Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 17 июля 2013 г. N 10АП-5109/13

г. Москва

17 июля 2013 г.

Дело N А41-28688/09

Резолютивная часть постановления объявлена 10 июля 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 июля 2013 года.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Боровиковой С.В.,

судей Черниковой Е.В., Ханашевича С.К.,

при ведении протокола судебного заседания: Полухиной Ю.М.,

В судебном заседании участвуют представители:

от Войсковой части 3111 внутренних войск МВД России (ОГРН 1025000509368, ИНН 5001022006) - Тимофеев О.Н., представитель по доверенности N 13/2013 от 17.01.2013 г.; Сивков Д.В., представитель по доверенности N 06/13 от 27.12.2012 г.

от ООО "РемСтройМонтаж-ХХI" (ОГРН 1037724023116, ИНН 7724271054) - представитель не явился, надлежащим образом извещен,

от эксперта ЗАО "Независимая экспертная компания "Росэкспертиза" Цховребова Ш.Н. - Шеина Е.А., представитель по нотариально заверенной доверенности от 04.07.2013 г., зарегистрированной в реестре за N 8-17085; Цховребов Ш.Н., паспорт серии 4603 N 010681 выдан 22.05.2002 г.

от ЗАО "Независимая экспертная компания "Росэкспертиза" - Шеина Е.А., представитель по доверенности от 02.07.2013 г.

от Главного командования внутренних войск МВД России (ОГРН 1027739113016, ИНН 7722095572) представитель не явился, надлежащим образом извещен,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "РемСтройМонтаж-XXI" и в порядке ст. 42 АПК РФ закрытого акционерного общества "Независимая экспертная компания "Росэкспертиза" на решение Арбитражного суда Московской области по делу N А41-28688/09 от 25.03.2013 г., принятое судьей Соловьевым А.А.,

по иску Войсковой части 3111 внутренних войск МВД России к ООО "РемСтройМонтаж-ХХI" о расторжении государственных контрактов, по встречному иску ООО "РемСтройМонтаж-ХХI" к Войсковой части 3111 внутренних войск МВД России о взыскании денежных средств,

УСТАНОВИЛ:

войсковая часть 3111 внутренних войск МВД России (далее - В/Ч 3111) обратилась в Арбитражный суд Московской области с исковым заявлением (с учетом уточнения требований в порядке ст. 49 АПК РФ, принятых арбитражным судом, и определения Арбитражного суда Московской области от 25.02.2009 г. об объединении дел N А41-28688/09 и N А41-28666/09 в одно производство для их совместного рассмотрения) к обществу с ограниченной ответственностью "РемСтройМонтаж-ХХI" (далее - ООО "РемСтройМонтаж-ХХI") о расторжении государственных контрактов:

- от 19 ноября 2007 г. N 188 на выполнение работ по строительству водозаборного узла со станцией 2-го подъема с 2 резервуарами 2500 куб.м. каждый на территории Государственного учреждения "Войсковая часть 3111 внутренних войск МВД России" (г. Реутово-3);

- от 01 августа 2008 г. N 229 на поставку и монтаж оборудования водоподготовки для фильтрации воды из артезианских скважин хозяйственно-питьевого назначения, выполнение работ по бурению дополнительной скважины глубиной 195 метров и реконструкции входов овощного склада на объекте: "Строительство водозаборного узла со станцией 2-го подъема с 2 резервуарами 2500 куб.м. каждый на территории Государственного учреждения "Войсковая часть 3111 внутренних войск МВД России" (г. Реутово-3) (т. 1 л.д. 5-8).

ООО "РемСтройМонтаж-ХХI" обратилось со встречным иском о взыскании с Войсковой части 3111 внутренних войск МВД России задолженности за выполненные работы в общей сумме 13 247 001 руб. 97 коп.:

- по государственному контракту от 01 августа 2008 г. N 229 в размере 11 697 380 руб. 90 коп.;

- по государственному контракту от 19 ноября 2007 г. N 188 - стоимость материалов в размере 1 549 621 руб. 07 коп. (т.1 л.д. 104).

Встречный иск принят к совместному рассмотрению с первоначальным исковым заявлением.

В качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, к участию в деле привлечено Главное командование внутренних войск МВД России.

Решением Арбитражного суда Московской области N А41-28688/09 от 25.03.2013 г исковое заявление Войсковой части 3111 внутренних войск МВД России удовлетворено.

Расторгнуты государственные контракты:

- от 19 ноября 2007 г. N 188 на выполнение работ по строительству водозаборного узла со станцией 2-го подъема с 2 резервуарами 2500 куб.м. каждый на территории Государственного учреждения "Войсковая часть 3111 внутренних войск МВД России" (г. Реутово-3);

- от 01 августа 2008 г. N 229 на поставку и монтаж оборудования водоподготовки для фильтрации воды из артезианских скважин хозяйственно-питьевого назначения, выполнение работ по бурению дополнительной скважины глубиной 195 метров и реконструкции входов овощного склада на объекте: "Строительство водозаборного узла со станцией 2-го подъема с 2 резервуарами 2500 куб.м. каждый на территории Государственного учреждения "Войсковая часть 3111 внутренних войск МВД России" (г. Реутово-3).

С ООО "РемСтройМонтаж-ХХI" взыскана в пользу Войсковой части 3111 внутренних войск МВД России государственная пошлина в сумме 4 000 руб.

В удовлетворении встречного искового заявления ООО "РемСтройМонтаж-ХХI" отказано, ООО "РемСтройМонтаж-ХХI" возвращена из федерального бюджета государственная пошлина в сумме 111 803 руб., уплаченная по платежным поручениям от 07.12.2009 г. N 510 и 07.12.2009 г. N 511. Суд первой инстанции постановил перечислить Государственному унитарному предприятию Московской области "МОСОБЛСТРОЙЦНИЛ" с депозитного счета Арбитражного суда Московской области денежные средства, причитающиеся за проведение повторной комиссионной судебной строительно-технической экспертизы, перечисленные ООО "РемСтройМонтаж-ХХI" по платежному поручению от 17.12.2010 г. N 111, в сумме 350 000 руб., а также денежные средства, причитающиеся за проведение дополнительной судебной строительно-технической экспертизы, перечисленные ООО "РемСтройМонтаж-ХХI" по платежному поручению от 21.02.2012 г. N 8, в сумме 130 000 руб., возвратить Войсковой части 3111 внутренних войск МВД России с депозитного счета Арбитражного суда Московской области денежные средства, перечисленные за проведение судебной строительно-технической экспертизы платежным поручением от 19.04.2010 г. N 13744 в сумме 861 840 руб. (т. 18 л.д. 137-154).

