Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 июля 2013 г. N 15АП-9052/13

город Ростов-на-Дону

15 июля 2013 г.

дело N А32-7635/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 11 июля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 15 июля 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ереминой О.А.

судей Кузнецова С.А., Чотчаева Б.Т.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Косеевой М.С.

при участии:

от ответчика - представитель Мериакри И.С. по доверенности от 13.06.2013;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Новый Город-Строительство, Коммуникации, Дизайн" на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 12.04.2013 по делу N А32-7635/2012

по иску ОАО "Строительно-монтажное управление N 1"

к ответчику - ООО "Новый Город-Строительство, Коммуникации, Дизайн"

о взыскании задолженности, процентов за пользование чужими денежными средствами принятое в составе судьи Назаренко Р.М.

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Строительно-монтажное управление N 1" обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Новый Город-Строительство, Коммуникации, Дизайн" о взыскании задолженности в размере 7978843 рубля, процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 781926 руб. 61 коп.

Решением от 12.04.2013 иск удовлетворен частично, с ответчика в пользу истца взыскано 5599885 руб. 16 коп. задолженности, 565938 руб. 38 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами. В удовлетворении остальной части иска отказано.

Решение мотивировано тем, что истцом по заключенным сторонами договорам выполнены работы, а также переданы в аренду транспортные средства с экипажем. Истцом выполнены работы в большем объеме, чем предусмотрено условиями договора и сметой. К взысканию по настоящему делу заявлена задолженность за выполненные в соответствии с договором работы. Доказательств того, что фактически работы не выполнялись ответчиком или выполнены третьим лицом не представлено, о наличии претензий по объему выполненных работ до подачи иска ответчик не заявлял. Изменение способа выполнения работ не повлекло возможность использования их результата по назначению, потребительская ценность результата работ для заказчика не уменьшилась. Выводы судебной экспертизы судом не приняты. Подлежащая взысканию задолженность определена с учетом того, что работы по разработке грунта подрядчиком не выполнялись, а также с учетом произведенной оплаты и зачета встречных однородных требований. В связи с ненадлежащим исполнением обязательств по оплате работ, к ответчику применена ответственность, предусмотренная статьей 395 Гражданского кодекса Российской Федерации. Сумма процентов определена судом исходя из подлежащего взысканию размера задолженности.

Не согласившись с указанным судебным актом, ответчик обжаловал его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность и необоснованность решения, просил его отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявитель сослался на несоответствие объемов и видов заявленных подрядчиком к приемке работ фактически выполненным и условиям заключенных договоров, о чем свидетельствуют выводы судебной экспертизы.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель ответчика жалобу поддержал.

Представитель ОАО "СМУ N 1" в судебное заседание не явился. Обществом заявлено ходатайство о рассмотрении дела без участия его представителя.

Изучив материалы дела и заслушав пояснения представителя ответчика, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что обжалуемое решение подлежит отмене по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, 19.11.2008 между сторонами заключен договор субподряда N П201-11/08 (т. 1 л.д. 12-14), согласно которому ОАО "СМУ N 1" (субподрядчик) обязалось в установленный настоящим договором срок выполнить работы по заданию ООО "Новый город-СКД" (генподрядчик) железобетонные работы по строительству 2 пускового комплекса 2 очереди и 3 очереди комплекса отдыха санатория "Беларусь" по адресу: г. Сочи, Адлерский район, п. Красная поляна, в соответствии с приложением N 1 (сметный расчет - т. 1 л.д. 15), являющимся неотъемлемой частью договора, и сдать результат работ генподрядчику, генподрядчик обязался при условии выполнения субподрядчиком всех договорных обязательств, принять результат работ и оплатить обусловленную настоящим договором цену. Работы выполняются из материалов и оборудования: арматура и опалубка субподрядчика, бетона - генподрядчика (пункт 1.2).

В пунктах 2.1 и 2.2 договора стороны определили срок выполнения работ: субподрядчик обязан приступить к выполнению работ не позднее одного дня после подписания настоящего договора; работы необходимо выполнить в срок 3 месяца. Подтверждением срока окончания работ считается срок подписания сторонами акта приемки-передачи выполненных работ.

