Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 22 июля 2013 г. N 03АП-2441/13

г. Красноярск

22 июля 2013 г.

Дело N А33-1974/2012

Резолютивная часть постановления объявлена "16" июля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен "22" июля 2013 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего - Бабенко А.Н.

судей: Белан Н.Н., Гурова Т.С.

секретаря судебного заседания Бахтеевой Э.Б.

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Зодчий" на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "28" марта 2013 года по делу N А33-1974/2012, принятое судьей Сазонцевым С.В.

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "Зодчий": Магдибур М.В., представитель по доверенности от 01.03.2012, Киреев П.Д., представитель по доверенности от 16.02.2012, удостоверение адвоката N 1396 от 07.08.2009; Петриченко А.Н., представитель по доверенности от 01.03.2012, Вологдин Н.П., представитель по доверенности от 07.06.2012,

от общества с ограниченной ответственностью "Приток-2": Савинкин С.П., директор на основании выписки из протокола от 31.01.2012, Терещенко Н.О., представитель по доверенности от 27.08.2012, Метелкин А.Е., представитель по доверенности от 13.06.2013,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Приток-2" (далее - истец или ООО "Приток-2") (ИНН 2461020267, ОГРН 1022401951131) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Зодчий" (далее - ответчик или ООО "Зодчий") (ИНН 2464037332, ОГРН 1022402308411) о взыскании 20 284 297 рублей 41 копейки задолженности по договору подряда N 2/10 от 21.08.2010.

Исковое заявление принято к производству суда. Определением от 13.02.2012 возбуждено производство по делу.

Определением от 29.05.2012 к производству арбитражного суда принято встречное исковое заявление ООО "Зодчий" к ООО "Приток-2" о взыскании 22 513 754 рублей 90 копеек задолженности по оплате поставленного товара.

Решением от 28.03.2013 исковые требования удовлетворены частично.

С ООО "Зодчий" в пользу ООО "Приток-2" взыскано 20 197 147 рублей 41 копейка основного долга, 123 718 рублей 92 копейки судебных расходов.

В остальной части иска отказано. В удовлетворении встречного иска отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом ООО "Зодчий" обратилось с апелляционной жалобой в Третий арбитражный апелляционный суд, в обоснование доводов, изложенных в апелляционной жалобе указало следующее:

- удовлетворяя требования истца, суд основывается на подписанных сторонами актах выполненных работ N 1 от 29.12.2010 на сумму 4 610 815 рублей 78 копеек, N 1 от 29.12.2010 на сумму 14 964 112 рублей 21 копейка, N 2 от 29.12.2010 на сумму 750 000 рублей 92 копейки, N 3 от 29.12.2010 на сумму 1 076 321 рубль 22 копейки, N 4 от 29.12.2010 на сумму 637 423 рубля 02 копейки, не исследовав содержание данных актов, объем работ указанный в актах. Ответчик неоднократно пояснял, что указанные работы в актах имеют задвоенный характер, работы уже приняты ранее по актам N 1 от 23.07.2010, N 2 от 24.08.2010, N 3 от 24.09.2010, N 4 от 24.09.2010, N 5 от 22.10.2010 к договору N 02/10 от 21.06.2010, однако суд первой инстанции не принял это во внимание, не исследовал и не дал надлежащую оценку;

- экспертное заключение суд считает мотивированным только в части предъявления истцом в актах завышенного объема работ по сетям канализации относительно фактического объема на 29,05 м., а выводы эксперта о том, что к оплате предъявлен завышенный объем работ и задвоенные суммы суд необоснованно не проверил;

- как следует из материалов дела, при производстве работ по договору N 02/10 от 21.08.2010, работы производились из материалов подрядчика, с последующим предъявлением стоимости материалов Заказчику. Следовательно, расчет стоимости 29,05 метров работ по монтажу канализации не содержит в себе цену материалов, предъявленных к оплате заказчику, в связи с чем, является неправомерным;

- вывод суда о том, что отношения сторон в рамках договора подряда N 02/10 от 21.06.2010 не входят в предмет исследования по настоящему делу повлекло принятие незаконного судебного акта, с ООО "Зодчий" взыскана двойная оплата за работы, произведенные ООО "Приток-2", поскольку весь объем работ по монтажу магистральных сетей водопровода, канализации и теплотрассы был принят по договору подряда N 02/10 от 21.08.2010, а работы принятые в 2010 году в рамках договора подряда N 02/10 от 21.06.2010 являются теми же самыми работами, принятыми по договору подряда N 02/10 от 21.08.2010. Вместе с тем, судом довод ООО "Зодчий" о том, что произведенные ООО "Приток-2" работы предъявлены повторно не исследовался, что привело к принятию незаконного решения и нарушило право ООО "Зодчий" на судебную защиту;

- 30.12.2010 сторонами должен был быть произведен зачет встречных прав требований ООО "Приток-2" к ООО "Зодчий" по оплате выполненных работ и прав требований ООО "Зодчий" к ООО "Приток-2" по оплате поставленных материалов на сумму 11 256 879 рублей 75 копеек, в связи с чем, 30.12.2010 подписан Договор N 1, однако намерение сторон реализовано не было, зачет произведен не был, в связи с чем, ООО "Зодчий" было подано встречное исковое заявление;

- суд необоснованно отказал в удовлетворении встречного иска, посчитав, что товарно-материальные ценности были использованы как давальческие материалы;

- ООО "Приток-2" утверждая, что поставленные по накладным на отпуск материалов на сторону материалы являются давальческими и оплате не подлежат представило в материалы дела акты переработки материалов заказчика при выполнении подрядных работ от 01.09.2010, от 01.10.2010, от 01.11.2010, от 01.12.2010, от 24.12.2010, подписанные от имени ООО "Зодчий" Курчиным С.Г, вместе с тем, указанные выше акты переработки давальческих материалов не являются достоверными, противоречат материалам дела и фактическим обстоятельствам, сведения указанные в них не соответствуют действительности;

- отказывая в удовлетворении встречных исковых требований ООО "Зодчий" в части взыскания денежных средств за материалы, поставленные по товарной накладной N 98 от 31.12.2010 на сумму 11 256 879 рублей 75 копеек суд первой инстанции указал на то, что товарная накладная N 98 от 31.12.2010 составлена во исполнение договора согласования взаиморасчетов N 1 от 30.12.2010 с приложением к нему по договору подряда N 02/10 от 21.06.2010. Таким образом, ООО "Зодчий" не доказан факт, что передача ООО "Приток-2" товарно-материальных ценностей на сумму 11 256 879 рублей 75 копеек произведена не по договору N 02/10 от 21.06.2010.

Вместе с тем, ООО "Зодчий" полагает ссылку на договор согласования взаиморасчетов N 1 от 30.12.2010 неправомерной, поскольку указанный договор является незаключенным, однако оценка указанного договора судом не дана, хотя ООО "Зодчий" заявлял в ходе рассмотрения дела о незаключенности договора согласования взаиморасчетов N 1 от 30.12.2010;

- с учетом вышеизложенного, ввиду отсутствия доказательств оплаты материалов, поставленных ООО "Зодчий" по накладным на отпуск материалов на сторону N 2 от 25.08.2010 на сумму 645 123 рубля 11 копеек, N 3 от 25.08.2010 на сумму 987 235 рублей 39 копеек, N 4 от 10.09.2010 на сумму 1 448 080 рублей, N 5 от 22.09.2010 на сумму 1 000 000 рублей, N 6 от 13.10.2010 на сумму 2 085 975 рублей 69 копеек, N 7 от 13.10.2010 на сумму 605 340 рублей, N 8 от 10.11.2010 на сумму 1 836 343 рубля 79 копеек, N 10 от 22.11.2010 на сумму 1 197 702 рубля 93 копейки, N 11 от 21.12.2010 на сумму 1 451 074 рубля 24 копейки, и товарной накладной N 98 от 31.12.2010, требования ООО "Зодчий" являются обоснованными и подлежит удовлетворению.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда апелляционная жалоба принята к производству, рассмотрение апелляционной жалобы назначено на 13.06.2013.

От ООО "Приток-2" в материалы дела поступил отзыв на апелляционную жалобу, доводы которого сводятся к следующему:

- предметом рассмотрения по делу являются отношения сторон, возникших из договора подряда N 02/10 от 21.08.2010 г. Представление ООО "Зодчий" документов, не относящихся к рассматриваемому делу, свидетельствует о намерении стороны привести к затягиванию судебного процесса и запутыванию суда, и никоим образом не доказывает выполнение работ по договору, и/или их оплату;

- по результатам проведения судебной строительно-технической экспертизы экспертное заключение было изучено судом первой инстанции и оценено в совокупности с другими доказательствами, имеющимися в деле;

- отказывая в удовлетворении встречного иска, суд обоснованно ссылается на акты переработки давальческих материалов;

- суд первой инстанции правомерно указал, что товарная накладная N 98 от 31.12.2010 г. составлена во исполнение договора согласования взаиморасчетов N 1 от 30.12.2010 г., согласно которому материалы передаются для производства работ по договору 02/10 от 21.06.2010 г. Следовательно, между сторонами отсутствовали отношения по поставке товара, и, судом обоснованно отказано в удовлетворении встречных исковых требований.

В судебном заседании 13.06.2013 представители ООО "Зодчий" озвучили, что не согласны с решением суда первой инстанции. Просят отменить решение Арбитражного суда Красноярского края от 28 марта 2013 года и принять по делу новый судебный акт.

Представитель ООО "Приток-2" Терещенко Н.О. согласна с решением суда первой инстанции. Просит оставить решение Арбитражного суда Красноярского края от 28 марта 2013 года без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Судом, в соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вынесено протокольное определение о перерыве в судебном заседании до 17 час. 10 мин. 13 июня 2013 года, зал судебного заседания N 1.

После перерыва судебное заседание продолжено с участием тех же представителей.

Представители сторон поддержали позицию, озвученную до перерыва.