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ООО "РемСтройМонтаж-ХХI" обратилось в Десятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда, полагая, что судом не полностью исследованы обстоятельства, имеющие значение для дела, а так же неправильно применены нормы материального и процессуального права (т.19 л.д. 2-4).

ЗАО "Независимая экспертная компания "Росэкспертиза" также обратилось с апелляционной жалобой, в порядке ст. 42 АПК РФ, в которой просит отменить решение суда в части возврата Войсковой части 3111 внутренних войск МВД России с депозитного счета Арбитражного суда Московской области денежные средства, перечисленные за проведение судебной строительно-технической экспертизы по платежным поручением от 19.04.2010 г. N 13744 в сумме 861 840 руб. и принять новый судебный акт о выплате вознаграждения за проведенную экспертизу.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представители ЗАО "Независимая экспертная компания "Росэкспертиза" доводы, изложенные в своей апелляционной жалобе поддержали в полном объеме, против доводов жалобы ООО "РемСтройМонтаж-XXI" - возражали. Просили решение суда первой инстанции отменить в части возврата Войсковой части 3111 внутренних войск МВД России с депозитного счета Арбитражного суда Московской области денежных средств, перечисленных за проведение судебной строительно-технической экспертизы платежным поручением от 19.04.2010 г. N 13744 в сумме 861 840 руб., и принять по делу новый судебный акт.

Представители Войсковой части 3111 внутренних войск МВД России возражали против доводов заявителей апелляционных жалоб, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Дело рассмотрено в соответствии со статьями 121-123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителей ответчика и третьего лица, извещенных надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.10aas.arbitr.ru.

Выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела письменные доказательства, арбитражный апелляционный суд, находит апелляционную жалобу ООО "РемСтройМонтаж-XXI" не подлежащей удовлетворению.

Как усматривается из материалов дела, между сторонами спора были заключены государственные контракты, в соответствии с которыми ответчик должен выполнить и сдать истцу работы. Однако, ответчик, как указывает истец в обоснование первоначальных исковых требований, работы в рамках контрактов не выполнил. Указанное обстоятельство и послужило основанием для обращения истца в суд с настоящим иском, поскольку направленные в адрес ответчика претензии последним оставлены без удовлетворения.

При этом, как указывает ООО "РемСтройМонтаж-XXI" во встречном иске работы в рамках контракта выполнены, однако Войсковая часть 3111 внутренних войск МВД России уклоняется от выполнения своих обязательств по приемке и оплате выполненных работ.

Удовлетворяя первоначальные требования, суд первой инстанции исходил из того, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями договора.

Отказывая в удовлетворении встречного иска, суд первой инстанции исходил из того, что ответчиком не представлено доказательств выполнения им работ по государственным контрактам от 19.11.2007 г. N 188 и от 01.08.2008 г. N 229 на сумму, превышающую фактически перечисленные денежные средства (по Государственному контракту от 19.11.2007 г. N 188 - 112 576 768 руб. 17 коп., по Государственному контракту от 01.08.2008 г. N 229 - 53 672 119 руб.).

Оспаривая решение суда по мотивам, изложенным в апелляционной жалобе, ответчик указывает, что в основу решения суда первой инстанции положены результаты контрольного обмера N 1/В-2009 и 2/В-2009 от 24 июня 2009 г., суд первой инстанции необоснованно отклонил расчеты, проведенные экспертом. Кроме того, как считает ответчик, в решении суда отсутствует мотивировка о непринятии судом первой инстанции иска Ответчика по сумме приобретенных Ответчиком материалов. В результате чего, суд первой инстанции необоснованно отказал во встречном иске, в т.ч. в оплате поставленного оборудования и выполненным работам.

Апелляционный суд не может согласиться с данными доводами заявителя апелляционной жалобы в силу следующего.

Правоотношения, сложившиеся между сторонами на основании спорных государственных контактов, по своей правовой природе являются подрядными, подлежат регулированию общими нормами гражданского права об обязательствах и специальными нормами гл. 37 ГК РФ.

Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями (ст. 309 ГК РФ). Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются (ст. 310 ГК РФ).

В соответствии с п. 1 ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно п. 1 ст. 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда.

В соответствии с ч. 2 ст. 715 ГК РФ если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Как следует из ч. 2 ст. 452 ГК РФ требование об изменении или о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор либо получения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии - в тридцатидневный срок.

В соответствии с п.8 ст.9 ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" N 94-ФЗ от 21.07.2005 г., расторжение контракта допускается исключительно по соглашению сторон или решению суда по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством.

Статьей 715 ГК РФ предусмотрено, что если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда.

Подпункты 17.6., 21.1. контракта предусматривают расторжение контракта при существенном нарушении одной из сторон договорных обязательств.

В силу п.2 ст.450 ГК РФ, по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только:

1) при существенном нарушении договора другой стороной;

2) в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или договором.

Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Согласно ст. 407 ГК РФ обязательство прекращается полностью или частично по основаниям, предусмотренным законом или договором.

В соответствии со ст. 408 ГК РФ, надлежащее исполнение прекращает обязательство.

По смыслу ст. 450 ГК РФ и исходя из п. 2 ст. 53 ГК РФ, расторжение договора допускается в отношении неисполненных обязательств, т.к. правовым последствием и целью расторжения договора является прекращение обязательств сторон.

В соответствии со ст. 425 ГК РФ договор, в котором отсутствует условие о том, что окончание срока действия договора влечет прекращение обязательств сторон по договору, признается действующим до определенного в нем момента окончания исполнения сторонами обязательства.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между истцом (заказчик) и ответчиком (генподрядчик) 19 ноября 2007 г. заключен государственный контракт N 188 на выполнение работ по строительству водозаборного узла со станцией 2-го подъема с 2 резервуарами 2500 куб.м. каждый на территории Государственного учреждения "Войсковая часть 3111 внутренних войск МВД России".

В соответствии с пунктом 3.1. Государственного контракта от 19 ноября 2007 года N 188 срок выполнения работ составляет 6 (шесть) месяцев с даты передачи проектно-сметной документации и строительной площадки по акту.