В соответствии с пунктом 3.1 общая стоимость работ по настоящему договору составляет 6157579 руб. 06 коп. Стоимость работ включает компенсацию издержек, все налоги и сборы субподрядчика, стоимость материалов, механизмов и оборудования, причитающееся ему вознаграждение (пункт 3.2). Стоимость работ является окончательной и изменению не подлежит (пункт 3.3).

Согласно пункту 3.4.3 договора окончательный расчет за выполненные субподрядчиком работы производится в течение 7 банковских дней после окончания всего комплекса работ по объекту и подписания конечного акта приемки выполненных работ, предоставления генподрядчику справки о затратах и стоимости выполненных работ, счета-фактуры в соответствии с общей стоимостью работ.

По соглашению N 1 от 17.02.2009 сторонами изменен срок выполнения работ - до 01.10.2009, общая стоимость работ - 11891579 руб. 06 коп. (т. 1 л.д. 16).

В соответствии с соглашением N 2 от 30.09.2009 срок выполнения работ - до 31.03.2010, общая стоимость работ по договору составляет 31308539 руб. 81 коп. (Т. 1 л.д. 17). К соглашению стороны согласовали сметный расчет (т. 1 л.д. 18).

Во исполнение названного договора, субподрядчик выполнил работы на общую стоимость 31308539 руб. 81 коп.

Работы приняты генподрядчиком по актам о приемке выполненных работ за январь 2009 года на сумму 3210162 руб. 86 коп., за февраль 2009 года на сумму 1938903 руб. 85 коп., за июнь 2009 года на сумму 10152291 руб. 66 коп., за август 2009 года на сумму 2912209 руб. 32 коп., за сентябрь 2009 года на сумму 1719590 руб. 40 коп., за октябрь 2009 года 2566664 руб. 02 коп., за март 2010 года на сумму 8808717 руб. 70 коп. и соответствующим справкам о стоимости выполненных работ и затрат, на оплату выполненных работ генподрядчику выставлены счета-фактуры (т. 1 л.д. 19-39).

Между сторонами 29.12.2008 заключен договор субподряда N П254-12/08 (т. 1 л.д. 40-42), по условиям которого субподрядчик обязался в установленный настоящим договором срок выполнить работы по заданию генподрядчика железобетонные работы по капитальному ремонту внутриплощадочных инженерных сетей, пляжа, лодочной станции, общежития N 3 под коттедж 4* санатория "Беларусь" по адресу: г. Сочи, Адлерский район, п. Красная поляна, в соответствии с приложением N 1 (сметный расчет - т. 1 л.д. 43), являющимся неотъемлемой частью договора, и сдать результат работ генподрядчику, генподрядчик обязался при условии выполнения субподрядчиком всех договорных обязательств, принять результат работ и оплатить обусловленную настоящим договором цену. Работы выполняются из материалов и оборудования субподрядчика (пункт 1.2).

В пунктах 2.1 и 2.2 договора стороны определили срок выполнения работ: субподрядчик обязан приступить к выполнению работ не позднее одного дня после оплаты аванса генподрядчиком; работы необходимо выполнить в срок 20 дней. Подтверждением срока окончания работ считается срок подписания сторонами акта приемки-передачи выполненных работ.

В соответствии с пунктом 3.1 общая стоимость работ по настоящему договору составляет 4537206 руб. 20 коп. Стоимость работ включает компенсацию издержек, все налоги и сборы субподрядчика, стоимость материалов, механизмов и оборудования, причитающееся ему вознаграждение (пункт 3.2). Стоимость работ является окончательной и изменению не подлежит (пункт 3.3).

Согласно пункту 3.4.2 договора окончательный расчет за выполненные субподрядчиком работы производится в течение 7 банковских дней после окончания всего комплекса работ по объекту и подписания конечного акта приемки выполненных работ, предоставления генподрядчику справки о затратах и стоимости выполненных работ, счета-фактуры в соответствии с общей стоимостью работ.

В соглашении N 1 от 11.01.2009 стороны изменили срок выполнения работ - до 01.10.2009 (т. 1 л.д. 44).

Во исполнение названного договора субподрядчик выполнил работы общей стоимостью 12218383 руб. 16 коп.

