Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 июля 2013 г. N 15АП-8630/13

город Ростов-на-Дону

12 июля 2013 г.

дело N А53-36549/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 11 июля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 12 июля 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ереминой О.А.

судей Кузнецова С.А., Чотчаева Б.Т.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Косеевой М.С.

при участии:

от истца - представитель Баширина А.Л. по доверенности;

от ответчика - представитель Беляев И.Б. по доверенности от 10.10.2012;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ТСЖ "Вымпел" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 04.03.2013 по делу N А53-36549/2012

по иску ООО "Строй Сити Групп"

к ответчику - ТСЖ "Вымпел"

о взыскании задолженности и неустойки

принятое в составе судьи Бутенко З.П.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Строй Сити Групп" обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к товариществу собственников жилья "Вымпел" о взыскании задолженности в размере 204895 руб. 81 коп. и пени в размере 238556 руб. 66 коп. (с учетом уменьшения размера исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации - л.д. 45-46).

Решением от 04.03.2013 иск удовлетворен, с ответчика в пользу истца взыскано 204895 руб. 81 коп. задолженности, 238556 руб. 66 коп. неустойки.

Решение мотивировано тем, что истцом выполнены работы по договору подряда N 28 от 27.09.2011. В связи с ненадлежащим исполнением обязательств по оплате работ, к ответчику применена договорная ответственность в виде взыскания неустойки.

Не согласившись с указанным судебным актом, ответчик обжаловал его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность и необоснованность решения, просил его отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что ООО "Строй Сити Групп" избрано подрядной организацией в результате заочного голосования 07.10.2011. По результатам повторного заочного голосования 11.10.2011 избран иной подрядчик - ООО "Южный Торговый Дом". Договор подряда N 28 от 27.09.2011 подписан бывшим председателем товарищества Горбенко В.П. до проведения конкурса. Таким образом, договор заключен в нарушение статьи 174 Гражданского кодекса Российской Федерации и является недействительным, поскольку заключен в отсутствие решения общего собрания членов товарищества. Кроме того, о заключении договора председателю правления товарищества Григорьевой Т.М. не было известно. Истцом не соблюден досудебный порядок урегулирования спора, претензии вручались бывшему председателю товарищества. Заявитель также указал на то, что ответчик не извещался о рассмотрении дела в суде первой инстанции.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель ответчика жалобу поддержал, заявил ходатайства о назначении судебной экспертизы и приостановлении исполнительного производства.

Представитель истца в судебном заседании доводы жалобы не признал.

Изучив материалы дела и заслушав пояснения представителей сторон, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, 27.09.2011 между ТСЖ "Вымпел" (заказчик) и ООО "Строй Сити Групп" (подрядчик) заключен договор подряда N 28 (л.д. 17-20), согласно которому подрядчик обязался выполнить кровельные работы по объекту, расположенному по адресу: 344095, Ростовская область, г. Ростов-на-Дону, ул. Штахановского, 23, корпус 1, в соответствии с заданием заказчика и утвержденной сметой (приложение N 1).

В соответствии с пунктом 2.1 договора стоимость договора в соответствии со сметой составляет 680201 рублей.

Согласно пункту 2.3.1 договора первый платеж производится заказчиком в срок 30.09.2011 в виде авансового платежа в размере 50 % общей стоимости договора и составляет 340100 руб. 50 коп. Окончательный расчет производится заказчиком при условии выполнения работ в полном объеме с соответствующим качеством в следующем порядке: заказчик ежемесячно перечисляет денежные средства на расчетный счет подрядчика в размере 28341 руб. 71 коп., не позднее 10 числа каждого месяца, начиная с даты подписания сторонами акта приема-передачи выполненных работ до даты полного исполнения обязательств по оплате (пункт 2.3.2).

В пункте 8.4 договора установлено, что в случае несоблюдения заказчиком сроков оплаты, предусмотренных настоящим договором по вине заказчика, последний уплачивает подрядчику пеню в размере 1,0 % от неоплаченной в срок суммы за каждый день просрочки.

Между сторонами 30.09.2011 заключено дополнительное соглашение к договору, согласно которому стоимость договора в соответствии со сметой (приложение N 1) составляет 702500 рублей.

Пункт 2.3.1 договора изложен в следующей редакции: "Первый платеж производится заказчиком в срок 27.09.2011 в виде авансового платежа в размере 50 % общей стоимости договора и составляет 351250 рублей".

