Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 июля 2013 г. N 09АП-15559/13

г. Москва

16 июля 2013 г.

Дело N А40-12/13-139-1

Резолютивная часть постановления объявлена 09 июля 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 июля 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Д.В. Каменецкого,

судей В.А. Свиридова, Э.В. Якутова,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Н.Н. Коротковым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО "Энергетик"

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 21.03.2013 по делу N А40-12/2013, принятое судьей И.В. Корогодовым,

по заявлению ЗАО "Энергетик" (ИНН 7729517953, 119530, г.Москва, Очаковское ш., д.13, корп.2)

к 1) ФАС России, 2) УФАС по Ростовской области

3-и лица: 1) ГБУ РО "Ростоблгазификация", 2) ЗАО "Сбербанк-АСТ"

о признании незаконным решения от 19.11.2012 N 91/03

при участии:

от заявителя:	Исмаилов Р.А. по дов. от 14.12.2012,
от ответчиков:	1) Жукова Е.С. по дов. от 21.02.2013, 2) не явился, извещен,
от третьих лиц:	не явились, извещены,

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "Энергетик" (заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением (с учетом уточнений в порядке ст. 49 АПК РФ) о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (УФАС России по Ростовской области, антимонопольный орган, заинтересованное лицо) от 19.11.2012 N 91/03 о внесении сведений в Реестр недобросовестных поставщиков и обязании Федеральной антимонопольной службы (ФАС России) аннулировать запись от 28.11.2012 N РНП.11579-12 в Реестре недобросовестных поставщиков.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ГБУ РО "Ростоблгазификация" и ЗАО "Сбербанк-АСТ".

Решением от 21.03.2013 Арбитражный суд города Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований в полном объеме. При этом суд пришел к выводу о вынесении оспариваемого ненормативного акта с соблюдением норм процессуального и материального права и отсутствии доказательств нарушения прав и законных интересов ЗАО "Энергетик" в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ЗАО "Энергетик" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований общества. Ссылается на то, что включение в реестр недобросовестных поставщиков лишает общество возможности осуществлять экономическую деятельность, полагает, что ЗАО "Энергетик" фактически не уклонялось от заключения контракта, считает, что судом при рассмотрении настоящего дела нарушены требования процессуальных норм.

УФАС России по Ростовской области представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором заинтересованное лицо опровергает доводы жалобы, просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель ЗАО "Энергетик" доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Представитель заинтересованного лица (ФАС России) поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

Представители УФАС России по Ростовской области, ГБУ РО "Ростоблгазификация" и ЗАО "Сбербанк-АСТ" надлежаще извещенных о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явились. Дело рассмотрено в порядке ст. ст. 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие заинтересованного лица и третьих лиц.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст. ст. 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушанных мнений представителей заявителя и заинтересованного лица (ФАС России), полагает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем.

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, 13.09.2012 на электронной площадке http://www.sberbank-ast.ru ГБУ РО "Ростоблгазификация" опубликовано извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме N 0358200039712000041 "На выполнение работ по проведению энергетического обследования объектов газоснабжения (газификации) с составлением энергетического паспорта и разработкой мероприятий по повышению энергетической эффективности объектов, расположенных в г. Волгодонске, г. Гуково, г. Донецке, г. Зверево, г.Каменск-Шахтинский, Каменском районе, г. Новочеркасске, г. Сальске, г.Семикаракорске, г. Шахты, Азовском, Аксайском, Багаевском, Боковском, Верхнедонском, Веселовском, Волгодонском, Дубовском, Егорлыкском, Зерноградском, Кагальницком, Константиновском, Куйбышевском, Мартыновском, Матвеево-Курганском, Мясниковском, Неклиновском. Обливском,Октябрьском, Пролетарском, Родионово-Несветайском, Сальском, Семикаракорском, Советском, Тацинском, Усть- Донецком, Чертковском, Шолоховском, Целинском, Зимовниковском районах", согласно которому начальная (максимальная) цена контракта составляет 4331585,92 рублей.

Согласно Протоколу подведения итогов открытого аукциона в электронной форме N 035820003971200004173 от 12.10.2012 N 37АУК победителем признано ЗАО"Энергетик".

Согласно ч. 8.1 Документации об аукционе государственный контракт (договор) заключается с победителем (участником) аукциона только после предоставления Заказчику обеспечения исполнения контракта (договора). Обеспечение исполнения государственного контракта (договора) может быть предоставлено в форме безотзывной банковской гарантии или передачи Заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта (договора), указанном в документации об аукционе.

ЗАО "Энергетик" в качестве обеспечения исполнения контракта представило банковскую гарантию, выданную ОАО "Мострансбанк" N 11/5131/12 от 16.10.2012.

Согласно банковской гарантии, представленной ЗАО "Энергетик", данная гарантия действует до 31.12.2012 включительно.