Судом, в соответствии со статьей 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вынесено протокольное определение об отложении судебного разбирательства на 16 час. 30 мин. 03 июля 2013 года, зал судебного заседания N 3, поскольку суд, исследовав имеющиеся в деле доказательства и выслушав доводы лиц, участвующих в деле, признал невозможным рассмотреть дело в данном судебном заседании.

28.06.2013 в канцелярию Третьего арбитражного апелляционного суда от ООО "Приток-2" в материалы дела поступили пояснения, доводы которых сводятся к следующему:

- при исполнении договора истцом и подписании актов и справок у сторон не возникло разногласий относительно метода выполнения работ, договор фактически исполнен, результат был принят ответчиком без каких-либо замечаний, используется заказчиком, что подтверждает его потребительскую ценность. Совокупность указанных обстоятельств не дает оснований считать договор несогласованным или неисполненным. Данное утверждение подтверждается и судебной практикой (Определение ВАС РФ от 12.03.2012 N ВАС-2262/12 по делу N А82-12046/2010-7; Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 25.05.2012 по делу N АЗЗ-12572/2011);

- ответчиком не доказан факт передачи материалов не по договору подряда N 02/10 от 21.06.2010 г., полномочия представителя ООО "Зодчий", подписавшего акты переработки давальческого сырья, ответчиком не оспаривались, следовательно, между сторонами отсутствовали отношения по поставке товара, и оснований для взыскания заявленной суммы не имеется.

От ООО "Зодчий" 03.07.2013 в канцелярию Третьего арбитражного апелляционного суда в материалы дела поступил отзыв на пояснения ООО "Приток-2" доводы, которых сводятся к следующему:

- все озвученные доводы были заявлены ООО "Приток-2" в процессе рассмотрения настоящего дела в суде первой инстанции, подробные пояснения по указанным доводам приведены ООО "Зодчий" как в апелляционной жалобе, так и в пояснениях, ссылки на которые содержатся в тексте апелляционной жалобы.

От ООО "Зодчий" 11.07.2013 в канцелярию Третьего арбитражного апелляционного суда в материалы дела поступили пояснения доводы, которых сводятся к следующему:

- согласно пункту 12 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" (далее - информационное письмо Президиума ВАС РФ N 51) разъяснено, что наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ", судебная практика, в том числе и практика ФАС ВСО исходят из необходимости проверять достоверность указанных в актах приемки работ сведений, в том числе и подписанных сторонами;

- задвоенный объем работ, принятый повторно по договору подряда N 02/10 от 21.08.2010 г. в сумме 9 532 467 рублей 63 копеек, не подлежит оплате, так как оплачен по договору подряда N 02/10 от 21.06.2010, что подтверждается платежными поручениями N 171 от 20.01.1011, N 355 от 03.02.2011, N 450 от 11.02.2011, N 562 от 18.02.2011 (том 1, л.д. 52-55);

- материалами дела не подтверждается тот факт, что ООО "Приток-2" в 2010 году был переработан давальческий материал на сумму 11 256 875 рублей 15 копеек, так как работ за 2010 год по договору N 02/10 от 21.06.2010 было выполнено всего на сумму 9 532 467 рублей 63 копейки.

В судебном заседании 03.07.2013 представители сторон в судебном заседании поддержали ранее изложенные доводы.

Судом в соответствии со статьей 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судом вынесено и оглашено протокольное определение об отложении судебного разбирательства на 11 час. 30 мин. 16 июля 2013 года, зал судебного заседания N 2, поскольку исследовав имеющиеся в деле доказательства, суд признал невозможным рассмотреть дело в данном судебном заседании.

В судебном заседании 16.07.2013 председательствующим объявлено, что в соответствии со статьей 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пунктами 31, 35 Регламента Третьего арбитражного апелляционного суда, в деле N А33-1974/2012 в связи с очередным отпуском судьи Магда О.В. произведена замена судьи Магда О.В. на судью Гурова Т.С, в связи с чем, в соответствии со статьей 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрение дела рассматривается сначала.

Представитель ООО "Зодчий" Петриченко А.Н. поддержала доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Не согласна с решением суда первой инстанции. Просит отменить решение Арбитражного суда Красноярского края от "28" марта 2013 года по делу N А33-1974/2012 и принять по делу новый судебный акт.

Представитель ООО "Приток-2" Терещенко Н.О. поддержала доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу. Согласна с решением суда первой инстанции. Просит оставить решение Арбитражного суда Красноярского края от "28" марта 2013 года по делу N А33-1974/2012 без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав представленные доказательства, заслушав доводы представителей сторон, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства, имеющие существенное значение для рассмотрения спора.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции 21.08.2010 между ООО "Зодчий" (заказчик) и ООО "Приток-2" (подрядчик) заключен договор подряда N 02/10, в соответствии с пунктом 1.1. которого подрядчик обязуется выполнить объем работ по монтажу наружных сетей водоснабжения и канализации от индивидуальных жилых домов до уличных магистральных трубопроводов на объекте, расположенном по адресу: микрорайон строительства в северной части поселка Элита (строительный адрес) и сдать выполненные работы заказчику, а заказчик обязуется принять и оплатить выполненные работы.

В пункте 2.1. договора указано, что заказчик предоставляет подрядчику объект для выполнения работ после подписания договора, с выноской "красной линии" на местности.

Пунктом 2.2 договора предусмотрено, что подрядчик выполняет работы на объекте заказчика в следующие сроки:

Начало выполнения работ: 21 августа 2010 г.

Окончание выполнения работ: согласно графика производства работ.

Согласно пункту 3.1. договора стоимость монтажных работ определена из расчета 3 000 руб. за метр с учетом НДС 18%.

В соответствии с пунктом 3.2. договора за выполненные работы заказчик производит ежемесячные платежи на основании подписанных сторонами Актов о приемке выполненных работ (форма КС-2) и Справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), в течение десяти банковских дней с момента подписания сторонами Акта.

Работа по договору выполняется подрядчиком из материалов, поставляемых заказчиком (пункт 4.1. договора).

В пункте 5.5. договора указано, что при предоставлении заказчиком материалов стоимость материалов исключается из стоимости выполненных работ в справке КС-2 отдельной строкой. Общая стоимость работ по договору уменьшается соответственно на стоимость поставленных заказчиком материалов.

Пунктом 6.1.9 договора предусмотрено, что по окончании выполнения работ по договору подрядчик производит испытания всех сетей. Тип и способ испытаний определяется на день их проведения. По результатам проведения испытания составляется соответствующий акт.

В подтверждение исполнения подрядчиком обязательств на общую сумму 22 038 673 рублей 15 копеек в материалы дела представлены:

- акты приемки выполненных работ (КС-2) N 1 от 29.12.2010 на сумму 4 610 815 рублей 78 копеек, N 1 от 29.12.2010 на сумму 14 964 112 рублей 21 копейка, N 2 от 29.12.2010 на сумму 750 000 рублей 92 копейки, N 3 от 29.12.2010 на сумму 1 076 321 рубль 22 копейки, N 4 от 29.12.2010 на сумму 637 423 рублей 02 копейки.

В Справке о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 29.12.2010 на сумму 20 789 297 рублей 41 копейка уменьшена стоимость работ на стоимость материалов в размере 1 249 375 рублей 74 копейки, стоимость работ, подлежащих оплате, составила 20 789 297 рублей 41 копейка.

26.09.2011 ответчиком истцу направлена претензия (исх. N 276) о том, что заказчиком произведены испытания сетей и выявлены недостатки в выполненных подрядчиком работах на сумму 505 000 рублей.

Истец в письме от 12.10.2011 (исх. N 35/11) согласился с претензией и уменьшением суммы задолженности заказчиком за выполненные работы по договору на 505 000 рублей и обратился с просьбой погасить остаток задолженности.

По результатам взаиморасчетов сторонами подписан Акт N 112 от 13.10.2011, заказчиком выдана счет-фактура N 112 от 13.10.2011 на сумму 505 000 рублей.

Остаток задолженности заказчика перед подрядчиком после вычета стоимости работ по устранению выявленных в ходе испытания недостатков составляет 20 284 297 рублей 41 копейка.

Поскольку ответчиком задолженность не погашена, истец обратился в арбитражный суд с иском о взыскании с ответчика 20 284 297 рублей 41 копейка долга.

Истцом также в материалы дела представлен договор N 1 согласования взаиморасчетов между ООО "Зодчий" и ООО "Приток-2" от 30.12.2010, подписанный между ООО "Зодчий" (Сторона 1) и ООО "Приток-2" (Сторона 2), по условиям которого Сторона 1 передает Стороне 2 материалы для производства работ на объекте Стороны 1 по адресу: Красноярский край, Емельяновский район, пос. Элита, в соответствии с договором подряда N 02/10 от 21.06.2010 на сумму 11 256 879 рублей 75 копеек.

В пункте 5 указанного договора предусмотрено, что стороны производят взаимозачет на сумму 11 256 879 рублей 75 копеек и не имеют взаимных претензий по расчетам за материалы на вышеуказанную сумму.

Ответчик представил в материалы дела:

- товарную накладную N 98 от 31.12.2010 на сумму 11 256 879 рублей 75 копеек, по которой ООО "Зодчий" поставило ООО "Приток-2" материалы;

- платежные поручения N 171 от 20.01.2011, N 355 от 03.02.2011, N 450 от 11.02.2011. N 562 от 18.02.2011 на общую сумму 9 532 468 рублей 38 копеек, перечисленную ответчиком истцу. В назначении платежей указано, что ООО "Зодчий" произвело оплату за выполненные ООО "Приток-2" работы по договору N 02/10 от 21.06.2010;

Ответчик также ссылается на письмо истцу об ошибочности платежа по платежным поручениям на общую сумму 9 532 468 рублей 38 копеек, зачете взаимных требований на сумму 11 256 879 рублей 75 копеек с актом сверки на 31.07.2011, согласно которому задолженность ООО "Зодчий" отсутствует.