Согласно пункту 2.3.2 договора в редакции дополнительного соглашения окончательный расчет производится заказчиком при условии выполнения работ в полном объеме с соответствующим качеством в следующем порядке: заказчик ежемесячно перечисляет денежные средства на расчетный счет подрядчика в размере 29270 руб. 83 коп., не позднее 10 числа каждого месяца, начиная с даты подписания сторонами акта приема-передачи выполненных работ до даты полного исполнения обязательств по оплате.

Во исполнение названного договора подрядчик выполнил работы на сумму 702507 руб. 77 коп.

Работы приняты заказчиком по акту о приемке выполненных работ N 37 от 11.12.2011 (л.д. 22-23).

ТСЖ "Вымпел" произвело оплату задолженности в размере 480100 руб. 50 коп.

В связи с неисполнением заказчиком обязательств по оплате выполненных работ в полном объеме, ООО "Строй Сити Групп" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

В силу пункта 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно статье 711 Кодекса, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

По смыслу названных норм основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача ему результата работ подрядчиком.

В соответствии со статьей 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Согласно акту о приемке выполненных работ N 37 от 11.12.2011 подрядчиком выполнены работы по договору подряда N 28 от 27.09.2011 на общую сумму 702507 руб. 77 коп. Акт подписан заказчиком без замечаний и возражений.

ТСЖ "Вымпел" оплатило задолженности частично в размере 480100 руб. 50 коп.

Доказательства, подтверждающие уплату суммы задолженности в полном объеме, в материалы дела не представлены.

В апелляционной жалобе заявитель ссылается на то, что ООО "Строй Сити Групп" избрано подрядной организацией в результате заочного голосования 07.10.2011, по результатам повторного заочного голосования 11.10.2011 избран иной подрядчик - ООО "Южный Торговый Дом".

Заявителем к апелляционной жалобы приложены следующие документы: результаты заочного голосования от 10.10.2011, расписка от 12.10.2011, итоги повторного заочного голосования от 12.10.2011, заявление от 05.06.2012, письмо от 05.10.2011.

Указанные документы не могут быть приняты судом апелляционной инстанции во внимание.

В пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 36 от 28.05.2009 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено, что поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Кодекса повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам. К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств. Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

По смыслу указанных разъяснений следует, что суд апелляционной инстанции не вправе принимать во внимание новые доводы лиц, участвующих в деле, и новые доказательства в случае отсутствия оснований, предусмотренных частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Указанные документы в суде первой инстанции не представлялись, на наличие уважительных причин непредставления документов заявитель не ссылается.

Довод заявителя жалобы о том, что ответчик не извещался о рассмотрении дела в суде первой инстанции, отклоняется судом апелляционной инстанции.

Согласно статье 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса извещаются арбитражным судом о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, о времени и месте судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия путем направления копии судебного акта в порядке, установленном настоящим Кодексом, не позднее чем за пятнадцать дней до начала судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом. Судебное извещение, адресованное юридическому лицу, направляется арбитражным судом по месту нахождения юридического лица. Если иск вытекает из деятельности филиала или представительства юридического лица, такое извещение направляется также по месту нахождения этого филиала или представительства. Место нахождения юридического лица, его филиала или представительства определяется на основании выписки из единого государственного реестра юридических лиц (часть 4 названной статьи).

В соответствии с частью 1 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса считаются извещенными надлежащим образом, если к началу судебного заседания, совершения отдельного процессуального действия арбитражный суд располагает сведениями о получении адресатом копии определения о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, направленной ему в порядке, установленном настоящим Кодексом, или иными доказательствами получения лицами, участвующими в деле, информации о начавшемся судебном процессе. Лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса также считаются извещенными надлежащим образом арбитражным судом, если несмотря на почтовое извещение, адресат не явился за получением копии судебного акта, направленной арбитражным судом в установленном порядке, о чем организация почтовой связи уведомила арбитражный суд либо копия судебного акта не вручена в связи с отсутствием адресата по указанному адресу, о чем организация почтовой связи уведомила арбитражный суд с указанием источника данной информации (пункт 2 и 3 части 4 статьи 123 Кодекса).

Согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц, юридическим адресом ТСЖ "Вымпел" является: г. Ростов-на-Дону, ул. Штахановского, 23, корпус 1.