В тоже время в п. 8.1.2 Документации об аукционе указано, что срок действия банковской гарантии должен устанавливаться с учетом предусмотренного соответствующим контрактом (договором) срока выполнения работ, поставки товаров, оказания услуг и на 1 (один) месяц покрывать такой срок.

Согласно Извещения о проведении открытого аукциона в электронной форме N 0358200039712000041, срок исполнения договора - 31.12.2012. Таким образом, срок действия банковской гарантии должен истекать 31.01.2013.

Согласно п. 8.1.2 Документации об аукционе, в случае, если обеспечение исполнения контракта (договора) предоставляется в виде банковской гарантии, банковская гарантия должна соответствовать требованиям установленным законодательством Российской Федерации. Обязательным приложением к банковской гарантии является заверенная копия лицензии банка, иного кредитного учреждения, выдавших банковскую гарантию, на право осуществления данного вила деятельности.

ЗАО "Энергетик" к банковской гарантии ОАО "Мострансбанк" не приложена заверенная копия лицензии на право осуществления данного вида деятельности.

Решением заказчика от 22.10.2012 N 1АУК-РНП/2012 заявитель признан уклонившимся от заключения договора.

Решением Комиссии УФАС по Ростовской области от 19.11.2012 сведения об ЗАО "Энергетик" внесены в Реестр недобросовестных поставщиков.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения ЗАО"Энергетик" в арбитражный суд.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" указано, что основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным, является, одновременно, как его несоответствие закону или иному нормативно-правовому акту, так, и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Ввиду изложенного, требование о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, может быть удовлетворено судом при одновременном наличии двух обстоятельств: оспариваемые решение и действия (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушают права и законные интересы заявителя.

Срок, предусмотренный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно посчитал соблюденным.

Оспариваемое решение принято уполномоченным органом в рамках его компетенции на основании ст. 17, ч. 1 ст. 19 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", п. 1 Постановления Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 N 94 "О федеральном органе исполнительной власти, уполномоченном на осуществление контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд", п. 1 Постановления Правительства Российской Федерации от 07.04.2004 N 189 "Вопросы Федеральной антимонопольной службы", п.5.7 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы (утв. приказом ФАС России от 26.01.2011 N 30).

В соответствии с ч. 11 ст. 41.12 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если такой участник открытого аукциона в срок, предусмотренный частями 4, 4.4 и 4.6 настоящей статьи не направил оператору электронной площадки подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа, проект контракта или протокол разногласий в случаях, предусмотренных настоящей статьей, либо не направил подписанный электронной цифровой подписью указанного лица проект контракта по истечении тринадцати дней со дня размещения на электронной площадке указанного в части 8 статьи 41.11 настоящего Федерального закона протокола в случае, предусмотренном частью 4.4 настоящей статьи, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта при условии, что заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта.

Из материалов дела усматривается, что заявитель, являясь победителем открытого аукциона в электронной форме N 0358200039712000041, представил заказчику банковскую гарантию не соответствующую требованиям п. 8.1.2 Документации об аукционе. Данное обстоятельство обществом не оспаривается.

Представление банковской гарантии, не соответствующей требованиям документации об аукционе, признается ненаправлением проекта контракта и документа об обеспечении исполнения контракта в целях применения ч. 11 ст. 41.12 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд". Данная правовая позиция сформирована постановлением ФАС МО от 26.04.2013 по делу N А40-87924/12-120-854.

В соответствии с ч. 1 ст. 19 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", ведение реестра недобросовестных поставщиков осуществляется уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральным органом исполнительной власти.

Согласно ч. 2 ст. 19 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках размещения заказа, уклонившихся от заключения контракта, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми контракты по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими контрактов.

В силу ч. 8 ст. 19 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" в случае поступления сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта и отсутствия документов, свидетельствующих об отказе участника размещения заказа от заключения контракта, в течение десяти рабочих дней уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет проверку факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта. В случае подтверждения данного факта уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет размещение соответствующих сведений в реестре недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней со дня подтверждения указанного факта.

Из приведенных нормативных положений следует, что включение сведений об участниках размещения заказа в реестр недобросовестных поставщиков является санкцией за уклонение поставщика (исполнителя, подрядчика) от заключения контракта.

При этом следует отметить, что, рассматривая вопрос о законности решения уполномоченного органа о включении лица в реестр недобросовестных поставщиков, суд не может ограничиться только формальной констатацией ненадлежащего исполнения заявителем тех или иных нормативных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи.

Вопреки доводам апелляционной жалобы суд первой инстанции на основании материалов дела пришел к обоснованному выводу о наличии в действиях ЗАО"Энергетик" вины в форме неосторожности, то есть в поведении лица отсутствовала должная внимательность и осмотрительность.

