Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 июля 2013 г. N 15АП-7927/13

город Ростов-на-Дону

17 июля 2013 г.

дело N А32-32453/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 16 июля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 июля 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Смотровой Н.Н.

судей О.А. Сулименко, Г.А. Сурмаляна

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Шапкиным П.В.,

при участии:

от заявителя: представитель не явился (уведомление 344002 62 53735 6 вручено 26.06.13г.)

от заинтересованного лица: представитель не явился (уведомление 344002 62 53736 3 возвращено 06.06.13г. за истечением срока хранения)

от третьего лица: представитель не явился (уведомление 344002 62 53737 0 вручено 17.06.13г.)

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Новороссийской таможни

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 22.03.2013 по делу N А32-32453/2012

по заявлению Новороссийской таможне

к заинтересованному лицу общества с ограниченной ответственностью "Спурт"

при участии третьего лица индивидуального предпринимателя Сохацкого И.В.

о привлечении к административной ответственности по ст. 14.10 КоАП РФ,

принятое в составе судьи Меньшиковой О.И.

УСТАНОВИЛ:

Новороссийская таможня (далее - таможня) обратилась в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Спурт" (далее - общество) к административной ответственности по ст. 14.10 КоАП РФ.

Заявление мотивировано тем, что общество при ввозе товара незаконного использовало обозначение, сходное до степени смешения с товарным знаком "GYRO", зарегистрированным по свидетельствам N N 440023 и 445110 за индивидуальным предпринимателем Сохацким Олегом Витальевичем.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечён индивидуальный предприниматель Сохацкий Олег Витальевич (далее - Сохацкий О.В.).

Решением от 22.03.13г. суд привлёк общество к административной ответственности по ст. 14.10 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 30 000 руб. с конфискацией упаковки товара, содержащей незаконное воспроизведение товарного знака, и возвращением обществу товара, не содержащего обозначения "GYRO", изъятого таможней у общества в рамках дела об административном правонарушении. Судебный акт мотивирован наличием в деянии общества предусмотренного ст. 14.10 КоАП РФ состава административного правонарушения и соблюдением таможней процедуры возбуждения в отношении общества дела об административном правонарушении. Вывод о конфискации только упаковки товара с возвращением обществу непосредственно товара без упаковки, мотивирован судом тем, что воспроизведение товарного знака "GYRO" содержится только на упаковке товара и в материалах дела отсутствуют доказательства того, что обозначения, сходные до степени смешения со спорным товарным знаком изображены непосредственно на самом товаре, а так же доказательства невозможности отделения товара от упаковки, без нарушения потребительских свойств товара, в том числе его внешнего вида. При таких обстоятельства, по мнению суда, административная ответственность по ст. 14.10 КоАП РФ неприменима в отношении предметов, не являющихся контрафактными товарами, то есть не содержащих признаков незаконного воспроизведения на них товарного знака, к которым и относится непосредственно товар, ввезенный обществом- игрушки пластиковые и металлические со встроенным двигателем с гироскопом - вертолеты.

Не согласившись с принятым судебным актом в части вывода о возвращении обществу товара, таможня подала в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд апелляционную жалобу с дополнением к ней, в которой просит решение суда первой инстанции изменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объёме, с конфискацией не только упаковки, но и товара, поскольку в данном случае с учётом положений ГОСТ 17527-2003 индивидуальная упаковка и содержащееся в ней изделие является единым товарным объектом, поскольку упаковка не может быть отделена от изделия без нарушения условий, обеспечивающих процесс обращения продукции, и её предназначения по информированию и характеристиках изделия, в связи с чем не могла быть конфискована отдельно от товара. Это в частности признано и самим декларантом, который не задекларировал её отдельно. Приведённая позиция нашла своё подтверждение в определении ВАС РФ от 28.02.13г. N ВАС-16698/12 о передаче в Президиум ВАС РФ дела N А57-11291/2012.

Общество и Сохацкий О.В. отзывов на апелляционную жалобу и возражений против не обжалованной части решения суда не представили.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ.

Участвующие в деле лица своих представителей в судебное заседание не направили, о месте, дате и времени его проведения извещены надлежащим образом, таможней подано ходатайство об отложении рассмотрения апелляционной жалобы в связи с невозможностью обеспечения явки в судебное заседание представителя таможни ввиду удалённого расположения и отчётным периодом.