Проектно-сметная документация передана 3 октября 2007 года (сопроводительное письмо исх. N 14/20-340). Строительная площадка передана и начато производство работ с 25 ноября 2007 года (Акт о приемке выполненных работ КС-2 N 1 от 10 декабря 2007 года).

Таким образом, срок выполнения работ оканчивался 26 мая 2008 года.

В ходе исполнения контракта ответчиком не соблюдался график производства строительно-монтажных работ (приложение N 2 к контракту).

Истцом и ответчиком были продлены сроки выполнения работ до 1 декабря 2009 года, о чем 31 декабря 2008 года заключено дополнительное соглашение к контракту.

Согласно сводно-сметному расчету стоимости строительства (приложение N 1 к контракту), общая стоимость строительства объекта составляет 23 200 210 руб. (в ценах 2001 года, с учетом НДС).

Истцом, согласно представленным актам о приемке выполненных работ КС-2, приняты и оплачены строительно-монтажные работы на сумму 19 661 190 руб. (в ценах 2001 года, с учетом НДС), что в текущих ценах составляет 112 576 768 руб. 17 коп. (справка о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 от 5 марта 2009 года).

В соответствии с пунктом 14.3 контракта, заказчиком проведен контрольный обмер по ранее выполненным и оплаченным работам. При проведении контрольного обмера (акт контрольного обмера N 2/В-2009 от 24 июня 2009 года) выявлено завышение стоимости строительно-монтажных работ, образовавшихся в результате неправильного применения единичных расценок и завышения объемов работ, на сумму 45 825 819 руб. (в текущих ценах), из которых согласовано с ответчиком к снятию с генподрядной организации на сумму 12 902 559 руб. (акты перерасчета стоимости выполненных работ NN 1-3).

Ответчиком не выполнены строительно-монтажные работы по объектам строительства:

- резервуар N 1 на 20 %;

- резервуар N 2 на 60 %;

- насосная станция на 15 %;

- скважины на 10 %;

- иловая площадка на 100 %;

- трансформаторная подстанция, прокладка кабельных линий 10 кВ и 0,4 кВ на 100 %;

- устройство автодорог, внутриплощадочные сети связи на 100 %;

- наружные сети и сооружения водоснабжения, канализации, теплоснабжения и газоснабжения на 100 %;

- вертикальная планировка, благоустройство и озеленение, устройство ограждения, наружное электроосвещение на 100 %.

В соответствии с положениями п. 2 ст. 452 ГК РФ, 30 июня 2009 г. истцом направлено ответчику предложение о расторжении контракта.

1 августа 2008 года истцом (заказчик) и ответчиком (генподрядчик) заключен государственный контракт N 229 на поставку и монтаж оборудования водоподготовки для фильтрации воды из артезианских скважин хозяйственно-питьевого назначения, выполнение работ по бурению дополнительной скважины глубиной 195 метров и реконструкции входов овощного склада на объекте: "Строительство водозаборного узла со станцией 2-го подъема с 2 резервуарами 2500 куб.м. каждый на территории Государственного учреждения "Войсковая часть 3111 внутренних войск МВД России". (т.1 л.д. 9-19).

В соответствии с п. 3.1. Государственного контракта от 1 августа 2008 года N 229, срок выполнения работ определен с 31 июля 2008 года по 30 октября 2008 года.

Несмотря на своевременное и полное выполнение заказчиком своих обязательств по финансированию контракта (на 4 августа 2008 года оплачено 53 762 119 рублей (справка о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 4 августа 2008 года)), ответчиком обязательства по контракту в установленный срок не выполнены.

Истцом и ответчиком были продлены сроки выполнения работ до 1 декабря 2009 года, о чем 31 декабря 2008 года заключено дополнительное соглашение к контракту.

Согласно п. 14.3 контракта заказчиком проведен контрольный обмер по ранее выполненным и оплаченным работам. При проведении контрольного обмера (акт контрольного обмера N 1/В-2009 от 24 июня 2009 года) выявлено завышение стоимости строительно-монтажных работ, образовавшихся в результате завышения объемов работ, на сумму 40 779 482 рубля, подлежащих снятию с генподрядной (акт перерасчета стоимости выполненных работ за 2007-2008 годы по монтажу оборудования по водоподготовке от 24 июня 2009 года).

По мнению истца, на момент подачи искового заявления, ответчик только обозначал свое присутствие на объекте строительства (с августа 2008 года акты о приемке выполненных работ не представлялись), выполнял работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становилось явно невозможным: оборудование водоподготовки не было смонтировано, работы были выполнены только на 20 процентов, кроме того, ответчиком не соблюдались требования по качеству работ и материалов (оборудования).

В соответствии с п. 4 ст. 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации при приостановлении работ более чем на шесть месяцев необходима консервация объекта капитального строительства, что повлечет расходование дополнительных средств федерального бюджета по вине ответчика.

Указанные нарушения, допущенные ответчиком при исполнении условий контракта, являются для истца существенными.

Ссылки ответчика на невыполнение истцом обязанностей по своевременному финансированию строительства объекта не соответствуют действительности: так сумму, согласованную к снятию с ответчика, образовавшуюся в результате завышения стоимости строительно-монтажных работ, в размере 40 779 482 руб. он до сих пор не выработал.

Не смотря на то, что ввод в эксплуатацию "Водозаборного узла со станцией второго подъема с двумя резервуарами по 2500 м3 каждый" определен 30.10.2008 г., объект в эксплуатацию ООО "РемСтройМонтаж XXI" введен не был.

В соответствии с требованиями п. 2 ст. 452 ГК РФ, 30 июня 2009 года истцом направлено ответчику предложение о расторжение контракта.

По ходатайству истца судом в порядке ст. 82 АПК РФ была назначена судебная строительно-техническая экспертиза. Проведение экспертизы судом поручено эксперту ЗАО "Независимая экспертная компания "Росэкспертиза" Цховребову Ш.Н. Соответствующий отчет от 08.07.2010 г. N 34-10 был представлен в суд.

Суд первой инстанции не принял отчет в качестве допустимого доказательства в связи с наличием существенных процессуальных нарушений при производстве экспертизы.

Определением от 27.12.2010 г. по делу была назначена повторная комиссионная судебная строительно-техническая экспертиза, на разрешение которой поставлены вопросы:

1) Каков был объем фактически выполненных ООО "РемСтройМонтаж-ХХI" работ по строительству водозаборного узла, согласно условиям государственного контракта от 19.11.2007 г. N 188 и соответствует ли установленный экспертизой объем фактически выполненных работ объемам работ, отраженным в актах приемки выполненных работ?