Как видно из материалов дела, копии определения о принятии искового заявления к производству от 27.12.2012 и определения о назначении дела к судебному разбирательству от 05.02.2013 направлялись ТСЖ "Вымпел" по юридическому адресу общества - г. Ростов-на-Дону, ул. Штахановского, 23, корпус 1.

Почтовые конверты вернулись в суд без вручения, в связи с истечением срока хранения заказной корреспонденции (л.д. 36, 60), что в соответствии с пунктом 2 части 4 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации признается надлежащим уведомлением лица о рассмотрении дела в суде.

Таким образом, ТСЖ "Вымпел" извещалось о рассмотрении дела судом первой инстанции.

Довод заявителя жалобы о том, что договор подряда N 28 от 27.09.2011 подписан бывшим председателем ТСЖ Горбенко В.П. до проведения конкурса, в связи с чем договор заключен в нарушение статьи 174 Гражданского кодекса Российской Федерации и является недействительным, отклоняется судом апелляционной инстанции.

В силу статьи 166 Гражданского кодекса Российской Федерации сделка недействительна по основаниям, установленным настоящим Кодексом, в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка).

В соответствии со статьей 174 Гражданского кодекса Российской Федерации, если полномочия лица на совершение сделки ограничены договором либо полномочия органа юридического лица - его учредительными документами по сравнению с тем, как они определены в доверенности, в законе либо как они могут считаться очевидными из обстановки, в которой совершается сделка, и при ее совершении такое лицо или орган вышли за пределы этих ограничений, сделка может быть признана судом недействительной по иску лица, в интересах которого установлены ограничения, лишь в случаях, когда будет доказано, что другая сторона в сделке знала или заведомо должна была знать об указанных ограничениях.

Таким образом, сделка, совершенная представителем с превышением полномочий является оспоримой, договор и дополнительные соглашения к нему в установленном порядке заявителем жалобы не оспорены.

Довод заявителя жалобы о том, что о заключении договора председателю правления ТСЖ "Вымпел" Григорьевой Т.М. не было известно, подлежит отклонению судом апелляционной инстанции на основании следующего.

На момент заключения договора и приемки работ председателем ТСЖ "Вымпел" являлась Горбенко В.П., сведения о том, что председателем товарищества избрана Григорьева Т.М., внесены в Единый государственный реестр юридических лиц 27.04.2012.

Нарушение порядка передачи документации от прежнего председателя товарищества вновь избранному не является основанием для освобождения должника от обязательств по оплате выполненных работ.

Факт выполнения работ по договору подряда N 28 от 27.09.2011 заявитель не отрицает. Возражений по качеству выполнения работ ТСЖ "Вымпел" до подачи иска в суд и в суде первой инстанции не заявлялись.

Истцом также заявлено требование о взыскании неустойки в размере 238556 руб. 56 коп. за периоды с 10.04.2012 по 10.05.2012, с 10.05.2012 по 10.06.2012, с 10.06.2012 по 10.07.2012, с 10.07.2012 по 10.08.2012, с 10.08.2012 по 10.09.2012, с 10.09.2012 по 10.10.2012, с 10.10.2012 по 10.11.2012.

Согласно статье 12 Гражданского кодекса Российской Федерации взыскание неустойки является одним из способов защиты нарушенного гражданского права.

Согласно пункту 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В соответствии с пунктом 8.4 договора в случае несоблюдения заказчиком сроков оплаты, предусмотренных настоящим договором по вине заказчика, последний уплачивает подрядчику пеню в размере 1,0 % от неоплаченной в срок суммы за каждый день просрочки.

Согласно пункту 2.3.2 договора окончательный расчет производится заказчиком при условии выполнения работ в полном объеме с соответствующим качеством в следующем порядке: заказчик ежемесячно перечисляет денежные средства на расчетный счет подрядчика в размере 28341 руб. 71 коп., не позднее 10 числа каждого месяца, начиная с даты подписания сторонами акта приема-передачи выполненных работ до даты полного исполнения обязательств по оплате.

Расчет неустойки проверен судом первой инстанции и признан верным.

В апелляционной жалобе возражений относительно методики начисления неустойки не заявлено, контррасчет неустойки не представлен.