Рассмотрев ходатайство таможни, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст.ст. 158, 159 АПК РФ, признал его подлежащим отклонению ввиду наличия в материалах дела всех необходимых для рассмотрения апелляционной жалобы доказательств, отсутствием необходимости в опросе представителей участвующих в деле лиц в судебном заседании и отсутствием оснований, при которых отложение судебного заседания является обязательным, и тем, что суд апелляционной инстанции не признавал обязательной явку в судебное заседание представителей кого-либо из участвующих в деле лиц, в том числе - заявителя. Суд апелляционной инстанции полагает, что, учитывая приведённые выше обстоятельства в совокупности, отложение судебного заседания по апелляционной жалобе приведёт к необоснованному затягиванию сроков рассмотрения апелляционной жалобе и волоките.

Основываясь на изложенном и руководствуясь ч.3 ст. 156 АПК РФ судебное заседание по апелляционной жалобе проводится судом в отсутствие представителей участвующих в деле лиц.

В связи с тем, что таможня обжалует решение суда первой инстанции в части и другие участвующие в деле лица не заявили возражений против необжалованной таможней части решения, суд апелляционной инстанции на основании ч.5 ст. 268 АПК РФ проверяет законность и обоснованность решения суда первой инстанции только в обжалованной таможней части - в части вывода о конфискации только упаковки товара, содержащей незаконное воспроизведение товарного знака, без самого товара, и с возвращением обществу товара, не содержащего обозначения "GYRO", изъятого таможней у общества в рамках дела об административном правонарушении.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, оценив доводы апелляционных жалоб и отзыва на них, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции не нашёл достаточных оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда первой инстанции по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 14.12.112г.

между компанией "IS IMPORT & EXPORT LIMITED", Китай и обществом был заключен контракт N RU/91126942/00002, на поставку в адрес общества товаров: игрушки на дистанционном управлении, игрушки на радиоуправлении, игрушки из пластмассы и т.д., указанных в приложениях на каждую партию и являющихся неотъемлемой частью указанного контракта.

27.02.2011 27.02.2011 в порт Новороссийск прибыло судно "JRS CAPELLA", с которого на территорию зоны таможенного контроля ОАО "НУТЭП", расположенной по адресу: 353900, г. Новороссийск, ул. Сухумийское шоссе, 17А, выгружен контейнер N ECMU 4300620 с товаром: "игрушки". Отправителем товара, согласно коносамента от 24.01.2012 N SWW^ 172028, является компания "TS IMPORT & EXPORT LIMITED", Китай, получателем товара - общество

Товар помещён в зону таможенного контроля ОАО "НУТЭП" и зарегистрирован по ДУ N 10317110/280212/10005212 от 28.02.2012.

23.03.2012 в отдел таможенного оформления и таможенного контроля Новороссийского центрального таможенного поста Новороссийской таможни в соответствии со ст.ст. 179, 180, 181, 188 Таможенного кодекса Таможенного союза (далее - ТК ТС) обществом подана ДТ N 10317100/230312/0004111, в которой заявлены сведения о двух товарах:

- товар N 1 - игрушки металлические для детей со встроенным двигателем, код ОКП 963110, вертолеты различных артикулов, с гироскопом на дистанционном управлении, со световым эффектом, и т.д., в количестве 46 грузовых мест, весом брутто 792 кг, весом нетто 647,5 кг, код товара в соответствии с ТН ВЭД ТС 9503007900;

- товар N 2 - игрушки пластмассовые для детей со встроенным двигателем вертолеты и автомобили, различных артикулов, с гироскопом на дистанционном управлении, код ОКП 963310, в количестве 274 грузовых мест, весом брутто 3788,2 кг, весом нетто 3251 кг, код товара в соответствии с ТН ВЭД ТС 9503007500.

28.03.2012, в результате применения мер по минимизации риска (ПР02259, товар N 1 и N2), на основании поручения на досмотр N 10317100/240312/000737, должностным лицом отдела таможенного досмотра Новороссийского центрального таможенного поста Новороссийской таможни Костюченко А.Н., в присутствии ГГТИ ОПСУР Новороссийской таможни Р.Ю. Долгова и представителя грузополучателя А.А. Вертягова проведен таможенный досмотр (АТД N 10317100/280312/000737), в ходе которого установлено, что в контейнере N ECMU 4300620, среди прочих товаров находится:

- товар N 1 - игрушки металлические со встроенным двигателем, радиоуправляемые, различных артикулов, в количестве 46 грузовых мест.