Работы приняты генподрядчиком по актам о приемке выполненных работ за июль 2009 года на сумму 2301155 руб. 76 коп., за январь 2010 года на сумму 1468816 руб. 80 коп., за апрель 2010 года на сумму 1376082 руб. 96 коп., за май 2010 года на сумму 2056231 руб. 42 коп., за июнь 2010 года на сумму 3659257 руб. 88 коп., за июль 2010 года на сумму 1356838 руб. 34 коп. и соответствующим справкам о стоимости выполненных работ и затрат, на оплату выполненных работ выставлены счета-фактуры (т. 1 л.д. 45-62).

Сторонами 19.11.2008 заключен договор N П202-11/08 аренды транспортных средств с экипажем (т. 1 л.д. 85-86), согласно которому арендодатель передает арендатору во временное пользование автотранспорт: автокран 25 тн - 264000 рублей в месяц; экскаватор 0,8 куб.м - 168000 рублей в месяц; бульдозер Т150 - 96000 рублей в месяц; автобетоносмеситель - 120000 рублей в месяц; самосвал - 120000 рублей в месяц; для использования в соответствии с нуждами арендатора, а также оказывает арендатору своими силами услуги по управлению транспортом и его технической эксплуатации.

В пункте 4.1 договора установлено, ежемесячный арендный платеж за работу всего автотранспорта составляет 768000 рублей. Расчет производится по факту оказания услуг за месяц в течение 10 числа следующего месяца после подписания акта оказанных услуг и предоставления счета-фактуры (пункт 4.2).

Срок действия договора определен сторонами с 19.11.2008 по 31.10.2009 (пункт 5.1).

Во исполнение названного договора арендодатель передал арендатору транспортные средства с экипажем.

По соглашению N 1 от 29.12.2008 размер арендной платы определен в отношении каждого вида транспортных средств исходя из стоимости машино-часа: автокран 25 тн - 1100 рублей за м/час.; экскаватор 0,8 куб.м - 1015 рублей за м/час.; бульдозер Т150 - 580 рублей за м/час.; автобетоносмеситель - 725 рублей за м/час.; самосвал - 725 рублей за м/час. Изменен порядок оплаты по договору - по факту оказания услуг в течение 5 банковских дней после подписания акта оказанных услуг и предоставления счета-фактуры.

В соответствии с соглашением N 2 от 31.10.2009 сторонами изменен срок действия договора до 31.12.2009 (т. 1 л.д. 88),

Во исполнение названного договора арендодатель передал арендатору транспортные средства.

Стоимость оказанных услуг в период действия договора составила 6342387 руб. 52 коп. Услуги приняты по актам N 9 от 28.02.2009, N 15 от 01.04.2009, N 40 от 30.04.2009, N 58 от 31.05.2009, N 144 от 31.08.2009, N 143 от 31.07.2009, N 591 от 30.09.2009, N 592 от 31.10.2009, N 625 от 30.11.2009, N 653 от 31.12.2009, N 3 от 31.01.2010,, N 39 от 28.02.2010, N 42 от 28.02.2010, N 38 от 31.03.2010, N 61 от 30.04.2010, N 68 от 31.05.2010, N 102 от 30.06.2010, N 117 от 31.07.2010, N 153 от 31.08.2010, на оплату оказанных услуг выставлены счета-фактуры (т. 1 л.д. 89-125).

Сторонами 05.11.2009 заключен договор N ПР138-11/09 аренды транспортных средств с экипажем (т. 1 л.д. 63-64), в соответствии с которым ОАО "СМУ N 1" (арендодатель) передает ООО "Новый город-СКД" (арендатор) во временное пользование автотранспорт: автокран 25 тн - 1100 рублей за м/час.; экскаватор 0,8 куб.м - 1015 рублей за м/час.; бульдозер Т150 - 580 рублей за м/час.; самосвал 15 т (30 км) - 2050 рублей за м/час.; самосвал - 725 рублей за м/час; для использования на объекте: санаторий "Золотой колос" на 300 номеров в Хостинском районе (реконструкция), 2-ая очередь, а также оказывает арендатору своими силами услуги по управлению транспортом и его технической эксплуатации.