2) Какова была стоимость фактически выполненных ООО "РемСтройМонтаж-ХХI" работ по строительству водозаборного узла, согласно условиям государственного контракта от 19.11.2007 г. N 188 (с учетом приложения N 1 к контракту, в базовых ценах 2001 года и в текущих ценах на период составления актов по форме КС-2 ООО "РемСтройМонтаж-ХХI")?

3) Каковы были объемы и стоимость фактически выполненных ООО "РемСтройМонтаж-ХХI" дополнительных работ по строительству водозаборного узла, не предусмотренных условиям государственного контракта от 19.11.2007 г. N 188 (с учетом приложения N 1 к контракту, в базовых ценах 2001 года и в текущих ценах на период выполнения работ)?

4) Каков был объем фактически выполненных ООО "РемСтройМонтаж-ХХI" работ по строительству водозаборного узла, поставленного и смонтированного оборудования, согласно условиям государственного контракта от 01.08.2008 г. N 229 и соответствовал ли установленный экспертизой объем фактически выполненных работ, поставленного и смонтированного оборудования объемам, отраженным в актах приемки выполненных работ?

5) Какова была стоимость фактически выполненных ООО "РемСтройМонтаж-ХХI" работ по строительству водозаборного узла, поставленного и смонтированного оборудования, согласно условиям государственного контракта от 01.08.2008 г. N 229?

6) Каковы были объемы и стоимость фактически выполненных ООО "РемСтройМонтаж-ХХI" дополнительных работ по строительству водозаборного узла, поставленного и смонтированного оборудования, не предусмотренных условиям государственного контракта от 01.08.2008 г. N 229?

Проведение экспертизы было поручено экспертам Государственного унитарного предприятия Московской области "МОСОБЛСТРОЙЦНИЛ" Баранову А.А. и Сидоренко А.И.

Экспертами в материалы дела было представлено заключение от 15.04.2011 г. N 0094/04-11, в котором даны ответы на поставленные судом вопросы.

Вопрос N 1. Объем фактически выполненных ООО "РемСтройМонтаж XXI" работ по строительству водозаборного узла, согласно условиям Государственного контракта от 19.11.2007 г. N 188 установленный экспертизой соответствует таблице выполненных объемов. Экспертизой установлено, что не во всех актах приемки объемов выполненных работ есть соответствие объемам фактически выполненных работ, не выполненные объемы в денежном выражении следующие:

- Акт N 1 с 15.04-30.04.2008

Монтаж оборудования скважины N 3 на 195 м. 2 524 053,54 руб.

- Акт N 2 с 15.04-30.04.2008

Монтаж оборудования скважины N 1 на 300 м. 3 024 273,67 руб.

- Акт N б/н

Монтаж оборудования скважины N 4 на 195 м. 2 049 455,93 руб.

- Акт N 6 за август 2008

Монтаж оборудования скважины N 2 на 300 м. 4 228 345,27 руб.

- Акт N 1 с 01.12.08-30.12.08

Насосная станция 2 подъема. 1 518 359,89 руб.

- Акт N б/н от 30.11.2009

Резервуары 1 и 2 235 484,47 руб.

- Акт N б/н от 30.11.2009

Резервуар N 1 986 663,61 руб.

- Акт N б/н от 30.11.2009

Резервуар N 2 1 03 8 061,26 руб.

- Всего снято по актам 15 604 697,65 руб.

Вопрос N 2. Стоимость фактически выполненных ООО "РемСтройМонтаж XXI" работ по строительству водозаборного узла, согласно условиям государственного контракта от 19.11.2007 г. N 188 (с учетом приложения N 1 на сумму 23 200 210,00 руб.) к контракту в текущих ценах на период составления актов по форме КС-2 составляет: 119 219 241,00 руб.; в ценах 2001 года составляет: 21 036 918,00 руб.

Вопрос N 3. Стоимость фактически выполненных ООО "РемСтройМонтаж XXI" дополнительных работ по строительству водозаборного узла, не предусмотренных условиям государственного контракта от 19.11.2007 N188 (с учетом приложения N1) к контракту в базовых ценах 2001 года и в текущих ценах на период выполнения работ) - не имеется.

Вопрос N 4. Объем фактически выполненных ООО "РемСтройМонтаж XXI" работ по строительству водозаборного узла, согласно условиям Государственного контракта от 01.08.2008 г. N 229 установленный экспертизой соответствует таблице выполненных объемов.

Экспертизой установлено, что не во всех актах приемки объемов выполненных работ по монтажу оборудования есть соответствие объемам фактически выполненных работ, не выполненные объемы по монтажу оборудования в денежном выражении следующие:

- Акт N 1 с 15.04-30.04.2008

Монтаж оборудования скважины N 3 на 195 м. 2 524 053,54 руб.

- Акт N 2 с 15.04-30.04.2008

Монтаж оборудования скважины N 1 на 300 м. 3 024 273,67 руб.

- Акт N б/н

Монтаж оборудования скважины N 4 на 195 м. 2 049 455,93 руб.

- Акт N 6 за август 2008

Монтаж оборудования скважины N 2 на 300 м. 4 228 345,27 руб.

Итого: 11 826 128,41 руб.

Вопрос N 5. Стоимость фактически выполненных ООО "РемСтройМонтаж XXI" работ по строительству водозаборного узла поставленного и смонтированного оборудования, согласно условиям государственного контракта от 01.08.200 г. N 229 составляет: 69 277 574,02 руб.

Вопрос N 6. Объемы и стоимость фактически выполненных ООО "РемСтройМонтаж XXI" дополнительных работ по строительству водозаборного узла и смонтированного оборудования, не предусмотренных условиям государственного контракта от 01.08.2008 г. N 229 - не имеется.

Всего стоимость СМР и оборудования составляет: 188 496 815 руб.

В материалы дела также представлены письменные ответы на вопросы по существу проведенной экспертизы.

Таким образом, суд первой инстанции, признав что указанные нарушения, допущенные ответчиком при исполнении условий контракта, являются для истца существенными, обоснованно удовлетворил требования истца о расторжении государственных контрактов.

Апелляционный суд также находит обоснованным отказ в удовлетворении встречного иска.