- товар N 2 - игрушки пластмассовые со встроенным двигателем, радиоуправляемые, автомобили и вертолеты, различных артикулов, в количестве 274 грузовых места.

Кроме того было установлено, что на моделях вертолетов с артикулами LS-207, LS-208, LS-209, S031G, S032 (товар N 1, 36 грузовых мест, 366 штук) и модель вертолета с артикулом YD-112 (товар N 2, 5 грузовых мест, 120 штук) имеются обозначения товарного знака "GYRO".

- По результатам таможенного досмотра установлено наличие на части изделий товара N 1 и N 2 обозначений, сходных с товарным знаком, зарегистрированным по свидетельствам N N 440023 и 445110, исключительные права на который принадлежат и индивидуальному предпринимателю Сохацкому О.В.

30.03.2012 от правообладателя ИП Сохацкого О.В., поступило заявление (исх. N 30/03 от 30.03.2012), согласно которому следует, что через таможню осуществляется перемещение товарной партии "игрушки металлические со встроенным двигателем, в том числе и вертолеты", произведенных в Китае и имеющих маркировку товарного знака "GYRO", правообладателем которого является ИП Сохацкий О.В., в соответствии со свидетельствами NN 445110 и 440023. Поскольку ИП Сохацкий О.В. никогда не предоставлял обществу исключительного права на указанный товарный знак, а также не давал своего согласия на использование обозначений указанного товарного знака на ввозимых обществом товарах, ИП Сохацкий О.В. считает, что ввезенный обществом товар "игрушки", а именно: вертолеты с имеющимися обозначениями товарного знака "GYRO", и заявленный к таможенному оформлению по ДТ N 10317100/230312/0004111, является контрафактным, а общество осуществило незаконное использование чужого товарного знака, что является административным правонарушением, ответственность за которое предусмотрена ст. 14.10 КоАП РФ.

Согласно свидетельствам N N 445110 и 440023: класс МКТУ (Международный классификатор товаров и услуг) и перечень товаров и/или услуг: 28 - автомобили [игрушки]; бассейны игрушечные; бутылочки с соской для кукол; волчки [игрушки]; головоломки из набора элементов для составления картины; дельтапланы; диски [игрушки]; домики для кукол; елки новогодние искусственные; змеи бумажные; игра с пиньятами; игрушки; игрушки для домашних животных; игрушки плюшевые; игрушки с подвижными частями или передвижные; игрушки с сюрпризом для розыгрышей;игры автоматические без использования телевизионных приемников; игры в фанты; игры настольные; игры с кольцами; игры; калейдоскопы; камеры для мячей для игр; карты игральные; качалки-лошади [игрушки]; качели; колокольчики для новогодних елок; комнаты для кукол; конструктор; конфетти; конфеты-хлопушки; кровати для кукол; кубики; куклы; ласты для плавания; маски карнавальные; маски театральные; модели транспортных средств уменьшенные;мячи для игры; одежда для кукол; пазлы; парапланы; пистолеты игрушечные; пистолеты пневматические [игрушки]; пистоны [игрушки]; пистоны для игрушечных пистолетов; погремушки; подковы для игр; подсвечники для новогодних елок; подставки для новогодних елок; приспособления для намотки веревок для бумажных змеев; приспособления для пускания мыльных пузырей [игрушки]; ракетки; самокаты [игрушки]; сачки для бабочек; триктрак [игра]; украшения для новогодних елок [за исключением электрических лампочек, свечей и кондитерских изделий]; устройства для электронных игр [за исключением устройств с обязательным использованием телевизионных приемников]; фишки для игр; шарики для игр; шары для игр; шары со снежинками; шахматы; шашки.

28.04.2012 старшим государственным таможенным инспектором ОКИ ЭКС -филиала ЦЭКТУ (г. Ростов-на-Дону) Л.А. Ермаковой, на основании запроса таможни от 12.04.2012 N 21-34/13119, проведено исследование обозначений, размещенных на товарах N1 и N2, задекларированных по ДТ N 10317100/230312/0004111 по фотографиям образцов товара.