В пункте 4.1 договора установлено, что арендный платеж складывается из фактически отработанного времени за месяц работы у арендатора в соответствии с заявками транспорта. Расчет производится по факту оказания услуг за месяц в течение 5 банковских дней со дня подписания акта оказанных услуг и предоставления счета-фактуры (пункт 4.2).

Срок действия договора определен сторонами в пункте 5.1 с 05.11.2009 по 31.10.2010.

Во исполнение названного договора арендодатель передал арендатору транспортные средства с экипажем.

За период действия договора стоимость оказанных услуг составила 2682064 руб. 17 коп. Услуги приняты по актам N 654 от 31.12.2009, N 4 от 31.01.2010, N 5 от 02.02.2010, N 41 от 05.03.2010, N 40 от 31.03.2010, N 60 от 30.04.2010, N 67 от 31.05.2010, N 101 от 30.06.2010, N 116 от 31.07.2010, N 130 от 31.08.2010, на оплату оказанных услуг выставлены счета-фактуры (т. 1 л.д. 65-84).

В связи с неисполнением ООО "Новый город-СКД" обязательств по оплате выполненных работ и оказанных услуг в полном объеме, ОАО "СМУ N 1" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Согласно статье 632 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору аренды (фрахтования на время) транспортного средства с экипажем арендодатель предоставляет арендатору транспортное средство за плату во временное владение и пользование и оказывает своими силами услуги по управлению им и по его технической эксплуатации.

В рамках договора аренды транспортного средства с экипажем арендодатель оказывает арендатору услуги по управлению и технической эксплуатации транспортного средства, которые представляют собой дополнительные по отношению к основному (аренде транспортного средства) обязательства.

Факт оказания услуг по договорам N П202-11/08 от 19.11.2008 и N ПР138-11/09 от 05.11.2009 подтвержден названными выше актами в соответствии с условиями названных договоров. Факт оказания услуг не отрицается.

Задолженность по указанным договорам с учетом частичной оплаты определена истцом по договору N П202-11/08 от 19.11.2008 в размере 2073313 руб. 58 коп., по договору N ПР138-11/09 от 05.11.2009 в размере 285846 руб. 22 коп.

Контррасчет задолженности по договорам аренды транспортных средств с экипажем ответчиком в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции не представлялся. В части взыскания задолженности по названным договорам аренды заявитель апелляционной жалобы решение не оспаривает.

Разногласия сторон возникли в отношении задолженности по договорам субподряда.

В силу пункта 1 статьи 706 Гражданского кодекса Российской Федерации, если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

В соответствии со статьей 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В статье 746 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится на основании статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно статье 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

По договору N П201-11/08 от 19.11.2008 стоимость подлежащих выполнению работ составляет 31308539 руб. 11 коп., стоимость работ по актам о приемке работ - 31308539 руб. 81 коп. оплачено по договору 25682598 руб. 23 коп.

Согласно сметному расчету по договору подлежали выполнению следующие виды работ:

подстилающие слои из щебня - 220,88 куб.м стоимостью 202918 руб. 70 коп.;

подстилающие слои из бетона В7,5 (подбетонка) - 272,44 куб.м стоимостью 1146075 рублей;

устройство железобетонных фундамента, перекрытия, колон, ригеля, арматура А-III 85 кг/куб.м - 1495 куб.м стоимостью 11977939 руб. 11 коп.;

устройство железобетонных лотков и колодцев теплотрассы - 188,56 куб.м стоимостью 2297765 руб. 62 коп.;

крышки теплотрассы - 40,86 куб.м стоимостью 612857 руб. 78 коп.;

стоимость бетона - 18,50 куб.м на 612857 руб. 78 коп.;

устройство монолитных железобетонных конструкций котельной - 90,50 куб.м стоимостью 855601 руб. 48 коп.;

устройство железобетонных подпорных стен, арматура А-III 85 кг/куб.м - 2203,65 куб.м стоимостью 14152508 руб. 20 коп.

По договору N П254-12/0-8 от 29.12.2008 стоимость подлежащих выполнению работ составляет 4537206 руб. 20 коп. На основании данного договора подрядчик выполнил и предъявил к приемке работы на общую стоимость 12218383 руб. 16 коп., из них оплачено 7152240 руб. 37 коп.