В материалы дела ответчиком представлен акт сверки взаимных расчетов по состоянию на 31.07.2011 между истцом и ответчиком, согласно которому задолженность в пользу ООО "Приток-2" составляет 1 690 059 рублей 84 копейки.

ООО "Зодчий" обратилось к "Приток-2" со встречными исковыми требованиями о взыскании 22 513 754 рублей 90 копеек задолженности по оплате поставленного товара.

В подтверждение поставки ООО "Зодчий" ООО "Приток-2" товара на общую сумму 22 513 754 рублей 90 копеек в материалы дела представлены:

- товарная накладная N 98 от 31.12.2010 на сумму 11 256 879 рублей 75 копеек;

- накладные на отпуск материалов на сторону: N 2 от 25.08.2010 на сумму 645 123 рублей 11 копеек, N 3 от 25.08.2010 на сумму 987 235 рублей 39 копеек, N 4 от 10.09.2010 на сумму 1 448 080 рублей, N 5 от 22.09.2010 на сумму 1 000 000 рублей, N 6 от 13.10.2010 на сумму 2 085 975 рублей 69 копеек, N 7 от 13.10.2010 на сумму 605 340 рублей, N 8 от 10.11.2010 на сумму 1 836 343 рубля 79 копеек, N 10 от 22.11.2010 на сумму 1 197 702 рубля 93 копейки, N 11 от 21.12.2010 на сумму 1 451 074 рубля 24 копейки.

Определением от 01.08.2012 по ходатайству ООО "Зодчий" назначена строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено эксперту ОАО "НАУЧНО - ТЕХНИЧЕСКИЙ ПРОГРЕСС" Чачаковой Елене Константиновне.

Перед экспертом поставлены следующие вопросы:

- В каком объеме выполнен монтаж сетей водоснабжения по ул. Дорожная, 10, 11, 12, 13, 14, 15 в мкр. Северный п. Элита Емельяновского района?

- В каком объеме выполнен монтаж сетей канализации по ул. Дорожная 10, 11, 12, 13, 14, 15 в мкр. Северный п. Элита Емельяновского района?

- В каком объеме и на каких магистральных участках (с указанием маркировки, присвоенной исполнительной схемой конкретным колодцам) выполнен монтаж сетей водоснабжения ООО "Приток - 2", ООО "Полимет-Монтаж" исходя из исполнительной документации?

- В каком объеме и на каких магистральных участках (с указанием маркировки, присвоенной исполнительной схемой конкретным колодцам) выполнен монтаж сетей канализации ООО "Приток-2", ООО "Полимет-Монтаж" исходя из исполнительной документации?

- Имеет ли место задвоение объемов выполненных работ, указанных в Актах приемки выполненных работ N 1 от 23.07.2010, N 2 от 24.08.2010, N 3 от 24.09.2010, N 4 от 24.09.2010, N 05/11 от 24.02.2011 к договору подряда N 02/10 от 21.06.2010 и Акте приемке выполненных работ N 1 от 29.12.2010, N 2 от 29.12.2010 к договору подряда N 02/10 от 21.08.2010?

- В каком объеме выполнен монтаж теплотрассы на участках по ул. Дорожная 10, 11, 12, 13, 14, 15 в мкр. Северный п. Элита Емельяновского района?

- Каким методом выполнен монтаж теплотрассы на участках по ул. Дорожная 10, 11, 12, 13, 14, 15 в мкр. Северный п. Элита Емельяновского района?

- Соответствуют ли фактически выполненные работы по монтажу теплотрассы на участках по ул. Дорожная 10, 11, 12, 13, 14, 15 в мкр. Северный п. Элита Емельяновского района работам, указанным в акте приемке выполненных работ N 1 от 29.12.2010 к договору подряда N 02/10 от 21.08.2010 по объему и методу исполнения, если да - в какой части?

- Соответствуют ли фактически выполненные работы по монтажу теплотрассы на участках по ул. Дорожная 10, 11, 12, 13, 14, 15 в мкр. Северный п. Элита Емельяновского района работам, указанным в локальном сметном расчете N 49-10 от 01.09.2010?

В арбитражный суд поступило заключение экспертизы от 12.10.2012, составленное экспертом ОАО "НАУЧНО - ТЕХНИЧЕСКИЙ ПРОГРЕСС" Чачаковой Е.К., в котором даны следующие овтеты на поставленные вопросы:

Ответ на вопрос 1: В мкр. Северный п.Элита Емельяновского по ул.Дорожная, 10, 11, 12, 13, 14, 15 обществом с ограниченной ответственностью "Приток-2" проложены сети водоснабжения общей длиной 1387,1 м в том числе: из труб диаметром 100 мм, общей длиной - 1 195,90 м; вводы в жилые дома N 207, 208, 209, 210 из труб диаметром 32 мм, общей длиной - 115,4 м; установлены водопроводные колодцы из железобетонных колец диаметром 1500 мм - 14 шт, диаметром 2000 мм - 1 шт; разработан и вывезен лишний грунт при устройстве колодцев; установлены: стальные сварные фасонные части - 0,043 тн, пожарные гидранты - 3 шт, полиэтиленовые отводы - 17 шт, тройники - 5 шт, выполнена обмазочная гидроизоляция колодцев.

На работы по водоотливу из котлованов акты на скрытые работы не предоставлены, подтвердить факт выполнения данных работ при проведении экспертизы не предоставляется возможным.

Обществом с ограниченной ответственностью "Полимет-Монтаж" выполнена прокладка сетей водоснабжения общей протяженностью 1317,1-м, установлены водопроводные колодцы из сборных железобетонных колец диаметром 1500 мм в количестве 18 шт.

Общая протяженность сетей водопровода в мкр.Северный п.Элита составляет: 1387,1+ 1317,1= 2704,2 м.

Ответ на вопрос 2: В мкр.Северный п.Элита Емельяновского по ул.Дорожная, 10, 11, 12, 13, 14, 15 обществом с ограниченной ответственностью "Приток-2" проложены сети канализации общей длиной1536,7 м в том числе:

из труб внутренним диаметром 150 мм, общей длиной - 856,5 м;

из труб "КОРСИС" внутренним диаметром 200 мм, длиной - 488,7 м;

дренажный трубопровод длиной 110,0 м;

канализационные выпуски жилых домов N 207, 208, 209, 210 из труб внутренним диаметром 100 мм, общей длиной - 81,5 м.

Установлены канализационные колодцы из железобетонных колец диаметром 1500 мм в количестве 48 шт; вывезен лишний грунт при устройстве колодцев; выполнена обмазочная гидроизоляция колодцев; выполнены земляные работы по устройству траншеи на участке от К-38 до К-14 (длина траншеи 488,7 м).

Обществом с ограниченной ответственностью "Полимет-Монтаж" выполнена прокладка сетей канализации общей протяженностью 270,7 м, установлены канализационные колодцы в количестве 11 шт.

Общая протяженность сетей канализации составляет: 1536,7 + 270,7 = 1807,4 м

Ответ на вопрос 3: В соответствии с исполнительной документацией (акт освидетельствования скрытых работ от 30 ноября 2010 г.) обществом с ограниченной ответственностью "Приток-2" выполнена прокладка сетей водоснабжения методом горизонтально-направленного бурения на следующих участках:

от В-21 до В-11 (через ПГ20, В-19, В-18, В-17, В-16, В-15, В-14, ППЗ, В-12), от ПГ20 до ПГ13 (через В26, В27); от В-28 до В-31 (через ПГ29, В-30) - общая длина 1077,45 м;

от НС до В-28 - 124,0 м (акт освидетельствования скрытых работ от 02 декабря 2010 г.).

Общая протяженность водопровода, проложенного ООО "Приток-2" согласно исполнительной документации составляет 1077,45 + 124,0 = 1201,45 м.

Обществом с ограниченной ответственностью "Полимет-Монтаж" выполнена прокладка сетей водоснабжения на следующих участках: от В11 (через ПГ10, В9, В8, В7, В6, ПГ5, В4, ВЗ, В2, В1, ПГ34, В25, В24, В23, В22, В21, В31) общей протяженностью 1317,1-м (акт освидетельствования скрытых работ от 28 ноября 2010 г.).

Ответ на вопрос 4: В соответствии с исполнительной документацией (акт освидетельствования скрытых работ от 30 ноября 2010 г.) обществом с ограниченной ответственностью "Приток-2" выполнена прокладка сетей канализации из труб Д160x9,5 мм методом горизонтально-направленного бурения на следующих участках:

от К-31 до К-38 (через К-32, К-33, К-34, К-35, К-36, К-37),

от К-46 до К-52 (через К-56, К-55, К-54, К-53),

от К-57 до К-55 (через К-58, К-59, К-60), от К-21 до К-14 (через К-22, К-23),

от К-11 до К-14 (через К-12, К-13),

от КГН до К-31 (через К-25, К-26, К-27, К-28, К-29, К-30),

от К-15 до К-21 (через К-16, К-17, К-18, К-19, К-20)

Общая длина трубопровода составляет 972,67 м.

На участке от К-38 до К-14 канализационные сети проложены в траншее (с механизированной разработкой грунта) из труб "КОРСИС" внутренним диаметром 200 мм, длиной 488,7 м (акт освидетельствования скрытых работ N 6 от 06 декабря 2010 г.).

Обществом с ограниченной ответственностью "Полимет-Монтаж" выполнена прокладка сетей канализации на участках: от К1 до К11 (через К2, КЗ, К4, К5, Кб, К7, К8, К9, К10), общей протяженностью 270,7 м - акт освидетельствования скрытых работ от 29.11.2010 г.

