 до +1.

Следовательно, в данном случае имеет место указание в заявке недостоверных сведений о товаре, предусмотренных частью 4 статьи 41.8 Закона N 94, что является основанием для отказа в допуске участника к участию в открытом аукционе.

Каких-либо доказательств соответствия индекса, указанного в заявке иным показателям товара, приведенным в заявке, а так же позволяющих считать величину индекса пенетрации непостоянной, и не оказывающей влияния на качество используемых при ремонте дороги битумов со стороны УФАС не представлено.

То обстоятельство, что решение УФАС от 24.08.2012 N 05-6/1-88-2012 затрагивает права и интересы заявителя управлением не оспаривается.

Довод жалобы о преюдициальном значении судебных актов по делу N А40-128107/2012 противоречит положениям части 2 статьи 69 АПК РФ, предусматривающим, что обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Из указанной нормы следует, что преюдициальное значение судебные акты имеют в случае совпадения состава лиц, участвующих в деле. Такое совпадение может быть неполным, когда в рассматриваемом деле участвуют не все лица, участвовавшие в рассмотренном деле, между тем, если в рассматриваемом деле участвуют другие лица, которые в ранее рассмотренном деле участия не принимали, для таких лиц фактические обстоятельства, установленные по ранее рассмотренному делу, не имеют преюдициального значения и устанавливаются на общих основаниях и, соответственно, к таким делам часть 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации применению не подлежит.

Согласно статье 40 АПК РФ лицами, участвующими в деле, являются, в том числе и третьи лица.

Как следует из материалов дела, состав третьих лиц по делу N А40-128107/2012 и по настоящему делу различен, выводов в отношении заявки ЗАО "СК "СОЮЗ" N 3 по делу N А40-128107/2012 судебные акты не содержат.

При таких обстоятельствах апелляционная инстанция считает, что дело рассмотрено судом первой инстанции полно и всесторонне, нормы материального и процессуального права не нарушены, выводы суда соответствуют имеющимся в деле доказательствам. Оснований для отмены (изменения) решения суда не имеется. Апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда Тверской области от 14 марта 2013 года по делу N А66-12489/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области - без удовлетворения.

Председательствующий

В.И. Смирнов

Судьи

О.Ю. Пестерева А.В. Потеева