Согласно сметному расчету по названному договору подлежали выполнению следующие виды работ:

разработка грунта в отвал экскаватором - 0,30 куб.м стоимостью 34200 рублей;

устройство бетонной подготовки толщиной 10 см бетон В15 - 0,08 куб.м стоимостью 31200 рублей;

устройство подстилающих слоев щебеночных - 10 куб.м слоя стоимостью 8000 рублей;

устройство железобетонных свай диаметром 630 мм, бетон В25 - 177 куб.м стоимостью 3398400 рублей;

устройство ростверка, бетон В30, арматура А-III 100 кг/куб.м - 0,35 куб.м стоимостью 347550 рублей;

гидроизоляция фундаментов с защитной ПВХ в 2 слоя - 0,99 кв.м стоимостью 25740 рублей.

В обоснование своих возражений ответчик в суде первой инстанции ссылался на несоответствие выполненных объемов сметам, а также на выполнение дополнительного объема работ, не согласованного с генподрядчиком.

В пунктах 12 и 13 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" разъяснено, что заказчик не лишен права представить суду свои возражения по качеству работ и их объему, принятых им по двустороннему акту.

В силу статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В соответствии со статьей 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении. Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

Согласно пункту 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

Генподрядчиком заявлены возражения относительно того, что субподрядчик в акты выполненных работ включил работы в объеме, большем, чем предусмотрено в смете, в актах выполненных работ указаны дополнительные работы, не предусмотренные сметой, на выполнение которых генподрядчик согласия не давал.

В связи с возникновением между сторонами спора об объемах выполненных работ, определением от 04.07.2012 назначено проведение судебной строительно-технической экспертизы для определения объема и стоимости фактически выполненных субподрядчиком работ в соответствии со сметами и не предусмотренных сметой. Проведение экспертизы поручено эксперту ФГБОУ ВПО "Сочинский государственный университет" Шевцову С.В.

Согласно выводам эксперта (заключение от 28.11.2012 - т. 5 л.д. 24-60) по договору N П201-11/08 от 19.11.2008 стоимость выполненных работ составляет 25682598 руб. 23 коп.

Субподрядчиком в рамках исполнения названного договора выполнены работы, не предусмотренные сметой - работы по ПОС по устройству железобетонных фундаментов, колонн, ригелей, перекрытий (акт о приемке выполненных работ за июль 2009 года).

По договору N П254-12/08 от 29.12.2008 стоимость фактически выполненных работ составляет 1400254 руб. 08 коп. Субподрядчиком выполнены следующие виды работ, не предусмотренные сметой: водоотлив из траншей, устройство монолитных железобетонных лотков, крышки теплотрасс, вырубка бетона из железобетонных свай с последующей врезкой армокаркаса, гидроизоляция вертикальная холодной битумной мастикой, устройство железобетонных свай диаметром 820 мм (бетон В25), устройство железобетонного фундамента под ограждение, устройство железобетонной подпорной стенки (бетон В30).

Стоимость фактически выполненных работ субподрядчиком по обоим договорам определена экспертом в сумме 27082852 руб. 31 коп.

В экспертном заключении отмечено, что для точного определения объемов и стоимости выполненных работ, а также определения объемов и стоимости дополнительно выполненных работ, эксперту необходимы дополнительные документы, которые не были представлены по запросам эксперта.

Выводы судебной экспертизы сторонами не оспорены, ходатайства о назначении повторной или дополнительной экспертизы не заявлялись.

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что выполненные субподрядчиком работы подлежат оплате в полном объеме, так как указанные экспертом обстоятельства не влияют на обязанность уплатить договорную цену стоимости работ, поскольку в силу пункта 3.3 договоров стоимость работ является твердой, работы подлежат оплате исходя из цены договора в соответствии со статьей 709 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Вместе с тем, судом первой инстанции не учтено следующее.

В силу пункта 4 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

В данном случае цена договоров субподряда является твердой.