Предметом встречного иска является о взыскании с истца задолженности за выполненные работы, с учетом стоимости материалов, в общей сумме 13 247 001 руб. 97 коп.:

- по государственному контракту от 01 августа 2008 г. N 229 в размере 11 697 380 руб. 90 коп.;

- по государственному контракту от 19 ноября 2007 г. N 188 - стоимость материалов в размере 1 549 621 руб. 07 коп.

Согласно ст. 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда

В соответствии со ст. 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Согласно ст. 717 ГК РФ, заказчик обязан оплатить подрядчику выполненные работы и возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда при отказе от исполнения договора.

В соответствии с п. 4 ст. 753 ГК РФ, сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Согласно правовой позиции, изложенной в пунктах 12 и 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему, стоимости работ и их качеству

Как установлено судом и не оспаривается сторонами, общая сумма денежных средств, выплаченных истцом ответчику, составила:

- по государственному контракту от 19 ноября 2007 г. N 188 - 112 576 768 руб. 17 коп.;

- по государственному контракту от 01 августа 2008 г. N 229 - 53 672 119 руб.

Таким образом, по мнению ответчика суммы, подлежащие взысканию с истца, представляют разницу между указанными выше уплаченными денежными средствами и стоимостью фактически выполненных работ с учетом условий государственных контрактов.

Судом первой инстанции по ходатайству ООО "РемСтройМонтаж-ХХI" была назначена дополнительная судебная строительно-техническая экспертиза, на разрешение которой поставлены вопросы:

1) Какова стоимость фактически выполненных работ согласно условиям государственных контрактов от 19.11.2007 г. N 188 и от 01.08.2008 г. N 229 в текущем уровне цен на момент их выполнения ООО "РемСтройМонтаж XXI", с учетом правильности применения, в том числе:

- единичных расценок ФЕР;

- индексов пересчета в текущий уровень цен;

- понижающих коэффициентов;

- коэффициентов применяемых при особых условия производства работ;

- норм накладных расходов и сметной прибыли;

- лимитированных затрат?

2) Каковы фактические объемы скрытых выполненных работ и их стоимость в текущем уровне цен на момент их выполнения ООО "РемСтройМонтаж XXI": по бурению скважин, тампонажа, цементации затрубного пространства и количества обсадных труб в соответствии с исполнительной документацией?

3) Какова сумма снижения начальной цены Государственного контракта от 19.11.2007 г. N 188 на основании результатов открытого конкурса и приложения N 1, являющегося неотъемлемой частью Государственного контракта в текущем уровне цен на момент выполнения работ ООО "РемСтройМонтаж XXI", и учтена ли она при взаиморасчетах между заказчиком и подрядной организацией?

4) На какую сумму в акты приемки выполненных работ включены работы по устройству водоотлива? Предусмотрены ли работы по водоотливу проектно-сметной документацией? Имелись ли основания для выполнения указанных работ, если уровень грунтовых вод по проектным данным находился ниже уровня отметки залегания фундаментных сооружений?

Проведение данной экспертизы было поручено эксперту Государственного унитарного предприятия Московской области "МОСОБЛСТРОЙЦНИЛ" Баранову А.А.

Экспертом в материалы дела было представлено заключение от 28.08.2012 г. N 3-2-20052-12 по результатам дополнительной судебной строительно-технической экспертизы, в котором даны следующие ответы на поставленные вопросы:

По вопросу N 1. Стоимость фактически выполненных работ согласно условиям государственных контрактов от 19.11.2007 г. N 188 и от 01.08.2008 г. N 229 в текущем уровне цен на момент их выполнения ООО "РемСтройМонтаж XXI" с учетом рыночной стоимости материалов составляет 169 166 188 руб. 26 коп.

По вопросу N 2. Фактические объемы скрытых выполненных работ и их стоимость в текущем уровне цен на момент их выполнения 000 "РемСтройМонтаж XXI": по бурению скважин, тампонажу, цементации затрубного пространства и количество обсадных труб в соответствии с исполнительной документацией отражены в актах на скрытые работы и в целом соответствуют паспортам на скважины, представленных в материалах дела. Стоимость данных работ составляет 42 769 647 руб. 77 коп.

По вопросу N 3. Сумма снижения начальной цены Государственного контракта от 19.11.2007 г. N 188 на основании результатов открытого конкурса и приложения N 1, являющегося неотъемлемой частью Государственного контракта в ценах 2001 года составляет 6 236 610 (шесть миллионов двести тридцать шесть тысяч шестьсот десять) рублей. Для вычисления суммы снижения начальной цены Государственного контракта от 19.11.2007 г. N 188 применены индексы изменения сметной стоимости строительно-монтажных работ рекомендуемые к применению Минрегион России в IV квартале 2008 года (письмо Минрегион России от 14 октября 2008 г. N 26064-СК/08). Указанные индексы разработаны ФГУ "Федеральный центр ценообразования в строительстве и промышленности строительных материалов", ОАО "ЦЕНТРИНВЕСТпроект", ОАО "ПНИИС" с использованием данных государственной статистики и отчетных данных региональных органов по ценообразованию в строительстве за III квартал 2008 года с учетом прогнозного уровня инфляции. Индексы предназначены для укрупненных расчетов стоимости строительства базисно-индексным методом, формирования начальной цены при подготовке конкурсной документации и общеэкономических расчетов в инвестиционной сфере для объектов капитального строительства, финансирование которых осуществляется с привлечением средств федерального бюджета.

Сумма снижения начальной цены Государственного контракта от 19.11.2007 г. N 188 на основании результатов открытого конкурса и приложения N 1, являющегося неотъемлемой частью Государственного контракта в ценах IV квартала 2008 года составляет 40 912 161 руб. 60 коп.

Данная сумма не может быть учтена при взаиморасчетах между заказчиком и подрядной организацией. Данная сумма не применима к расчету стоимости работ, выполненных ООО "РемСтройМонтаж XXI", так как работы полностью не завершены.

По вопросу N 4. Работы по устройству водоотлива включены в акты приемки выполненных работ на сумму 848 612 руб. 13 коп.

Данные работы предусмотрены проектной документацией, а именно:

1. Альбом "Насосная станция 2 подъема". Архитектурно-строительная часть КЖ. Лист 2. (План котлована).

2. Альбом "Павильоны над скважинами 58.2 и 58.4" Строительная часть. Марка АС. Лист 1.

3. Альбом "Павильоны над скважинами 58.1 и 58.3" Строительная часть. Марка АС. Лист 1.

Альбом "Резервуар запаса воды N 2" Строительная часть марки КЖ. Лист 1.