Размер взысканной судом первой инстанции неустойки соразмерен задолженности и не превышает размер возможных убытков, вызванных нарушением обязательства.

Доказательства явной несоразмерности взысканной неустойки ответчиком не представлены.

Заявитель в апелляционной жалобе ссылается на то, что досудебный порядок урегулирования спора истцом не соблюден.

В силу пункта 2 части 1 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что истцом не соблюден претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком, если это предусмотрено федеральным законом или договором.

Досудебный, претензионный порядок разрешения споров служит целям добровольной реализации гражданско-правовых санкций без участия специальных государственных органов. Совершение спорящими сторонами обозначенных действий после нарушения (оспаривания) субъективных прав создает условия для урегулирования возникшей конфликтной ситуации на стадии формирования спора, вследствие чего не возникает необходимость в судебном разрешении данного спора.

Оставляя иск без рассмотрения, суд исходит из реальной возможности погашения конфликта между сторонами при наличии воли сторон к совершению соответствующих действий, направленных на разрешение спора. При наличии доказательств, свидетельствующих о невозможности досудебного урегулирования спора, иск подлежит рассмотрению в суде.

Претензионный порядок урегулирования спора можно признать установленным только в случае, если в договоре определены конкретные требования к форме претензии, а также порядку и срокам ее предъявления и рассмотрения. Иной досудебный порядок можно признать установленным, если договор содержит четкую запись об установлении такого порядка.

В пункте 11.1 спорного договора установлено, что претензионный порядок досудебного урегулирования споров, вытекающих из настоящего договора, является для сторон обязательным. В случае невозможности разрешения разногласий путем переговоров, они решаются в претензионном порядке. Срок ответа не претензию составляет 10 календарных дней с момента получения ее сторон.

Из буквального толкования содержащихся в названных пунктах договора слов и выражений (статья 431 Гражданского кодекса Российской Федерации) не следует, что истец и ответчик установили требования к форме претензии и порядку ее предъявления.

Основания для оставления искового заявления без рассмотрения отсутствуют.

Представителем ответчика в судебном заседании апелляционной инстанции заявлено ходатайство о назначении по делу судебной строительно-технической экспертизы.

В соответствии с частью 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

В соответствии с абзацем 2 пункта 6 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Из материалов дела следует, что в суде первой инстанции ответчик не ходатайствовал о проведении судебной экспертизы для определения объема, качества и стоимости выполненных работ.

Обстоятельства, обусловливающие невозможность заявления такого ходатайства в суде первой инстанции, ответчиком не указаны, доказательства наличия таких обстоятельств не представлены, в связи с чем ходатайство отклонено.

Представителем ответчика также заявлено ходатайство о приостановлении исполнительного производства N 19933/13/30/61, возбужденного 22.04.2013 судебным приставом-исполнителем Сагоян В.А. Первомайского районного отдела судебных приставов г. Ростова-на-Дону УФССП по Ростовской области.

В силу пункта 1 части 2 статьи 39 Федерального закона "Об исполнительном производстве" исполнительное производство приостанавливается в случае оспаривания судебного акта, на основании которого выдан исполнительный лист.

Согласно пункту 18 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", если по истечении срока на подачу апелляционной жалобы судом первой инстанции выдан исполнительный лист на исполнение принятого им решения, а впоследствии суд апелляционной инстанции принимает к производству апелляционную жалобу на это решение, то суд апелляционной инстанции применительно к статье 283 Кодекса со ссылкой на пункт 1 части 2 статьи 39 Закона об исполнительном производстве по ходатайству лица, участвующего в деле, вправе приостановить исполнительное производство, о чем выносится определение.

Поскольку апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит, ходатайство о приостановлении исполнительного производства удовлетворению не подлежит.

При таких условиях, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены или изменения обжалуемого решения.

С учетом изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 04.03.2013 по делу N А53-36549/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Отказать ТСЖ "Вымпел" в приостановлении исполнительного производства N 19933/13/30/61, возбужденного 22.04.2013 судебным приставом-исполнителем Сагоян В.А. Первомайского районного отдела судебных приставов г. Ростова-на-Дону УФССП по Ростовской области.

Взыскать с ТСЖ "Вымпел" (ОГРН 1046166016544, ИНН 6166044356) в доход федерального бюджета 2000 рублей государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Еремина О.А.

Судьи

Кузнецов С.А. Чотчаев Б.Т.