По договору N П-201-11/08 от 19.11.2008 стоимость подлежащих выполнению работ составляет 31308539 руб. 11 коп., стоимость работ по актам о приемке работ - 31308539 руб. 81 коп. При этом экспертом определена стоимость фактически выполненных работ по названному договору стоимостью 25682598 руб. 23 коп. и установлен факт выполнения работ не предусмотренных сметой.

По договору N П254-12/0-8 от 29.12.2008 стоимость подлежащих выполнению работ составляет 4537206 руб. 20 коп. На основании данного договора подрядчик выполнил и предъявил к приемке работы на общую стоимость 12218383 руб. 16 коп. Экспертом определена стоимость фактически выполненных работ в размере 1400254 руб. 08 коп., также установлен факт выполнения работ, не предусмотренных сметой.

Согласно пункту 6 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

В данном случае субподрядчиком выполнены работы, не предусмотренные в сметах, то есть дополнительные виды работ.

Согласно пункту 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в установленный срок подрядчик обязан приостановить дополнительные работы. При невыполнении этой обязанности подрядчик лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков.

В пункте 10 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" разъяснено, что подрядчик, не сообщивший заказчику о необходимости выполнения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, не вправе требовать оплаты этих работ и в случае, когда такие работы были включены в акт приемки, подписанный представителем заказчика.

В данном случае о необходимости выполнения дополнительных видов работ субподрядчик генподрядчика не извещал, соглашения между сторонами о выполнении работ, не предусмотренных сметой, не заключалось.

В пункте 4 статьи 743 Кодекса установлено, что подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Доказательств того, что имелась необходимость в немедленных действий в интересах генподрядчика именно в связи с выполнением дополнительных видов работ, истцом не представлено.

Суд апелляционной инстанции также считает необходимым отметить, что в связи с непредставлением эксперту полного комплекта исполнительной документации, эксперт не смог определить объем и стоимость дополнительных видов работ, не предусмотренных сметой, что свидетельствует о недоказанности самого факта выполнения данных работ.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что задолженность по договорам субподряда должна определяться исходя из фактической стоимости выполненных работ, определенной экспертом в размере 27082852 руб. 31 коп. и произведенной оплаты в общей сумме по обоим договорам в размере 37907239 руб. 76 коп. (сумма оплаты следует из определенной суммы долга по каждому договору в тексте искового заявления).

Таким образом, у генподрядчика задолженность по договорам субподряда отсутствует, в данной части требования не подлежат удовлетворению, иск подлежит удовлетворению в части взыскания задолженности по договорам аренды транспортных средств в размере 2359159 руб. 80 коп.

Истцом также заявлено требование о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 781926 руб. 61 коп. за период с 01.01.2011 по 21.03.2012.

Согласно статье 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства, вытекающие из договора, должны исполняться сторонами надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В пункте 50 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что как пользование чужими денежными средствами следует квалифицировать просрочку уплаты должником денежных сумм за переданные ему товары, выполненные работы, оказанные услуги.

Ответственность за неисполнение денежного обязательства предусмотрена в статье 395 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которой за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств. Размер процентов определяется существующей в месте жительства кредитора, а если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения учетной ставкой банковского процента на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части. При взыскании долга в судебном порядке суд может удовлетворить требование кредитора, исходя из учетной ставки банковского процента на день предъявления иска или на день вынесения решения.

Исходя из подлежащего взысканию размера задолженности сумма процентов составляет 220188 руб. 25 коп. по учетной ставки Центрального Банка Российской Федерации 8 % годовых, действующей на день обращения в суд с иском и периода просрочки (420 дней).

В остальной части требования удовлетворению не подлежат.

С учетом изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 12.04.2013 по делу N А32-7635/2012 изменить.

Изложить абзац первый резолютивной части решения в следующей редакции:

"Взыскать с ООО "Новый Город-Строительство, Коммуникации, Дизайн" (ОГРН 1042311678573, ИНН 2320120558) в пользу ОАО "Строительно-монтажное управление N 1" (ОГРН 1022302715379, ИНН 2317030495) 2359159 руб. 80 коп. задолженности, 220188 руб. 25 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, 18257 руб. 41 коп. в возмещение расходов по оплате государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе".

В остальной части решение оставить без изменения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Еремина О.А.

Судьи

Кузнецов С.А. Чотчаев Б.Т.