Ответ на вопрос 5: В результате осмотра сетей водоснабжения и водоотведения в п.Видный, а также анализа работ, указанных в актах приемки выполненных работ N 1 от 23.07.2010, N 2 от 24.08.2010, N 3 от 24.09.2010, N 4 от 24.09.2010 к договору подряда N 02/10 от 21.06.2010, и в акте приемки выполненных работ N 1 от 29.12.2010 к договору подряда N 02/10 от 21.08.2010, следует сделать вывод о том, что несмотря на имеющиеся различия в физических объемах работ, в вышеперечисленных актах указаны работы по прокладке одной и той же трассы водопровода и одной и той же трассы канализации и выполнялись на одних и тех же земельных участках.

В акте приемки выполненных работ N 2 от 29.12.2010 к договору подряда N 02/10 от 1.08.2010 и в акте N 05/11 от 24.02.2011 к договору подряда N 02/10 от 21.06.2010 также указаны работы по устройству одних и тех же вводов водопровода и выпусков канализации жилых домов N207,208,209,210.

Следует отметить, что в актах приемки выполненных работ N 1 от 29.12.2010 и N 2 от 29.12.2010 к договору подряда N 02/10 от 21.08.2010, указан полный перечень работ по монтажу водопровода в п.Видный. Некоторые объемы работ, включенные в данные акты, завышены относительно фактически выполненных объемов работ. Так, например, завышены объемы земляных работ и работы по устройству водопроводных колодцев. Общая длина водопровода с учетом вводов в жилые дома, указанная в актах N 1 от 29.12.2010 и N 2 от 29.12.2010, практически совпадает с протяженностью сетей водопровода, проложенного ООО "Приток-2" (длина по актам N1 от 29.12.2010 и N 2 от 29.12.2010, - 1386,19 м, фактическая длина - 1387,1 м).

В Актах приемки выполненных работ N 1 от 29.12.2010 и N 2 от 29.12.2010 к договору подряда N 02/10 от 21.08.2010 указаны объемы работ по монтажу сетей канализации в п.Видный. (Некоторые объемы работ, включенные в данные акты, завышены относительно фактически выполненных объемов работ. Так например, завышены объемы работ по устройству колодцев и монтажу трубопроводов канализации. Общая длина сетей канализации с учетом выпусков из жилых домов, указанная в актах N 1 от 29.12.2010 и N 2 от 29.12.2010, не совпадает с фактической длиной сетей канализации, проложенных ООО "Приток-2", в актах указана длина сетей канализации больше их фактической длины (длина по Актам N1 от 29.12.2010 и N 2 от 29.12.2010- 1 565,75 м, фактическая длина 1536,7-м).

Работы, указанные в актах приемки выполненных работ N 1 от 23.07.2010, N 2 от 24.08.2010, N 3 от 24.09.2010, N 4 от 24.09.2010, N 05/11 от 24.02.2011 к договору подряда N 02/10 от 21.06.2010, включены в акты приемки выполненных работ N 1 от 29.12.2010 и N 2 от 29.12.2010 к договору подряда N 02/10 от 21.08.2010. Задвоенные виды и объемы работ сведены в Таблицу 2 Заключения экспертизы.

Ответ на вопрос 6: При прокладке тепловых сетей в жилом микрорайоне малоэтажного строительства в северной части пос. Элита (строительный адрес) фактически выполнены следующие объемы работ:

1. Земляные работы.

- разработка грунта механизированным способом - 884,8 м3,

- доработка грунта вручную - 17,7 м3,

- вывоз лишнего грунта - 318,85 тн,

- обратная засыпка котлованов - 702,6 м3,

- планировка площадей - 1026,34 м2,

- работа на отвале - 182,2 м3,

- уплотнение грунта - 702,6 м3.

2. Трубопроводы.

- бестраншейная прокладка трубопроводов в двухтрубном исполнении, общая длина трассы -1398,4 м,

- прокладка трубопроводов из асбестоцементных труб -31,1 м,

3. Колодцы и камеры.

- монтаж круглых колодцев - 81,562 м3,

- устройство камеры со стенами из железобетонных блоков - 8,99 м3 -бетон-4,653 м3,

- окраска м/к - 0,049тн.

Ответ на вопрос 7: Согласно актам освидетельствования скрытых работ N 1, N 2, N 3, N 4, N 5, N 6, N 8, N 10, N 11, N 12, N 13, N 14, N 15, от 24 сентября 2010 г. прокладка трубопроводов теплотрассы выполнена методом горизонтально-направленного бурения (прокол). При данном способе прокладки устройство траншеи для прокладки трубопроводов не требуется.

Начальником отдела комплексных инженерных изысканий Абихом Д.С. дано техническое заключение по выполнению обследования грунтовых условий на участках по ул.Дорожная 10, 11, 13,14, 15 в мкр. Северный п. Элита Емельяновского района. В результате обработки и анализе проб грунта, взятых из шурфа N 1, пройденного над трубопроводом теплотрассы и шурфа N 2, пройденного на территории земельного участка жилого дома N 249, сделан вывод о том, что это грунты, имеющие схожие физико-механические характеристики и относящиеся к одному инженерно-геологическому элементу, грунты природного сложения не подвергавшиеся механической переработке.

Вышеизложенные факты свидетельствуют о том, что трубопроводы теплотрассы проложены в двухтрубном исполнении методом горизонтально-направленного бурения (бестраншейная прокладка), без разработки грунта для устройства траншеи под трубопроводы. Обе трубы теплотрассы проложены в одном пробуренном горизонтальном канале.

Ответ на вопрос 8: Объемы работ, указанные в акте приемки выполненных работ N 1 от 29.12.2010 к договору подряда N 02/10 от 21.08.2010, фактически выполненные работы, а также разница в объемах работ приведены в таблице 2 заключения экспертизы.

В результате сопоставления фактически выполненных объемов работ с работами, указанными в Акте приемки выполненных работ N 1 от 29.12.2010 к договору подряда N 02/10 от 21.08.2010, следует сделать вывод о том, что метод прокладки трубопроводов различен, в акте N 1 от 29.12.2011 включена прокладка трубопроводов бесканальным способом по расценке ТЕР 24-01-021-01. В состав работ данной расценки включена сварка труб и звеньев, опускание звеньев труб и деталей в траншею, установку неподвижных опор. Фактически трубы проложены методом горизонтально-направленного бурения без разработки грунта (продавливание трубы в грунт), что подтверждается актами освидетельствования скрытых работ N 1, N 2, N 3, N 4, N 5, N 6, N 7, N 8, N 10, N 11, N 12, N 13, N 14, N 15, от 24 сентября 2010 г. В соответствии с актом освидетельствования скрытых работ N 21 от 24 сентября 2010 г. проведена обратная засыпка колодцев и камер.

Также следует отметить частичное несовпадение объемов работ (таблица 2): так, например, завышен объем работ по разработке грунта экскаватором, вывозу и уплотнению грунта; при бестраншейной прокладке трубопроводов (продавливание трубы в грунт) работы по засыпке трубопроводов песком в объеме 393,0 м3 не подтверждены актами освидетельствования скрытых работ.

Ответ на вопрос 9: Фактически выполненные работы по монтажу теплотрассы соответствуют работам, указанным в Локальном сметном расчете N 49-10 от 01.09.2010 по методу исполнения, т.е. трубы проложены методом горизонтально-направленного бурения (без разработки грунта для устройства траншеи под трубопровод) и протяженности тепловых сетей. В объемах земляных работ и работ по устройству железобетонных колодцев имеются различия, так например: в смете не учтены работы по устройству камеры из железобетонных блоков, объем работ по устройству колодцев занижен на 19,162 м3, завышен объем вывозимого грунта на 198,448 м3.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии частью 3 статьи 15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принимаемые судом решения, постановления, определения должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

Согласно части 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

В соответствии с пунктом 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии со статьей 307 Гражданского кодекса Российской Федерации, в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

В соответствии со статьей 309 Гражданского кодекса Российской Федерации, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Как следует из материалов дела заключенный 21.08.2010 между ООО "Зодчий" (заказчик) и ООО "Приток-2" (подрядчик) договор подряда N 02/10, по своей правовой природе является строительного подряда, следовательно, спорные правоотношения регулируются главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

Согласно пункту 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

В соответствии с пунктом 1 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения.

Согласно пункту 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Суд первой инстанции, частично удовлетворяя заявленные требования по первоначальному иску исходил из следующего:

- материалами дела подтверждается выполнение истцом (подрядчиком) работ по договору на общую сумму 22 038 673 рублей 15 копеек (акты приемки выполненных работ (КС-2) N 1 от 29.12.2010 на сумму 4 610 815 рублей 78 копеек, N 1 от 29.12.2010 на сумму 14 964 112 рублей 21 копейка, N 2 от 29.12.2010 на сумму 750 000 рублей 92 копейки, N 3 от 29.12.2010 на сумму 1 076 321 рубль 22 копейки, N 4 от 29.12.2010 на сумму 637 423 рубля 02 копейки);

- все акты подписаны ООО "Зодчий" без замечаний;

- из общей суммы по актам 22 038 673 рублей 15 копеек истец отнял стоимость материалов ответчика на сумму 1 249 375 рублей 74 копейки и сумму 505 000 рублей по претензии ответчика по акту N 112 от 13.10.2011, итого исковые требования заявлены ООО "Приток-2" о взыскании с ответчика суммы в размере 20 284 297 рублей 41 копейка;

- до обращения истца в суд о взыскании задолженности в сумме 20 284 297 рублей 41 копейка по договору подряда N 02/10 от 21.08.2010 со стороны ответчика относительно объема и качества выполненных истцом и принятых ответчиком работ доводов и претензий не заявлялось;

- представленное в материалы дела заключение эксперта от 12.10.2012 признано судом первой инстанции достоверным доказательством того, что в актах выполненных работ N N 1 и 2 от 29.12.2010 указана длина сетей канализации - 1 565,75 м, фактически длина составляет 1 536,7 м. С учетом вышеизложенного, суд первой инстанции пришел к выводу, что материалами дела подтверждается, что ООО "Приток-2" выполнило работы по договору с недостатками, объем работ по актам выполненных работ NN 1 и 2 от 29.12.2010 завышен на 29,05 м. (29,05 м. х 3 000 = 87 150 рублей. В связи с чем, исковые требования о взыскании с ООО "Зодчий" долга подлежат удовлетворению частично в сумме 20 197 147 рублей 41 копейка (20 284 297 рублей 41 копейка - 87 150 рублей);