По результатам проведенных исследований установлено, что размещенные на упаковках товара N 1 (артикулы N N LS-209, LS-109, S031G, S032G, LS-108) и товара N2 (артикулы NN FX036, S 033G, S301G, S111G, Р700В, Р700, YD-112) обозначения сходны до степени смешения с товарными знаками NN 440023 и 445110, правообладателем которых является ИП Сохацкий О.В., зарегистрированный по адресу: 140070, Московская область, Люберецкий район, пос. Томилино, ул. Гаршина, 9А, корпус 8, квартира 13.

21.05.2012 по данному факту отделом административных расследований таможни в отношении общества возбуждено дело об административном правонарушении N 10317000-297/2012 по ст. 14.10 КоАП РФ.

Протоколом осмотра от 29.05.2012 и протоколом изъятия вещей и документов от 29.05.2012 товар, явившийся предметом административного правонарушения по делу ("игрушки металлические и пластмассовые, со встроенным двигателем (вертолеты), часть товара N N 1 и 2, в количестве 438 штук) осмотрен, изъят и передан на ответственное хранение ЗАО "Ростэк-Новороссийск" по адресу: г. Новороссийск, ул. Магистральная, 6.

04.06.2012 в отношении товара, явившегося предметом правонарушения по данному делу, вынесено определение о назначении экспертизы объектов интеллектуальной собственности, производство которой было поручено экспертам ЭКС - филиала ЦЭКТУ (г. Ростов-на-Дону).

18.07.2012 экспертом ОКИ ЭКС - филиала ЦЭКТУ (г. Ростов-на-Дону) Ермаковой Л.А., на основании определения о назначении экспертизы объектов интеллектуальной собственности от 04.06.2012, проведено идентификационное исследование обозначений, размещенных на товаре N 1 и N2, задекларированном обществом по ДТ N 10317100/230312/0004111, по результатам которого установлено, что представленные на исследование товары "игрушки металлические для детей со встроенным двигателем с гироскопом, на дистанционном управлении", часть товара N1 - артикул N LS-209, в количестве 132 штук (11 грузовых мест); S301G - в количестве 66 шт., (11 грузовых мест); S302G - в количестве 120 штук (10 грузовых мест); часть товара N2 -- артикул N YD-112 в количестве 120 штук (5 грузовых мест) относятся к продукции, в отношении которой зарегистрированы товарные знаки, по свидетельствам NN 440023 и 445110, правообладателем которых является ИП Сохацкий О.В.

Кроме того, размещенные на товарах "игрушки металлические для детей со встроенным двигателем с гироскопом, на дистанционном управлении", часть товара N 1 -артикул N LS-209, в количестве 132 штук (11 грузовых мест); S301G - в количестве 66 шт., (11 грузовых мест); S302G - в количестве 120 штук (10 грузовых мест); часть товара N2 - артикул N YD-112 в количестве 120 штук (5 грузовых мест), которые являются предметом правонарушения по делу об административном правонарушении N 10317000-297/2012, обозначения сходны до степени смешения с товарными знаками NN 440023 и 445110, правообладателем которых является ИП Сохацкий О.В.

Материалы дела об административном правонарушении по статье 14.10 КоАП РФ таможней в соответствии с ч.3 ст. 23.1 КоАП РФ были направлены для рассмотрения в арбитражный суд.

Повторно изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не нашёл достаточных оснований для переоценки выводов суда первой инстанции о наличии в деянии общества предусмотренного ст. 14.10 КоАП РФ состава административного правонарушения.

Так, ст. 14.10 установлена административная ответственность за незаконное использование товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ним обозначений для однородных товаров.

В соответствии с нормами Части 4 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) на территории Российской Федерации предоставляется правовая охрана интеллектуальной собственности, к которой отнесены в т.ч. товарные знаки и знаки обслуживания (ст. 1225 ГК РФ).

В силу ст. 1479 ГК РФ на территории Российской Федерации действует исключительное право на товарный знак, зарегистрированный федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности, а также в других случаях, предусмотренных международным договором Российской Федерации.