Для выполнения работ по водоотливу имелись основания.

По результатам изучения указанных заключений истцом подготовлены возражения на заключение дополнительной судебной строительно-технической экспертизы и в судебном заседании произведены опросы эксперта Баранова А.А.

В частности истец указывает, что экспертом, в нарушение п. 2.3 Государственного контракта от 19.11.2007 г. N 188 в актах о приемке выполненных работ включены работы, не предусмотренные проектно-сметной документацией, не оформленные дополнительным соглашением, также им не сделано мотивированного обоснования о включении данных работ в расчеты.

Общая стоимость дополнительных работ, не учтенных государственным контрактом от 19.11.2007 г. N 188, подтвержденная экспертом составляет 4 070 597 руб. 26 коп.

Согласно п. 2.3 Государственного контракта от 19.11.2007 г. N 188, изменение общей стоимости работ по контракту должно быть оформлено в качестве дополнения к контракту.

Дополнительные работы были подтверждены экспертом в соответствии с актами о приемке выполненных работ, а именно:

- обследование скважины 195 м акт от 31.05.2008 г. N 1 на сумму 43 831,41 руб.;

- тампонаж скважины 168 м акт от 31.05.2008 г. N 2 на сумму 1 690 567,36 руб.;

- реагентная обработка скважины 195 акт за май 2008 г. N 3 на сумму 815 565,04 руб.;

- водоотвод акт за июнь 2008 г. N 1 на сумму 429 823,26 руб.;

- водоотвод акт от 31.08.2008 г. N 8 на сумму 110 168,72 руб.;

- водоотвод насосной станции и резервуара акт за май 2008 г. N 5 на сумму 193 918,76 руб.;

- автодорога к овощехранилищу акт за сентябрь 2008 г. N 2 на сумму 717 555,09 руб.;

- водоотвод-овощехранилище акт от 31.07.2008 г. N 3 на сумму 69 167,62 руб.

Подрядчик о необходимости выполнения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, не сообщил заказчику, а произвел их без согласия последнего и включил в акты о приемке выполненных работ наряду с работами, выполненными в соответствии с государственным контрактом.

Поскольку генподрядчиком была нарушена обязанность, предусмотренная п. 3 ст. 743 ГК РФ и п.5.1.2 Государственного контракта от 19.11.2007 г. N 188, он не вправе требовать от заказчика оплаты дополнительных работ и в том случае, если акт о приемке выполненных строительно-монтажных работ подписан представителем заказчика, так как этот акт подтверждает лишь факт выполнения генподрядчиком работ, а не согласие заказчика на оплату дополнительных работ (Согласно п. 10 приложения к информационному письму от 24.01.2000 г. N51 Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации).

Следовательно, не подлежит включению в перечень работ, подлежащих оплате, общая стоимость дополнительных работ, не учтенных государственным контрактом от 19.11.2007 г. N 188, в размере 4 070 597 руб. 26 коп.

На основании вышеизложенного, а также с учетом ответов на вопросы эксперта расчет фактической стоимости выполненных работ по Государственному контракту от 19.11.2007 г. N 188, по данным истца, составляет:

111 657 282,90 - (2 724 967,56 + 7 607 052,95 + 8 074 372,48 + 2 862 505,58 + 3 313 288,32 + 4 756 036,19 + 804 237 + 4 070 597,26 + 6 613 860,41 + 6 400 246,65) = 47 227 164 руб. 40 коп. - сумма завышения без учета коэффициента снижения;

2) 111 657 282,90 - 47 227 164,40 = 64 430 118 руб. 50 коп. - сумма фактически выполненных работ без учета коэффициента снижения;

3) 64 430 118,50 х 0,2119 = 13 652 742 руб. 11 коп. - сумма переплаты из-за не принятого коэффициента снижения;

4) 64 430 118,50 - 13 652 742,11 = 50 777 376 руб. 39 коп. - стоимость фактически выполненных работ.

Применительно к Государственному контракту от 01.08.2008 г. N 229, истец указывает, что в Акт о приемке выполненных работ позицию 9 эксперт необоснованно включает работу по устройству перемычек объемом 12,16 м3., данная работа генподрядчиком не выполнялась. В позицию 10 эксперт необоснованно включает работу по кладке стен кирпичных объемом 36,5м3 фактически генподрядчиком выполнено 12,37 м3. В позицию 12 эксперт необоснованно включает разборку железобетонных конструкций объемом 26 м3 без подтверждающих документов, а именно: исполнительной схемы и "Акта на демонтаж", подписанных генподрядчиком и заказчиком. В поз. 19 и поз. 20 эксперт необоснованно включает работу по разборке и устройству дорожных покрытий из железобетонных плит, данная работа генподрядчиком не выполнялась. В поз. 23 эксперт необоснованно включает работу по установке блоков стен подвалов 64 шт., фактически генподрядчиком выполнено 16 шт.

В результате стоимость фактически выполненных работ по переносу ворот овощехранилища составляет (1 501 604,01 руб. - 1 010 124,31 руб. = 491 479 руб. 70 коп.) Завышение стоимости работ в данном акте о приемке выполненных работ по выполненному экспертом заключению составляет 1 010 124 руб. 31 коп.

На основании вышеизложенного, а также с учетом ответов на вопросы эксперта расчет фактической стоимости выполненных работ по Государственному контракту от 01.08.2008 г. N 229 составляет: 57 508 905,36 руб. - 25 053 650,93 руб. = 32 455 254 руб. 43 коп. - фактическая стоимость выполненных работ.

Из актов сверок взаиморасчетов за выполненные строительно-монтажные работы усматривается, что, что последняя оплата по Государственному контракту от 19.11.2007 г. N 188 и от 01.08.2008 г. N 229 была проведена на основании акта сверки взаиморасчетов от 30.06.2009 г. 10.03.2009 г. за работы, выполненные в декабре 2008 г. и по Государственному контракту от 01.08.2008 г. N229 была проведена на основании акта сверки взаиморасчетов от 01.09.2009 г. 07.08.2008 г. за работы, выполненные в августе 2008 г.

Исследовав доводы сторон, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что правовая позиция ответчика, применительно к данному эпизоду является обоснованной, вместе с тем, ответчиком в материалы дела не представлены относимые и допустимые доказательства фактической передачи и монтажа оборудования водоподготовки в объеме, установленном договором, а также предоставления необходимой технической документации.