Суд апелляционной инстанции, поддерживая выводы суда первой инстанции, учитывает, что заявитель приобрел банковскую гарантию, прибегнув к услугам посредника - ООО "Профессиональный Партнер", что подтверждается материалами дела и представителем общества в судебном заседании.

Используя услуги стороннего лица, ЗАО "Энергетик" не проявило должной степени осмотрительности и заботливости, являясь при этом не только коммерческой организацией, действующей на свой риск (п. 1 ст. 2 Гражданского кодекса Российской Федерации), но и постоянным участником размещения заказов, что следует, в том числе, из апелляционной жалобы.

С учетом установленных обстоятельств дела и приведенных правовых норм оспариваемый ненормативный акт соответствует требованиям закона.

Законное решение УФАС России по Ростовской области не нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

Доводы заявителя о невозможности в течение двух лет участвовать в размещении заказа не свидетельствуют об обратном, поскольку относятся к предпринимательскому риску лица, осуществляющего коммерческую деятельность. При этом обстоятельства, повлекшие применение к заявителю данной меры ответственности, не могут быть отнесены к чрезвычайным и непреодолимым.

Таким образом, суд не усматривает наличия оснований, предусмотренных ст. 13 ГК РФ и ч. 1 ст.198 АПК РФ, которые одновременно необходимы для признания ненормативного акта органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительным, а решения или действия незаконными.

Довод апелляционной жалобы ЗАО "Энергетик", что заказчик не предоставил обществу возможность заменить ненадлежащую банковскую гарантию на иную, которая подтверждала бы реальную возможность представить обеспечение исполнения обязательств, подлежит отклонению с учетом положений ч. 4, 11, 19 ст. 41.12 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", а также решения о признании участника открытого аукциона уклонившимся от заключения договора, составленного заказчиком в установленном порядке. Кроме того, представленная заявителем в обоснование названного довода переписка ЗАО "Энергетик" с ГБУ РО "Ростоблгазификация" датирована позже протокола подведения итогов и решения о признании участника открытого аукциона уклонившимся от заключения договора.

Довод общества об отсутствии в действиях ЗАО "Энергетик" признаков недобросовестности, также отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку, принимая решение об участии в процедуре размещения заказа и подавая соответствующую заявку, заявитель становится участником аукциона и несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, установленных Федеральным законом "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", в случае совершения участником размещения заказа действий (бездействия) нарушающих требования закона, в том числе, приведших к невозможности заключения контракта с обществом как лицом, признанным победителем аукциона.

По доводам о нарушении судом процессуальных требований.

Ошибочное указание судом в определении от 16.01.2013 даты проведения предварительного судебного заседания в настоящем случае не привело и не могло привести к принятию неправильного решения, поскольку представитель заявителя участвовал в судебном заседании 18.03.2013, в котором рассмотрено дело по существу и принято оспариваемое решение. Заявителю была предоставлена возможность реализовать свои процессуальные права, что им сделано, в частности заявлено об уточнении требований.

Иные участники дела либо участвовали в судебном заседании либо извещены судом о времени и месте рассмотрения дела по существу. О нарушении прав остальные лица, участвующие в деле, не заявляли.

Довод подателя апелляционной жалобы о необходимости начинать рассмотрение дела со стадии предварительного судебного заседания в случае привлечения к участию в деле третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, отклоняется как основанный на неверном толковании правовых норм.

В отношении рассмотрения судом ходатайства заинтересованных лиц о передаче дела по подсудности в иной арбитражный суд. Вопрос подсудности настоящего спора разрешен судом при вынесении определения о принятии заявления к производству, исходя из заявления ЗАО "Энергетик". Возражения заинтересованных лиц по данному вопросу могли быть заявлены последними при обжаловании решения. Заявитель на неверную подсудность в апелляционной жалобе не указывает.

Доводы подателя апелляционной жалобы о лишении общества возможности давать объяснения по существу заявленных требований, не исследовании судом доказательств по делу и исключения возможности участия сторон в прениях отклоняются как несоответствующие действительности, с учетом исследованных судом апелляционной инстанции материалов дела, в том числе, аудиозаписи судебного заседания.

Таким образом, доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда первой инстанции.

Признание судом соответствующим требованиям законодательства решения УФАС России по Ростовской области от 19.11.2012 N 91/03 свидетельствует, что требование ЗАО "Энергетик" к ФАС России об аннулировании записи от 28.11.2012 NРНП.11579-12 в Реестре недобросовестных поставщиков не подлежит удовлетворению в порядке ч. 3, 4 ст. 201 АПК РФ.

На основании изложенного арбитражный апелляционный суд считает решение суда первой инстанции по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств и материалов дела, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы и изменения (отмены) судебного акта отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судебной коллегией не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 21.03.2013 по делу N А40-12/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Д.В. Каменецкий

Судьи

В.А. Свиридов Э.В. Якутов