В соответствии с ч. 1 ст. 1477 ГК РФ на товарный знак, то есть на обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, признается исключительное право, удостоверяемое свидетельством на товарный знак (ст. 1481 ГК РФ).

Согласно ст. 1484 ГК РФ лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со ст. 1229 настоящего Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак), в том числе способами, указанными в пункте 2 настоящей статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак.

Подпунктом 1 пункта 2 указанной статьи предусмотрено, что исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации.

На основании ч. 3 ст. 1484 ГК РФ никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

Согласно ст. 1515 ГК РФ товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, являются контрафактными.

Как следует из содержания положений ст. 1515 ГК РФ нормы о гражданско-правовой ответственности за незаконное использование товарного знака распространяются как на оборот контрафактных товаров, этикеток, упаковки товаров, так и на иные формы незаконного использования товарного знака.

Совокупность мер гражданско-правовой ответственности за нарушение права на товарный знак составляет самостоятельный и достаточный комплекс средств для обеспечения защиты интересов правообладателя, в связи с чем, применение мер публичной ответственности за такое нарушение не может преследовать цели защиты исключительно интересов правообладателя и должно быть направлено, прежде всего, на пресечение противоправного поведения, посягающего на публичный порядок, в частности недопущение оборота товаров, на которых незаконного размещен товарный знак.

Вытекающее из принципа соблюдения баланса частных и публичных интересов ограничение распространения норм публично-правовой ответственности, в том числе административной, на область гражданско-правовых деликтов, к категории которых относится и нарушение права на товарный знак, а также принцип установления административной ответственности только за деяния, представляющие угрозу публичным интересам, позволяет сделать вывод о том, что не всякое нарушение права на товарный знак образует объективную сторону состава правонарушения, предусмотренного ст. 14.10 КоАП РФ, а лишь то, которое связано с оборотом контрафактных товаров, этикеток, упаковки товаров, как содержащее объективные признаки угрозы публичным интересам.

Подтверждением данного вывода является и то, что санкция ст. 14.10 КоАП РФ, устанавливающей административную ответственность за незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров предусматривает в качестве обязательного дополнительного наказания конфискацию не любого предмета административного правонарушения, а только предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, и, соответственно, исключает применение ее в отношении предметов, не являющихся контрафактными товарами.

Требование об обязательном применении конфискации предмета правонарушения обусловлено необходимостью изъятия его из оборота либо противоправного владения, а поскольку этот вид административного наказания не может быть применен в отношении товаров, не обладающих указанным признаком, закон не рассматривает такие товары в качестве предмета административного правонарушения, при том, что с учетом специфики данного состава правонарушения предмет правонарушения является необходимым элементом объективной стороны этого состава.

Изложенная правовая позиция основана на совпадении не только предмета, но и императивного метода правового регулирования, применяемого в отношении контрафакции, как гражданско-правового, так и административного деликта, в силу публичности правовых последствий которого исключается возможность урегулирования соглашением, тогда как нарушения права на товарный знак, не обладающие признаками контрафакции, могут быть урегулированы на основе принципа диспозитивности. В частности, контрафактные товары подлежат обязательной конфискации (изъятию из оборота) в силу санкции ст. 14.10 КоАП РФ независимо от соответствующего требования правообладателя, заявленного на основании п. 2 ст. 1515 ГК РФ, либо его иного волеизъявления, а в отношении товаров, не являющихся контрафактными, но ввезенных на территорию Российской Федерации с целью введения в оборот без согласия правообладателя, закон не устанавливает ограничений для урегулирования правоотношений соглашением участников.

Согласно п. 8 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" (далее - постановление Пленума ВАС РФ N 11) установленная ст. 14.10 КоАП РФ административная ответственность за незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров, по смыслу этой статьи, может быть применена лишь в случае, если предмет правонарушения содержит незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений.

Таким образом, объективную сторону состава правонарушения, предусмотренного статьей 14.10 КоАП РФ, образует такое нарушение права на товарный знак, которое связано с оборотом предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, в том числе на товарах, этикетках, упаковке товаров, как представляющее объективную угрозу публичным интересам.