- в предмет исследования по настоящему делу не входят обстоятельства выполнения сторонами обязательств по договору подряда N 02/10 от 21.06.2010.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении встречного иска, исходил из следующего:

- поставленные в адрес ООО "Приток-2" материалы по накладной на отпуск материалов на сторону N 2 от 25.08.2010 на сумму 645 123 рубля 11 копеек, накладной на отпуск материалов на сторону N 3 от 25.08.2010 на сумму 987 235 рублей 39 копеек, накладной на отпуск материалов на сторону N 4 от 10.09.2010 на сумму 1 448 080 рублей, накладной на отпуск материалов на сторону N 5 от 22.09.2010 на сумму 1 000 000 рублей, накладной на отпуск материалов на сторону N 6 от 13.10.2010 на сумму 2 085 975 рублей 69 копеек, накладной на отпуск материалов на сторону N 7 от 13.10.2010 на сумму 605 340 рублей, накладной на отпуск материалов на сторону N 8 от 10.11.2010 на сумму 1 836 343 рубля 79 копеек, накладной на отпуск материалов на сторону N 10 от 22.11.2010 на сумму 1 197 702 рубля 93 копейки, накладной на отпуск материалов на сторону N 11 от 21.12.2010 на сумму 1 451 074 рубля 24 копейки, не подлежат оплате, поскольку из актов переработки давальческих материалов от 01.09.2010 на сумму 249 003 рубля 83 копейки, от 01.10.2010 на сумму 2 448 080 рублей, от 01.11.2010 на сумму 2 691 315 рублей 69 копеек, от 01.12.2010 на сумму 3 034 046 рублей 72 копейки, от 24.12.2010 на сумму 1 451 074 рубля 24 копейки, составленных соответственно к указанным накладным, вышеуказанные товарно-материальные ценности использованы как давальческие материалы. По актам переработки материалов заказчика было указано, что материалы, переданные по вышеуказанным накладным, переработаны в ходе подрядных работ по договору подряда N 02/10 от 21.06.2010. Данные акты подписаны уполномоченным представителем ООО "Зодчий" без замечаний. Полномочия представителя ООО "Зодчий", подписавшего акты переработки материалов, ООО "Зодчий" в суде не оспаривались;

- товарная накладная N 98 от 31.12.2010 на сумму 11 256 879 рублей 75 копеек составлена во исполнение договора согласования взаиморасчетов N 1 от 30.12.2010 с приложением к нему по договору подряда N 02/10 от 21.06.2010. С учетом вышеизложенного, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что ООО "Зодчий" не доказан факт, что передача ООО "Приток-2" товарно-материальных ценностей на сумму 11 256 879 рублей 75 копеек произведена не по договору N02/10 от 21.06.2010.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции находит основания для его отмены, исходя из следующего.

ООО "Зодчий", обжалуя решение суда первой инстанции, указал, что удовлетворяя требования истца, суд основывается на подписанных сторонами актах выполненных работ N 1 от 29.12.2010 на сумму 4 610 815 рублей 78 копеек, N 1 от 29.12.2010 на сумму 14 964 112 рублей 21 копейка, N 2 от 29.12.2010 на сумму 750 000 рублей 92 копейки, N 3 от 29.12.2010 на сумму 1 076 321 рубль 22 копейки, N 4 от 29.12.2010 на сумму 637 423 рубля 02 копейки, не исследовав содержание данных актов, объем работ указанный в актах. Ответчик неоднократно пояснял, что указанные работы в актах имеют задвоенный характер, работы уже приняты ранее по актам N 1 от 23.07.2010, N 2 от 24.08.2010, N 3 от 24.09.2010, N 4 от 24.09.2010, N 5 от 22.10.2010 к договору N 02/10 от 21.06.2010, однако суд первой инстанции не принял это во внимание, не исследовал и не дал надлежащую оценку

Указанный довод рассмотрен и принимается судом апелляционной инстанции как обоснованный на основании следующего.

Как обосновано отмечено ООО "Зодчий" в апелляционной жалобе, в пункте 12 Информационного письма Президиума ВАС РФ N 51) разъяснено, что наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

Как следует из материалов дела, ООО "Зодчий" доказывая задвоенность объемов работ по монтажу сетей водоснабжения, канализации, теплоснабжения ссылается на то, что работы, указанные в актах приемки выполненных работ N 1 от 23.07.2010, N 2 от 24.08.2010, N 3 от 24.09.2010, N 4 от 24.09.2010, N 05/11 от 24.02.2011 к договору подряда N 02/10 от 21.06.2010, включены в акты приемки выполненных работ N 1 от 29.12.2010 и N 2 от 29.12.2010 к договору подряда N 02/10 от 21.08.2010.)

При таких обстоятельствах, учитывая положение пункта 12 Информационного письма Президиума ВАС РФ N 51 суд первой инстанции должен был исходить из необходимости проверить достоверность указанных в актах приемки работ сведений, в том числе и подписанных сторонами, и включить в предмет исследования обстоятельства исполнения обязательств по договору подряда N 02/10 от 21.06.2010.

С учетом вышеизложенного, суд первой инстанции необоснованно исходил из того, что поскольку до обращения истца в суд о взыскании задолженности в сумме 20 284 297 рублей 41 копейка по договору подряда N 02/10 от 21.08.2010 со стороны ответчика относительно объема и качества выполненных истцом и принятых ответчиком работ доводов и претензий не заявлялось, в предмет исследования по настоящему делу входят только обстоятельства выполнения сторонами обязательств по договору подряда N 02/10 от 21.08.2010 и не входят обстоятельства исполнения обязательств по договору подряда N 02/10 от 21.06.2010.

Суд апелляционной инстанции, повторно рассматривая дело, с учетом доводов заявителя апелляционной жалобы и включая предмет исследования по настоящему делу обстоятельства исполнения сторонами обязательств по договору подряда N 02/10 от 21.06.2010, установил следующие обстоятельства, имеющие существенное значение для рассмотрения спора.

Как следует из материалов дела, строительство сетей водоснабжения и канализации истец выполнял согласно проекта шифр ИС 05-11 НВК, сети теплоснабжения выполнялись по проекту шифр ИС 05-11 ТС разработанные ООО Проектное Бюро "Инженерные системы" и локальных сметных расчетов N 02/10а, N 49-Ю.

Согласно локального сметного расчета N 02/10а истец должен был выполнить сети водоснабжения протяженностью 1 195,19-м., сети канализации протяженностью 1 111,95 м, согласно локального сметного расчета N 49-10 истец должен был выполнить монтаж теплотрассы протяженностью 1 398 м. в двух трубном исполнении.

Место выполнения сетей водоснабжения, канализации, теплосетей было согласовано в схеме - задании 22.06.2010 и утверждено Заказчиком - ООО "Зодчий".

01.06.2010 ответчиком были сделаны схемы геодезической разбивки кварталов под прокладку водопровода, канализации и переданы истцу в работу 22.07.2010, что подтверждается подписью представителя истца Савинкина Д.С.

В сентябре 2010 г. ответчиком также были переданы геодезические разбивки тепловых узлов для монтажа сетей теплотрассы, что подтверждается подписью представителя истца Савинкина Д.С.

По актам освидетельствования скрытых работ и исполнительному плану сетей водопровода, канализации, теплосетей, подписанных истцом, истцом всего предъявлено к освидетельствованию сетей водоснабжения протяженностью 1 201,45-м, сетей канализации-1 461,37-м., теплосетей - 1320,6 м.

В соответствии с актами выполненных работ N I и N 2 от 29.12.2010 к договору подряда N 02/10 от 21.08.2010 ООО "Приток-2" предъявлено к оплате:

- монтаж сетей водопровода общей протяженностью 1386,19 метров, исходя из следующих позиций по актам: 202 м (акт N 1, п. 33) + 869,19 м (акт N 1, п. 34) + 124 м (акт N 1 п. 35) + 6 м (акт N 1, п. 115) + 85 м (акт N 1 п. 116) + 100 м (акт N 2, п. 1).

Протяженность сетей водоснабжения указанная в акте, практически совпадает с протяженностью сетей водоснабжения фактически выполненных истцом, которая согласно заключению эксперта составила 1 387 м.

В материалы дела истцом также представлены акты о приемке выполненных работ N 1 от 23.07.2010 и N 2 от 24.08.2010, N 3 от 24.09.2010, N 05/11 от 24.02.2011 в соответствии с которыми предъявлено к оплате дополнительно 1376,3 м. сетей водоснабжения.

Сетей канализации истец предъявляет в соответствии с актами выполненных работ N 1 и N 2 от 29.12.2010 к договору подряда N 02/10 от 21.08.2010 общей протяженностью 1 564,75 м., исходя из следующих позиций по акту 378,33 м (акт N1, п. 47) + 57,94 м (акт N 1, п. 48) + 485,68 м (акт N 1, п. 68) + 5 м (акт N 1, п. 70) + 95 м (акт N 1, п. 84) + 95 м (акт N 1, п. 100)+ 314,8 (акт N 1, п. 113) + 30 м (акт N 1, п. 117)+ 3 м (акт N 1, п. 118)+ 100 (акт N 2, п. 2).

Фактически протяженность сетей канализации выполненных истцом, согласно заключению эксперта составляет 1 536,7 метров.

Истцом в материалы дела представлены акты о приемке выполненных работ N 2 от 24.08.2010, 05/11 от 24.02.2011 и N 4 от 24.09.2010, в соответствии с которыми предъявлено к оплате дополнительно 712,13 м сетей канализации.