Как обоснованно указал суд первой инстанции, представленный в материалы акт (без номера, без даты) допустимым доказательством не является, поскольку из него невозможно сделать вывод о перечне оборудования (Приложение N 1 к нему отсутствует), а также о передаче сопутствующей технической документации (технических паспортов на оборудование завода-изготовителя и сертификатов соответствия).

Суд первой инстанции, исследовав в полном объеме и оценив в совокупности и взаимосвязи представленные в материалы дела доказательства, результаты проведенного опроса эксперта обоснованно указал, что ответчиком не представлено доказательств выполнения им работ по государственным контрактам от 19.11.2007 г. N 188 и от 01.08.2008 г. N 229 на сумму, превышающую фактически перечисленные денежные средства (по Государственному контракту от 19.11.2007 г. N 188 - 112 576 768 руб. 17 коп., по Государственному контракту от 01.08.2008 г. N 229 - 53 672 119 руб.).

А также принял во внимание, что итоговые объем и стоимость фактически выполненных работ по указанным контрактам, применительно к оценке наличия и размера задолженности ответчика перед истцом по результатам их исполнения подлежат установлению в рамках рассмотрения Арбитражным судом Московской области дела N А41-57556/12 по исковому заявлению Государственное учреждение Войсковая часть 3111 внутренних войск МВД России к ООО "РемСтройМонтаж-ХХI" о взыскании задолженности по государственному контракту N 188 от 19 ноября 2007 года в размере 45 825 819 руб., задолженности по государственному контракту N 229 от 01 августа 2008 года в сумме 40 779 482 руб., а также штрафных санкций за нарушение сроков исполнения обязательства.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении требований по встречному иску.

Апелляционный суд не принимает доводы заявителя апелляционной жаобы, что в основу решения суда положены результаты контрольного обмера N 1/В-2009 и 2/В-2009 от 24 июня 2009 г.

В рамках рассмотрения арбитражного дела судом первой инстанции были назначены судебная строительно- техническая экспертиза (проведена экспертом ЗАО "Независимая экспертная компания "Росэкспертиза" Цховребовым Ш.Н.), повторная комиссионная судебная строительно-техническая и дополнительная судебная строительно- техническая экспертизы (проведены экспертами Государственного унитарного предприятия Московской области "МОСОБЛСТРОЙЦНИЛ" Барановым А.А. и Сидоренко А.И.).

В основу решения суда первой инстанции положены не акты контрольных обмеров, а заключения повторной и дополнительной судебной строительно-технической экспертиз, исполненные экспертами государственного унитарного предприятия Московской области "МОСОБЛСТРОЙЦНИЛ", а также замечания специалиста войсковой части 3111 на указанные заключения повторной и дополнительной судебной строительно- технической экспертиз.

Апелляционный суд отклоняет доводы заявителя жалобы о том, что суд первой инстанции необоснованно отклонил расчеты, проведенные экспертом.

Суд первой инстанции положил в основу своего решения расчеты эксперта А.А. Баранова с учетом замечаний специалиста войсковой части 3111.

В суде первой инстанции во время допроса, эксперт Баранов А.А. согласился со всеми замечаниями, предъявленными к его экспертизе, и подтвердил их обоснованность.

По этим же основаниям, апелляционный суд отклоняет доводы ответчика о том, в решении суда отсутствует мотивировка о непринятии судом первой инстанции иска Ответчика по сумме приобретенных Ответчиком материалов, в результате чего, суд первой инстанции необоснованно отказал во встречном иске, в т.ч. в оплате поставленного оборудования и выполненным работам.

Кроме того, апелляционный суд отмечает, что судом первой инстанции указано краткое изложение заявленных требований и возражений, объяснений, заявлений и ходатайств лиц, участвующих в деле. В мотивировочной части решения приведены фактические обстоятельства дела, установленные арбитражным судом; доказательства, на которых основаны выводы суда об обстоятельствах дела и доводы в пользу принятого решения; мотивы, по которым суд отверг те или иные доказательства, принял или отклонил приведенные в обоснование своих требований и возражений доводы лиц, участвующих в деле; законы и иные нормативные правовые акты, которыми руководствовался суд при принятии решения. Также мотивировочная часть решения содержит обоснование принятых судом решений и обоснования по другим вопросам, указанным в части 5 статьи 170 АПК РФ.

Таким образом, при вынесении решения судом первой инстанции были в полном объеме выяснены обстоятельства, имеющих значение для дела, собранным по делу доказательствам дана надлежащая оценка, нормы материального права применены верно.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда первой инстанции, а лишь выражают несогласие с ними, направлены на переоценку доказательств и фактических обстоятельств дела, исследованных арбитражным судом первой инстанции, не влияют на правильность принятого судом решения, и в соответствии со ст. 270 АПК РФ не могут служить основанием к отмене решения Арбитражного суда Московской области.

Также не подлежит удовлетворению апелляционная жалоба ЗАО "Независимая экспертная компания "Росэкспертиза".

Отказывая в удовлетворении оснований для перечисления ЗАО "Независимая экспертная компания "Росэкспертиза" с депозитного счета Арбитражного суда Московской области вознаграждения в сумме 861 840 руб. Суд первой инстанции указал, что услуги по проведению судебной экспертизы надлежащим образом выполнены не были.

Оспаривая решение суда по мотивам, изложенным в апелляционной жалобе, ЗАО "Независимая экспертная компания "Росэкспертиза" указывает, что суд первой инстанции необоснованно отказал эксперту Цховребову Ш.Н. в выплате вознаграждения. Просит приостановить решение Арбитражного суда Московской области в части возврата Войсковой части 3111 внутренних войск МВД России с депозитного счета Арбитражного суда Московской области денежные средства, перечисленные за проведение судебной строительно-технической экспертизы по платежным поручением от 19.04.2010 г. N 13744 в сумме 861 840 руб.

Правовые основы проведения судебных экспертиз в арбитражном процессе регулируются положениями Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" (далее - Закон N 73-ФЗ).

В соответствии с частью 2 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в заключении эксперта должны быть отражены, в том числе:

- содержание и результаты исследований с указанием примененных методов;

- оценка результатов исследований, выводы по поставленным вопросам и их обоснование;

- иные сведения в соответствии с федеральным законом.

Согласно статье 41 Закона N 73-ФЗ действие указанного Закона распространяется на судебно-экспертную деятельность лиц, не являющихся государственными судебными экспертами.