С учетом этого, обязательным элементом объективной стороны состава административного правоотношения, ответственность за которое предусмотрена ст. 14.10 КоАП РФ, является наличие предмета правонарушения, на котором незаконно воспроизведен товарный знак, то есть товар должен быть контрафактным.

Следовательно, административная ответственность по статье 14.10 КоАП РФ неприменима в отношении предметов, не являющихся контрафактными товарами, то есть не содержащих признаков незаконного воспроизведения на них, на их этикетках, упаковке товарного знака.

Сходная правовая позиция, согласно которой использование товарного знака без разрешения правообладателя, не связанное с незаконным воспроизведением данного знака на товаре, не образует состав административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.10 КоАП РФ, определена Президиумом ВАС РФ в постановлении N 10458/08 от 03.02.2009 по делу N А40-9281/08-145-128 и поддержана в определении ВАС от 07.06.2012 N ВАС-3127/12 по делу N А46-3464/2011

С учетом этого, квалифицирующим признаком, позволяющим отнести товары к контрафактным, и соответственно к предметам административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.10 КоАП РФ, является незаконность размещения товарного знака на товарах, этикетках, упаковки товаров.

Согласно пункта 14 Постановления Пленума ВАС РФ "О некоторых вопросах применения особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" рассматривая дела о привлечении лица к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.10 КоАП РФ, за использование им обозначения, сходного с товарным знаком до степени смешения, суд должен учитывать, что вопрос о таком сходстве разрешается судом с учетом того, как данное обстоятельство могло быть оценено потребителем.

Рассматривая дело, суд первой инстанции проверил вопрос о наличии указанного квалифицирующего признака у товара, выступающего предметом административного правонарушения по административному делу N 10317000-297/2012 и установил, что таможня не доказала факта воспроизведения товарного знака "GYRO" непосредственно на товаре - на игрушках ввезенных обществом на территорию Российской Федерации.

В обоснование данного вывода суд первой инстанции сослался на следующее.

Согласно определения эксперта о назначении экспертизы объектов интеллектуальной собственности от 04.06.2012 в распоряжение эксперта предоставлено: - часть товара N 1 (артикулы N N LS-209 - 132 штуки, 11 грузовых мест, LS-109 - 180 штук, 5 грузовых мест, S031G - 66 штук, 11 грузовых мест, S032G - 120 штук, 10 грузовых мест. LS-108 - 180 штук, 5 грузовых мест); - часть товара N2 (артикулы NN FX036 - 20 штук, 5 грузовых мест, S 033G - 90 тук, 15 грузовых мест, S301G - 60 штук, 10 грузовых мест, S111G - 90 штук, 5 грузовых мест. Р700В - 18 штук, 1 грузовое место, Р700 - 24 штуки, 1 грузовое место, YD-112 - 120 п\к. 5 грузовых мест, находящийся на ответственном хранении в ЗАО "РОСТЭК-Новороссийск", по адресу: г. Новороссийск, ул. Магистральная, 6, а также документы: - копию определения о возбуждении дела об АП N 10317000-297/2012; -копию заявления правообладателя; - копии свидетельств о регистрации товарных знаков; -копию акта таможенного досмотра N 10317100/280312/000737;

- копию протокола изъятия вещей и документов от 29.05.2012.

Участвовавший в судебном заседании со стороны заявителя старший уполномоченный по ОВД ОАР Новороссийской таможни Дорошенко И.И. на вопрос суда исследовался ли товар, находящийся на ответственном хранении в ЗАО "РОСТЭК-Новороссийск", непосредственно экспертом, проводившим экспертизу, пояснил, что экспертиза, проводимая ЭКС - регионального филиала ЦЭКТУ г. Ростова-на-Дону, осуществлялась без непосредственного исследования экспертом образцов товаров и тары на предмет их контрафактности, эксперт Ермакова Л.И. давала заключение на основе ранее выданной ею же информации, составленной по представленным фотографиям образцов, размещенных на товарах N 1 и N 2, являющихся иллюстрациями к АТД N 10317100/28.03.12/000737.

Кроме того, как следует из заключения эксперта от 18.07.2012 N 03-01-2012/0978, на экспертизу в соответствии с определением образцы контрафактного товара представлены не были.