Повторно оценив, имеющиеся в материалах дела доказательства, судом апелляционной инстанции установлено, что в актах приемки выполненных работ к договору N 02/10 от 21.06.2010, и к договору N 02/10 от 21.08.2010 большая часть участков магистральных сетей указана одна и та же, например, участки канализации от К-21 до K-14 и от К-11 до К-14 (акт N4 от 24.08.2010 г. к договору N02/10 от 21.06.2010 г. и акт N1 от 29.12.2010 г. к договору N02/10 от 21.08.2010 г.).

Как следует из материалов дела, задвоенные объемы и виды работ ответчиком указывались в таблицах к пояснениям от 30.05.2012 г., также в таблицах N N 1,2,3.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что факт того, что к оплате истцом предъявлена протяженность сетей, значительно превышающая фактически выполненные, подтверждается проектной, исполнительной документацией, а также экспертным заключением.

При таких обстоятельствах доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что работы, указанные в Актах приемки выполненных работ N 1 от 23.07.2010, N 2 от 24.08.2010, N 3 от 24.09.2010, N 4 от 24.09.2010, N 05/11 от 24.02.2011 к договору подряда N 02/10 от 21.06.2010, включены в Акты приемки выполненных работ N 1 от 29.12.2010 и N 2 от 29.12.2010 к договору подряда N 02/10 от 21.08.2010.) подтверждаются имеющимися в материалы дела доказательствами и установленными судом апелляционной инстанции обстоятельствами.

ООО "Зодчий", обжалуя решение суда первой инстанции, указал, что экспертное заключение суд считает мотивированным только в части предъявления истцом в актах завышенного объема работ по сетям канализации относительно фактического объема на 29,05 м., а выводы эксперта о том, что к оплате предъявлен завышенный объем работ и задвоенные суммы суд необоснованно не проверил.

Как следует из материалов дела, определением от 01.08.2012 по ходатайству ООО "Зодчий" назначена строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено эксперту ОАО "НАУЧНО - ТЕХНИЧЕСКИЙ ПРОГРЕСС" Чачаковой Елене Константиновне.

Перед экспертом был поставлен, в том числе следующий вопрос:

Имеет ли место задвоение объемов выполненных работ, указанных в актах приемки выполненных работ N 1 от 23.07.2010, N 2 от 24.08.2010, N 3 от 24.09.2010, N 4 от 24.09.2010, N 05/11 от 24.02.2011 к договору подряда N 02/10 от 21.06.2010 и акте приемке выполненных работ N 1 от 29.12.2010, N 2 от 29.12.2010 к договору подряда N 02/10 от 21.08.2010.

Согласно заключению эксперта, было установлено следующее:

- в результате осмотра сетей водоснабжения и водоотведения в п.Видный, а также анализа работ, указанных в актах приемки выполненных работ N 1 от 23.07.2010, N 2 от 24.08.2010, N 3 от 24.09.2010, N 4 от 24.09.2010 к договору подряда N 02/10 от 21.06.2010, и в Акте приемки выполненных работ N 1 от 29.12.2010 к договору подряда N 02/10 от 21.08.2010, следует сделать вывод о том, что, несмотря на имеющиеся различия в физических объемах работ, в вышеперечисленных актах указаны работы по прокладке одной и той же трассы водопровода и одной и той же трассы канализации и выполнялись они на одних и тех же земельных участках;

- в акте приемки выполненных работ N 2 от 29.12.2010 к договору подряда N 02/10 от 1.08.2010 и в акте N 05/11 от 24.02.2011 к договору подряда N 02/10 от 21.06.2010 также указаны работы по устройству одних и тех же вводов водопровода и выпусков канализации жилых домов N207,208,209,210;

- в актах приемки выполненных работ N 1 от 29.12.2010 и N 2 от 29.12.2010 к договору подряда N 02/10 от 21.08.2010, указан полный перечень работ по монтажу водопровода в п.Видный. Некоторые объемы работ, включенные в данные акты, завышены относительно фактически выполненных объемов работ. Так, например, завышены объемы земляных работ и работы по устройству водопроводных колодцев. Общая длина водопровода с учетом вводов в жилые дома, указанная в актах N 1 от 29.12.2010 и N 2 от 29.12.2010, практически совпадает с протяженностью сетей водопровода, проложенного ООО "Приток-2" (длина по Актам N1 от 29.12.2010 и N 2 от 29.12.2010, - 1386,19 м, фактическая длина - 1387,1 м);

- в актах приемки выполненных работ N 1 от 29.12.2010 и N 2 от 29.12.2010 к договору подряда N 02/10 от 21.08.2010 указаны объемы работ по монтажу сетей канализации в п.Видный. (Некоторые объемы работ, включенные в данные акты, завышены относительно фактически выполненных объемов работ. Так например, завышены объемы работ по устройству колодцев и монтажу трубопроводов канализации. Общая длина сетей канализации с учетом выпусков из жилых домов, указанная в актах N 1 от 29.12.2010 и N 2 от 29.12.2010, не совпадает с фактической длиной сетей канализации, проложенных ООО "Приток-2", в актах указана длина сетей канализации больше их фактической длины (длина по Актам N1 от 29.12.2010 и N 2 от 29.12.2010- 1 565,75 м, фактическая длина 1536,7-м);

- работы, указанные в актах приемки выполненных работ N 1 от 23.07.2010, N 2 от 24.08.2010, N 3 от 24.09.2010, N 4 от 24.09.2010, N 05/11 от 24.02.2011 к договору подряда N 02/10 от 21.06.2010, включены в Акты приемки выполненных работ N 1 от 29.12.2010 и N 2 от 29.12.2010 к договору подряда N 02/10 от 21.08.2010. Задвоенные виды и объемы работ сведены в Таблицу 2 Заключения экспертизы.

Суд первой инстанции, оценивая представленное в материалы дела заключение эксперта указал:

- в части выводов, а именно, что завышены объемы и задвоены суммы, суд не может признать заключение в этой части достоверным, поскольку проверить и перепроверить указанные выводы эксперта в ответах на другие вопросы не представляется возможным;

- кроме того, в предмет исследования по настоящему делу входят обстоятельства выполнения сторонами обязательств по договору подряда N 02/10 от 21.08.2010 и не входят обстоятельства исполнения обязательств по договору подряда N 02/10 от 21.06.2010.

Суд апелляционной инстанции полагает, что, указанные выводы суд первой инстанции не основаны на нормах права.

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы. Результаты оценки доказательств суд отражает в судебном акте, содержащем мотивы принятия или отказа в принятии доказательств, представленных лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений.

Согласно части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта исследуется наряду с другими доказательствами по делу, то есть является одним из доказательств по делу, подлежащим оценке судом.

Таким образом, оценка в рамках рассматриваемого арбитражным судом дела доказательств, в том числе, относимости, допустимости и достоверности заключения эксперта, составленного по результатам проведения экспертизы, является правовым процессуальным действием и относится к исключительной компетенции суда (данный вывод отражен в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 66 от 20.12.2006).

С учетом вышеизложенного, судом первой инстанции в нарушение требований статей 71, 82, 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не проверено и не исследовано заключение эксперта на предмет его соответствия действительности, не дана надлежащая оценка тому обстоятельству, по которому судом заключение эксперта в части выводов завышения объемов и задвоения суммы не было принято в качестве достоверного.

Суд апелляционной инстанции считает необоснованным вывод суда первой инстанции о невозможности принятия экспертного заключения в части выводов завышения объемов и задвоения суммы в качестве допустимого доказательства по делу на основании следующего.

Согласно части 1 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

В соответствии с частью 2 данной статьи в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта при наличии противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Кроме того, в соответствии с частью 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван в судебное заседание. Эксперт после оглашения его заключения вправе дать по нему необходимые пояснения, а также обязан ответить на дополнительные вопросы лиц, участвующих в деле, и суда. При этом ответы эксперта на дополнительные вопросы заносятся в протокол судебного заседания.

Вывод суда о невозможности проверить и перепроверить указанные выводы эксперта в ответах на другие вопросы не основан на вышеуказанных нормах права.

Ссылка суда в обоснование непринятия заключения эксперта в указанной части в качестве достоверного на то, что в предмет исследования по настоящему делу входят обстоятельства выполнения сторонами обязательств по договору подряда N 02/10 от 21.08.2010 и не входят обстоятельства исполнения обязательств по договору подряда N 02/10 от 21.06.2010 не может быть принята судом апелляционной инстанции как состоятельная, поскольку как уже было отмечено судом апелляционной инстанции в настоящем постановлении, учитывая положение пункта 12 Информационного письма Президиума ВАС РФ N 51 суд первой инстанции должен был исходить из необходимости проверить достоверность указанных в актах приемки работ сведений, в том числе и подписанных сторонами, и включить в предмет исследования обстоятельства исполнения обязательств по договору подряда N 02/10 от 21.06.2010, тем более, что ответчиком был заявлен довод о задвоенности работ по указанным договорам.

При таких обстоятельствах у суда первой инстанции отсутствовали надлежащие основания для непринятия результатов заключения эксперта в части выводов завышения объемов и задвоения суммы.

Суд апелляционной инстанции, повторно проверив представленное в материалы дела заключение эксперта, в том числе в части выводов о завышения объемов и задвоения суммы, полагает, что силу части 3 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации указанное заключение является допустимым доказательством по делу, поскольку оно получено в рамках процедуры судебного разбирательства и в соответствии с требованиями, предусмотренными статьями 82, 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и наряду с другими, имеющимися в материалах дела доказательствами (проектной, исполнительской документацией) подтверждает факт того, что весь объем работ по монтажу магистральных сетей водопровода, канализации и теплотрассы был принят по договору подряда N 02/10 от 21.08.2010, а работы принятые в 2010 году в рамках договора подряда N 02/10 от 21.06.2010 являются теми же самыми работами, принятыми по договору подряда N 02/10 от 21.08.2010.