Указанной статьей предусмотрено, что в соответствии с нормами процессуального законодательства Российской Федерации судебная экспертиза может производиться вне государственных судебно-экспертных учреждений лицами, обладающими специальными знаниями в области науки, техники, искусства или ремесла, но не являющимися государственными судебными экспертами.

На судебно-экспертную деятельность лиц, указанных в части первой настоящей статьи, распространяется действие статей 2, 4, 6 - 8, 16 и 17, части второй статьи 18, статей 24 и 25 настоящего Федерального закона.

В соответствии со статьей 8 Закона N 73-ФЗ эксперт проводит исследования объективно, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме.

Заключение эксперта должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных.

В соответствии со ст. 86 АПК РФ и ст. 25 Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" от 31.05.2001 N 73-ФЗ, на основании проведенных исследований с учетом их результатов эксперт от своего имени или комиссия экспертов дают письменное заключение и подписывают его.

Заключение эксперта должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных.

Требования к содержанию заключения эксперта установлены статьей 25 Закона N 73-ФЗ, согласно которой в заключении эксперта должны быть отражены, в том числе:

- содержание и результаты исследований с указанием примененных методов;

- оценка результатов исследований, обоснование и формулировка выводов по поставленным вопросам.

С учетом требований изложенных выше норм права надлежащим образом выполненное экспертное заключение должно содержать подробное описание проведенных исследований, сделанные в результате этих исследований выводы и ответы на поставленные арбитражным судом вопросы.

Статьей 109 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что денежные суммы, причитающиеся экспертам, выплачиваются по выполнении ими своих обязанностей с депозитного счета арбитражного суда.

Согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 05.04.2011 N 15659/10 по делу N А08-8887/2009-30, выплата вознаграждения эксперту не ставится в зависимость от соответствия или несоответствия экспертного заключения требованиям, предъявленным судом.

Если эксперт выполнил исследование в полном объеме, однако на поставленные вопросы не ответил по не зависящим от него причинам, размер вознаграждения эксперту не может быть уменьшен (пункт 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе".

Арбитражно-процессуальном законодательство не содержит норм, регулирующих вопрос о полном отказе в выплате денежных сумм эксперту (порядок и условия), а также положений о том, как оплачивать работу эксперта, если исследование не было сделано в полном объеме (например, объем фактически проведенного исследования не соответствует объему, установленному судом исходя из поставленных перед экспертом вопросов, или в заключении отсутствуют предусмотренные Законом о судебной экспертизе положения и в этой связи суд лишен возможности проверить обоснованность и достоверность сделанного экспертом вывода, и т.п.). Высший Арбитражный Суд Российской Федерации также не высказывал позиции относительно указанной проблемы.

Как следует из материалов дела по ходатайству истца судом первой инстанции в порядке ст. 82 АПК РФ первоначально была назначена судебная строительно-техническая экспертиза.

Проведение экспертизы судом поручено эксперту ЗАО "Независимая экспертная компания "Росэкспертиза" Цховребову Ш.Н.

Соответствующий отчет от 08.07.2010 г. N 34-10 был представлен в суд первой инстанции.

Согласно части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта оценивается в судебном заседании и исследуется наряду с другими доказательствами по делу.

Суд оценил в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленный отчет и не принял его в качестве надлежащего доказательства в связи с не соблюдением требований к содержанию заключения. А также в связи с наличием существенных процессуальных нарушений при производстве экспертизы а именно:

Согласно абзацу 2 ч. 4 ст. 82 АПК РФ в определении о назначении экспертизы указываются фамилия, имя и отчество эксперта или наименование экспертного учреждения, в котором должна быть проведена экспертиза.

При поручении проведения экспертизы лицу, не являющемуся государственным судебным экспертом, согласно пункту 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", суд в определении о назначении экспертизы указывает фамилию, имя, отчество эксперта, сведения о его образовании, специальности, стаже работы и занимаемой должности. В случае проведения экспертизы в негосударственной экспертной организации судом выясняются сведения, касающиеся профессиональных данных эксперта, в определении о назначении экспертизы указываются наименование негосударственной экспертной организации, а также фамилия, имя, отчество эксперта.

Из содержания материалов дела следует, что в определении о назначении экспертизы указано на проведение судебной экспертизы экспертом ЗАО "Независимая экспертная компания "Росэкспертиза" Цховребову Ш.Н. с разъяснением ему положений Кодекса о проведении экспертизы.

В нарушение ст. 82 АПК РФ экспертом Цховребовым Ш.Н. без согласования с судом к проведению экспертизы были привлечены сторонние лица (Румянцев В.А. и Чекмаев В.Д.).

Таким образом, проведенная экспертиза является комиссионной, что противоречит ст. 84 АПК РФ, в соответствии с которой, комиссионный характер экспертизы определяется арбитражным судом.

Кроме того, стороны были лишены возможности реализовать свои процессуальные права, применительно к экспертам Румянцеву В.А. и Чекмаеву В.Д., в частности, на заявление им отвода в порядке ст. 23 АПК РФ.

Согласно части 5 статьи 55 АПК РФ за дачу заведомо ложного заключения эксперт несет уголовную ответственность, о чем он предупреждается арбитражным судом и дает подписку.

Данные эксперты также не были предупреждены судом об уголовной ответственности по ст. 307 УК РФ, не были исследованы судом сведения об их квалификации (п. 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 г. N 66 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами законодательства об экспертизе").

В соответствии со статьей 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований, - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Поскольку экспертом Цховребову Ш.Н. услуги по проведению судебной экспертизы выполнены ненадлежащим образом с наличием существенных процессуальных нарушений, представленный отчет не соответствует требованиям действующего законодательства и не может быть признан доказательством по делу, у суда первой инстанции отсутствовали правовые основания для выплаты эксперту вознаграждения.

Доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе ЗАО "Независимая экспертная компания "Росэкспертиза", не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются апелляционным судом несостоятельными и не могут служить основанием для отмены оспариваемого решения Арбитражного суда Московской области.

При изложенных обстоятельствах апелляционный суд считает, что выводы суда первой инстанции основаны на полном и всестороннем исследовании материалов дела, при правильном применении норм действующего законодательства.

Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции, сделанных при рассмотрении настоящего спора по существу, апелляционным судом не установлено.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, судом первой инстанции не допущено. Оснований для отмены обжалуемого судебного акта не имеется.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 25 марта 2013 года по делу N А41-28688/09 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Председательствующий

С.В. Боровикова

Судьи

Е.В. Черникова С.К. Ханашевич