На вопрос суда, имелись на самих игрушках обозначения товарных знаков N 440023 и N 445110, старший уполномоченный по ОВД ОАР Новороссийской таможни Дорошенко И.И. пояснил, что товарные знаки имелись лишь на упаковках, на самих игрушках товарный знак N 440023 и N 445110 отсутствовали.

Основываясь на изложенном, суд первой инстанции признал заключение эксперта от 18.07.12 N 03-01-2012/0978 недопустимым в настоящем деле доказательством в части определения однородности товаров и сходства обозначений с товарным знаком, зарегистрированным под номером N 440023 и N 445110, на самих игрушках.

Суд первой инстанции при рассмотрении дела так же пришёл к выводу о том, что материалами дела доказано, что на упаковках товара, явившего предметов административного правонарушения, размещены сходные до степени смешения с товарным знаком N 440023 и N 445110 обозначения.

Участвующие в деле лица указанного вывода суда первой инстанции в части упаковки не оспаривают.

Суд первой инстанции также установил, что таможня соблюла требования КоАП РФ к процедуре возбуждения дела об административном правонарушении и производства по нему.

Основываясь на изложенном, суд первой инстанции привлёк общество к административной ответственности по ст. 14.10 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 30 000 руб. с конфискацией упаковки товара, содержащей незаконное воспроизведение товарного знака, и возвращением обществу товара, не содержащего обозначения "GYRO", изъятого таможней у общества в рамках дела об административном правонарушении.

Дополнительно оценив обстоятельства дела с учётом приведённых таможней в апелляционной жалобе с дополнением к ней возражений, основанных на соотношении упаковки и товара согласно ГОСТ, суд апелляционной инстанции не находит достаточных оснований для переоценки выводов суда о том, что конфискации не подлежит непосредственно товар, поскольку на нём не воспроизведён чужой товарный знак. Применительно к этому суд апелляционной инстанции признаёт верной позицию суда первой инстанции о возможности конфискации только упаковки товара в связи с тем, что воспроизведение товарного знака "GYRO" содержится только на упаковке товара и в материалах дела отсутствуют доказательства того, что обозначения, сходные до степени смешения со спорным товарным знаком изображены непосредственно на самом товаре, а так же доказательства невозможности отделения товара от упаковки, без нарушения потребительских свойств товара, в том числе его внешнего вида. При таких обстоятельствах административная ответственность по ст. 14.10 КоАП РФ неприменима в отношении предметов, не являющихся контрафактными товарами, то есть не содержащих признаков незаконного воспроизведения на них товарного знака, к которым и относится непосредственно товар, ввезенный обществом- игрушки пластиковые и металлические со встроенным двигателем с гироскопом - вертолеты.

Ссылка таможни на определение ВАС РФ от 28.02.13г. N ВАС-16698/12 о передаче в Президиум ВАС РФ дела N А57-11291/2012 судом апелляционной инстанции не принимается ввиду того, что правовое значение для суда имеют выводы, излагаемые в постановлении Президиума ВАС РФ, в котором содержится соответствующее указание на возможность распространения высказанной в соответствующем постановлении Президиума ВАС РФ правовой позиции на иные дела со сходными обстоятельствами.

По делу N А57-11291/2012 постановление Президиума ВАС РФ ещё не опубликовано на сайте в сети Интернет. Кроме того, согласно информации о результатах надзорного производства на сайте ВАС РФ в сети Интернет, Президиум ВАС РФ оставил в силе судебные акты судов, в которых изложена позиция о возможности уничтожения упаковки без уничтожения товара, на котором отсутствует незаконное воспроизведение чужого товарного знака. Мотивы принятия такой резолютивной части ещё не известны.

Основываясь на изложенном, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции в обжалованной таможней части и удовлетворения апелляционной жалобы таможни. После опубликования постановления Президиума ВАС РФ по делу N А57-11291/2012 в случае наличия там выводов, имеющих правовое значение для исхода настоящего дела, и в случае указания в постановлении о возможности распространения данной позиции на ранее рассмотренные дела, таможня будет иметь право обратиться к суду первой инстанции в установленные АПК РФ сроки и порядке за пересмотром судебного акта по новым обстоятельствам.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 22.03.2013 в обжалованной Новороссийской таможней части оставить без изменения, апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.Н. Смотрова

Судьи

О.А. Сулименко Г.А. Сурмалян