С учетом вышеизложенного, оценив по настоящему делу обстоятельства выполнения сторонами обязательств по договору подряда N 02/10 от 21.08.2010 и обстоятельства исполнения обязательств по договору подряда N 02/10 от 21.06.2010 суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что работы, указанные в актах приемки выполненных работ N 1 от 23.07.2010, N 2 от 24.08.2010, N 3 от 24.09.2010, N 4 от 24.09.2010, N 05/11 от 24.02.2011 к договору подряда N 02/10 от 21.06.2010 включены в акты приемки выполненных работ N 1 от 29.12.2010 и N 2 от 29.12.2010 к договору подряда N 02/10 от 21.08.2010.

При таких обстоятельствах, допущенные судом первой инстанции нарушения привели к принятию незаконного судебного акта в части удовлетворения заявленных требований по первоначальному иску, которым с ООО "Зодчий" взыскана двойная оплата за работы, произведенные ООО "Приток-2".

С учетом вышеизложенного, задвоенный объем работ, принятый повторно по договору подряда N 02/10 от 21.08.2010 г. в сумме 9 532 467 рублей 63 рублей, не подлежит взысканию, так как оплачен по договору подряда N 02/10 от 21.06.2010, что подтверждается платежными поручениями N 171 от 20.01.1011, N 355 от 03.02.2011, N 450 от 11.02.2011, N 562 от 18.02.2011 (том 1, л.д. 52-55).

Таким образом, судом первой инстанции необоснованно удовлетворены требования ООО "Приток-2" на сумму 9 532 467 рублей 63 рублей.

Как следует из материалов дела, согласно заключению эксперта установлено, что общая длина сетей канализации с учетом выпусков из жилых домов, указанная в актах N 1 от 29.12.2010 и N 2 от 29.12.2010, не совпадает с фактической длиной сетей канализации, проложенных ООО "Приток-2", в актах указана длина сетей канализации больше их фактической длины (длина по Актам N1 от 29.12.2010 и N 2 от 29.12.2010- 1 565,75 м, фактическая длина 1536,7-м) суд апелляционной инстанции соглашается с тем, что заключение эксперта в указанной части обосновано признано судом первой инстанции достоверным доказательством того, что в актах выполненных работ NN 1 и 2 от 29.12.2010 указана длина сетей канализации - 1 565,75 м, фактически длина составляет 1 536,7 м.

С учетом вышеизложенного, суд первой инстанции указал, что истцом завышен объем по актам выполненных работ N N 1,2 от 29.12.2010 на сумму 87 150 рублей (29,05 м. х 3 000 = 87 150 рублей) и уменьшил на указанную сумму заявленную ко взысканию задолженность ответчика по договору.

ООО "Зодчий", обжалуя решение суда первой инстанции, указал, что указанный расчет суда не является достоверным ввиду следующего. Расчет произведен путем умножения завершенного, с точки зрения суда, объема работ по прокладке канализации (на 29,05 м) на цену метра монтажа сетей в размере 3 000 рублей. Стоимость монтажных работ, примененная судом первой инстанции при производстве указанного расчета содержится в п. 3.1. Договора подряда N 02/10 от 21.08.2010 года. Однако, по условиям п. 4.1. этого же договора, при его заключении предполагалось выполнение работ из материалов Заказчика. Следовательно, цена работ в размере 3 000 рублей за метр (как прямо указано в п. 3.1. Договора) согласована сторонами применительно к производству работ, без учета использованного материала.

ООО "Зодчий" оспаривая указанный расчет, указывает, что при производстве работ по Договору N 02/10 от 21.08.2010, работы производились из материалов подрядчика, с последующим предъявлением стоимости материалов Заказчику, в связи с чем, полагает, что расчет стоимости 29,05 метров работ по монтажу канализации не содержит в себе цену материалов, предъявленных к оплате Заказчику, следовательно, является неправомерным.

Рассмотрев указанный довод, суд апелляционной инстанции принимает его как обоснованный на основании следующего.

Поскольку представленное в материалы дела заключение эксперта, как уже было отмечено выше судом апелляционной инстанции в настоящем постановлении, в силу части 3 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принято в качестве допустимого доказательства по делу, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что материалами дела подтверждается, что объем работ по актам выполненных работ N N 1 и 2 от 29.12.2010 завышен на 29,05 м.

Проверив расчет суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции не подвергает его сомнению. Доводы заявителя апелляционной жалобы в части несогласия с расчетом, не могут быть приняты во внимание, поскольку заявляя указанные возражения ООО "Зодчий" контррасчет стоимости, который он считает обоснованным и который должен быть применен в данном случае, не представляет.

При таких обстоятельствах, при наличии одних лишь только возражений в отсутствие мотивированного контррасчета с указанием ООО "Зодчий" цены работ с учетом использованного материала в подтверждение заявленного довода, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для непринятия расчета суда первой инстанции и произведения иного расчета.

С учетом установленных по делу обстоятельств и имеющихся в материалах дела документов в отношении использованного материала при выполнении работ по устройству колодцев и монтажу трубопроводов канализации суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что истцом завышен объем по актам выполненных работ N N 1 и 2 от 29.12.2010 на сумму 87 150 рублей.

Таким образом, в том числе на указанную сумму, подлежит уменьшению заявленная ко взысканию задолженность ответчика по договору.

На основании изложенного, исковые требования о взыскании с ООО "Зодчий" долга подлежат удовлетворению в сумме 10 564 679 рублей 78 копеек долга (20 284 297 рублей 41 копейка - 9 532 467 рублей 63 рублей - 87 150 рублей).

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении встречного иска, исходил из следующего:

Как следует из материалов дела и установлено судом апелляционной инстанции ООО "Зодчий" обратилось к "Приток-2" со встречными исковыми требованиями о взыскании 22 513 754 рублей 90 копеек задолженности по оплате поставленного товара по товарным накладным:

- товарная накладная N 98 от 31.12.2010 на сумму 11 256 879 рублей 75 копеек;

- накладные на отпуск материалов на сторону: N 2 от 25.08.2010 на сумму 645 123 рубля 11 копеек, N 3 от 25.08.2010 на сумму 987 235 рублей 39 копеек, N 4 от 10.09.2010 на сумму 1 448 080 рублей, N 5 от 22.09.2010 на сумму 1 000 000 рублей, N 6 от 13.10.2010 на сумму 2 085 975 рублей 69 копеек, N 7 от 13.10.2010 на сумму 605 340 рублей, N 8 от 10.11.2010 на сумму 1 836 343 рублей 79 копеек, N 10 от 22.11.2010 на сумму 1 197 702 рублей 93 копейки, N 11 от 21.12.2010 на сумму 1 451 074 рубля 24 копейки.

По накладным на отпуск материалов на сторону N 2 от 25.08.2010 на сумму 645 123 рубля 11 копеек, N 3 от 25.08.2010 на сумму 987 235 рубля 39 копеек, N 4 от 10.09.2010 на сумму 1 448 080 рублей, N 5 от 22.09.2010 на сумму 1 000 000 рублей, N 6 от 13.10.2010 на сумму 2 085 975 рублей 69 копеек, N 7 от 13.10.2010 на сумму 605 340 рублей, N 8 от 10.11.2010 на сумму 1 836 343 рубля 79 копеек, N 10 от 22.11.2010 на сумму 1 197 702 рубля 93 копейки, N 11 от 21.12.2010 на сумму 1 451 074 рубля 24 копейки ООО "Зодчий" передало эти товарно-материальные ценности ООО "Приток-2", без указания по какому договору они передаются.

ООО "Зодчий" ссылается в обоснование встречного иска на то, что указанные накладные не содержат указания во исполнение каких обязательств переданы товарно-материальные ценности, считает, что товарно-материальные ценности переданы им ООО "Приток-2" по договору купли-продажи и использованы ООО "Приток-2" при выполнении работ по договору N 02/10 от 21.08.2010.

Данный довод ООО "Зодчий" отклонен судом первой инстанции как необоснованный в связи с тем, что, по мнению суда, как следует из актов переработки давальческих материалов от 01.09.2010 на сумму 249 003 рублей 83 копейки, от 01.10.2010 на сумму 2 448 080 рублей, от 01.11.2010 на сумму 2 691 315 рублей 69 копеек, от 01.12.2010 на сумму 3 034 046 рублей 72 копейки, от 24.12.2010 на сумму 1 451 074 рубля 24 копейки, составленных соответственно к указанным накладным, вышеуказанные товарно-материальные ценности использованы как давальческие материалы.

Суд первой инстанции также указал, что по актам переработки материалов заказчика было указано, что материалы, переданные по вышеуказанным накладным, переработаны в ходе подрядных работ по договору подряда N 02/10 от 21.06.2010. Данные акты подписаны уполномоченным представителем ООО "Зодчий" без замечаний. Полномочия представителя ООО "Зодчий", подписавшего акты переработки материалов, ООО "Зодчий" в суде не оспаривались.

В отношении того, что в актах приемки работ N N 1-4 от 29.12.2012 (в приложении к ним) включены товарно-материальные ценности примерно в том же количестве и наименовании, что и переданы ООО "Зодчий" ООО "Приток-2" по накладным на сторону, и в этих актах КС-2 от 29.12.2010 ООО "Приток-2" предъявляет к оплате стоимость этих товарно-материальных ценностей, суд первой инстанции указал, что вышеизложенное не свидетельствует о том, что это одни и те же товарно-материальные ценности, полученные истцом от ответчика, а не приобретены истцом самостоятельно и использованы при выполнении работ по указанным актам.

ООО "Зодчий", обжалуя решение суда первой инстанции, указал, что ООО "Приток-2" утверждая, что поставленные по накладным на отпуск материалов на сторону материалы являются давальческими и оплате не подлежат, представило в материалы дела акты переработки материалов заказчика при выполнении подрядных работ от 01.09.2010, от 01.10.2010, от 01.11.2010, от 01.12.2010, от 24.12.2010, подписанные от имени ООО "Зодчий" Курчиным С.Г, вместе с тем, указанные выше акты переработки давальческих материалов не являются достоверными, противоречат материалам дела и фактическим обстоятельствам, сведения указанные в них не соответствуют действительности.

Как обосновано отмечено ООО "Зодчий" в апелляционной жалобе, передача строительных материалов в переработку в качестве давальческих предполагает, что заказчик оплачивает лишь работу подрядчика, стоимость материалов при составлении форм КС-2 в итоговую стоимость по акту не включается.

Как следует из материалов дела и установлено судом апелляционной инстанции в 2010 году истец выполнил на объекте по договору N 02/10 от 21.06.2010 работ на сумму 9 532 467 рублей 63 копейки (КС-2 N 1 от 23.07.2010, N 2 от 24.08.2010, N 3 от 24.09.2010, N 4 от 24.09.2010, N 5 от 22.10.2010) (том 2, л.д. 17-28). Однако, в указанных актах материалы, использованные при производстве работ, предъявлены к оплате заказчику.

Кроме этого по договору подряда N 02/10 от 21.06.2010 г. истец последний объем работ по магистральным сетям предъявил 22.10.2010, что подтверждается актом N 5 (том 2, л.д.

25), однако, материалы продолжал приобретать у ООО "Зодчий", что подтверждается накладными N 8 от 10.11.2010, N 10 от 22.11.2010, N 11 от 21.12.2010 (том 8, л.д.

168,169,177). ! |

Из материалов дела следует, что иных работ в рамках договора N 02/10 от 21.06.2010 за период 2010 года не проводилось (остальные работы в рамках указанного договора выполнялись в 2011 году).

С учетом вышеизложенного, вывод суда первой инстанции о том, что материалы, переданные по накладным, на который ссылается ООО "Зодчий" в обосновании заявленного встречного требования, переработаны в ходе подрядных работ по договору подряда N 02/10 от 21.06.2010, не соответствует установленных судом апелляционной инстанции обстоятельствам и имеющимся в материалах дела доказательствам.

Согласно статье 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

При таких обстоятельствах акты переработки материалов заказчика, которые к тому же противоречат первичной документации, в отсутствие иных, имеющихся в материалах дела допустимых доказательствах, подтверждающих тот факт, что материалы, переданные по накладным, являются давальческими, необоснованно приняты судом первой инстанции в качестве допустимых доказательств по делу.

Отказывая в удовлетворении встречных исковых требований ООО "Зодчий" в части взыскания денежных средств за материалы, поставленные по товарной накладной N 98 от 31.12.2010 на сумму 11 256 879 рублей 75 копеек, суд первой инстанции указал на то, что товарная накладная N 98 от 31.12.2010 составлена во исполнение договора согласования взаиморасчетов N 1 от 30.12.2010 с приложением к нему по договору подряда N 02/10 от 21.06.2010.

Вместе с тем, указанный вывод суд не основан на нормах права.

Согласно статье 420 Гражданского кодекса Российской Федерации, договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей.

В соответствии со статьей 432 Гражданского кодекса Российской Федерации договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям Договора. Существенными являются условия о предмете Договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для Договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Согласно статье 410 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования.

При осуществлении зачета сторонами должны быть соблюдены правила, определенные в статьях 410, 411 Гражданского кодекса Российской Федерации, в частности: на момент проведения зачета требования, предъявляемые к зачету, должны реально существовать; требования должны носить встречный характер, то есть кредитор по одному требованию должен быть должником по другому; требования должны быть однородными, то есть иметь один и тот же предмет; срок реализации встречного требования, предъявляемого к зачету, должен наступить к моменту заключения соглашения о проведении зачета.

Повторно оценив имеющийся в материалах дела договора согласования взаиморасчетов N 1 от 30.12.2010, применительно к вышеуказанным нормам права, судом апелляционной инстанции установлено, что в указанном договоре между ООО "Зодчий" и ООО "Приток-2" не согласованы существенные условия, не определен его предмет, основания возникновения обязательств и их размер, какие именно права передаются или зачитываются, отсутствуют ссылки на какие-либо конкретные документы в подтверждение наличия обязательств в указанных размерах.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции соглашается с доводом заявителя апелляционной жалобы о том, что стороны не достигли соглашения по всем существенным условиям договора, что свидетельствует о незаключенности договора N 1 согласования взаиморасчетов между ООО "Зодчий" и ООО "Приток-2" от 30.12.2010, а ссылка на его условия необоснованна.

При таких обстоятельствах, применительно к положениям статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, договор N 1 согласования взаиморасчетов между ООО "Зодчий" и ООО "Приток-2" от 30.12.2010 в отсутствие иных, имеющихся в материалах дела допустимых доказательствах, подтверждающих тот факт, что товарная накладная N 98 от 31.12.2010 на сумму 11 256 879 рублей 75 копеек составлена во исполнение договора согласования взаиморасчетов N 1 от 30.12.2010 с приложением к нему по договору подряда N 02/10 от 21.06.2010, необоснованно принят судом первой инстанции в качестве допустимого доказательства по делу.

Повторно оценив представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что представленные ООО "Зодчий" в обоснование заявленного встречного требования в материалы дела товарные накладные на отпуск материалов на сторону N 2 от 25.08.2010 на сумму 645 123 рубля 11 копеек., N 3 от 25.08.2010 на сумму 987 235 рублей 39 копеек, N 4 от 10.09.2010 на сумму 1 448 080 рублей, N 5 от 22.09.2010 на сумму 1 000 000 рублей, N 6 от 13.10.2010 на сумму 2 085 975 рублей 69 копеек, N 7 от 13.10.2010 на сумму 605 340 рублей, N 8 от 10.11.2010 на сумму 1 836 343 рубля 79 копеек, N 10 от 22.11.2010 на сумму 1 197 702 рубля 93 копейки, N 11 от 21.12.2010 на сумму 1 451 074 рубля 24 копейки, товарную накладную N 98 от 31.12.2010 содержат все основные реквизиты, предусмотренные Законом N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" и подписаны уполномоченным лицом со стороны ООО "Приток-2" - директором Савинкиным С. П.

При таких обстоятельствах, учитывая отсутствие письменного договора между сторонами, но при наличии документов, подтверждающих факт поставки товара одной стороной и принятие его другой стороной, суд апелляционной инстанции полагает, что указанные действия квалифицируются как разовые сделки купли-продажи, к которым применяются нормы главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Пунктом 1 статьи 486 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что покупатель обязан оплатить товар непосредственно до или после передачи ему продавцом товара, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другим законом, иными правовыми актами или договором купли-продажи и не вытекает из существа обязательства.

Поскольку представленные ООО "Зодчий" накладные являются надлежащим доказательством факта приемки товара покупателем и подписаны со стороны ООО "Приток-2" без каких-либо оговорок или замечаний, что свидетельствует о приемке поставленного товара, применительно к положениям пункта 1 статьи 486 Гражданского кодекса Российской Федерации указанное влечет для покупателя обязанность произвести оплату товар.

Как следует из материалов дела и установлено судом апелляционной инстанции доказательств оплаты поставленного товара в материалы дела не представлено.

Следовательно, ввиду отсутствия доказательств оплаты материалов, поставленных ООО "Зодчий" по накладным на отпуск материалов на сторону N 2 от 25.08.2010 на сумму 645 123 рубля 11 копеек, N 3 от 25.08.2010 на сумму 987 235 рублей 39 копеек, N 4 от 10.09.2010 на сумму 1 448 080 рублей, N 5 от 22.09.2010 на сумму 1 000 000 рублей, N 6 от 13.10.2010 на сумму 2 085 975 рублей 69 копеек, N 7 от 13.10.2010 на сумму 605 340 рублей, N 8 от 10.11.2010 на сумму 1 836 343 рубля 79 копеек, N 10 от 22.11.2010 на сумму 1 197 702 рубля 93 копейки, N 11 от 21.12.2010 на сумму 1 451 074 рубля 24 копейки, и товарной накладной N 98 от 31.12.2010, встречные требования ООО "Зодчий" являются обоснованными и подлежит удовлетворению в заявленной сумме 22 513 754 рубля 90 копеек.

С учетом вышеизложенного, у суда первой инстанции отсутствовали правовые основания для отказа в удовлетворении встречных требований ООО "Зодчий".

Учитывая изложенное, обжалуемое решение суда первой инстанции как принятое при несоответствии выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела и неправильным применением норм материального права (пункт 3 части 1, часть 2 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) подлежит отмене в части удовлетворения судом первой инстанции первоначального иска в размере 20 197 147 рублей 41 копейки основного долга, в части отказа в удовлетворении встречного иска с принятием по делу нового судебного акта.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение иска и апелляционной жалобы, а также оплаты проведенной экспертизы относятся на стороны пропорционально сумме удовлетворенных требований.

Таким образом, с ООО "Приток-2" в пользу ООО "Зодчий" подлежит взысканию 155 794 рубля 15 копеек судебных расходов, с ООО "Зодчий" в пользу ООО "Приток-2" подлежит взысканию 64 802 рубля 50 копеек судебных расходов.

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от "28" марта 2013 года по делу N А33-1974/2012 отменить. Принять по делу новый судебный акт. Исковые требования удовлетворить частично. Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Зодчий" (ИНН 2464037332) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Приток-2" (ИНН 2461020267) 10 564 679 рублей 78 копеек долга, 64 802 рубля 50 копеек судебных расходов. Встречный иск удовлетворить полностью. Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Приток-2" (ИНН 2461020267) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Зодчий" (ИНН 2464037332) 22 513 754 рубля 90 копеек долга, 155 794 рубля 15 копеек судебных расходов.

Произвести зачет по первоначальному и встречному иску. В результате произведенного зачета взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Приток-2" (ИНН 2461020267) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Зодчий" 11 949 075 рублей 12 копеек долга, 90 991 рубль 65 копеек судебных расходов.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

А.Н. Бабенко

Судьи

Н.Н. Белан
Т.С. Гурова

Откройте актуальную версию документа прямо сейчас

Получить бесплатный доступ

Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.