Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 июля 2013 г. N 14АП-2913/13

г. Вологда

19 июля 2013 г.

Дело N А52-4522/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 18 июля 2013 года.

В полном объёме постановление изготовлено 19 июля 2013 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Романовой А.В., судей Зайцевой А.Я. и Носач Е.В. при ведении протокола секретарем судебного заседания Ефимовой О.Н.,

при участии от открытого акционерного общества "Дорожно-эксплуатационное управление N 1" Васильевой Е.н. по доверенности от 31.05.2013 N368, Семенова С.И. по доверенности от 24.01.2013,

рассмотрев в открытом судебном заседании по правилам суда первой инстанции дело N А52-4522/2012 по иску открытого акционерного общества "Дорожно-эксплуатационное управление N 1" к Управлению городского хозяйства администрации города Пскова, муниципальному образованию "Город Псков" в лице Управления городского хозяйства администрации города Пскова о взыскании 6 568 058 руб. 02 коп.,

установил:

открытое акционерное общество "Дорожно-эксплуатационное управление N 1" (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд Псковской области с исковым заявлением к Управлению городского хозяйства Администрации города Пскова (далее - Управление) о взыскании 26 340 163 руб. 02 коп. долга по муниципальному контракту от 26.06.2012 N 165 и убытков.

Суд протокольным определением от 13.02.2013 с согласия истца привлек в качестве второго ответчика - муниципальное образование "Город Псков" в лице Управления городского хозяйства Администрации города Пскова (далее - Муниципальное образование).

Истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) уменьшил исковые требования и просил взыскать с ответчика 6 568 058 руб. 02 коп., в том числе 206 217 руб. долга за выполненные работы на объекте "ул. Коммунальная 44" в рамках муниципального контракта от 26.06.2012 N 165 и 6 361 841 руб. 02 коп. убытков в виде, списанных открытым акционерным обществом "Балтийский Банк" в лице Псковского филиала (далее - ОАО "Балтийский Банк" в лице Псковского филиала) с расчетного счета Общества денежных средств в пользу Управления в качестве неустойки.

Уточнение исковых требований принято судом.

Решением Арбитражного суда Псковской области от 27 февраля 2013 года в удовлетворении исковых требований отказано. С Общества в федеральный бюджет взыскано 55 840 руб. 29 коп. государственной пошлины.

Общество с решением не согласилось и обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме.

В обоснование жалобы общество привело следующие доводы:

- в процессе выполнения работ на объекте, Обществом практически по каждой дворовой территории выявлялись несоответствия объемов между ведомостью объемов работ и проектной (рабочей) документацией. О данных обстоятельствах неоднократно сообщалось заказчику путем направления соответствующих писем. Однако данные письма не приняты судом первой инстанции в качестве доказательств отсутствия вины подрядчика в нарушении сроков производства работ ;

- возможность приостановки работ, предусмотренная статьей 719 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), является правом, а не обязанностью подрядчика. Ни статья 719 ГК РФ, ни какие-либо иные нормативные акты не содержат положения о том, что если подрядчик не воспользовался этим правом он утрачивает право предъявлять к заказчику требования о нарушении им условий договора;

- заказчик необоснованно начислил неустойку, поскольку причиной срока пропуска срока выполнения работ явилась ненадлежащим образом выполненная проектная документация. В связи с этим денежная сумма в размере 6 631 841 руб. 02 коп. необоснованно получена Управлением за счет Общества по банковской гарантии в качестве неустойки.

Изучив материалы дела и доводы апелляционной жалобы, апелляционная коллегия установила нарушение судом первой инстанции норм процессуального права, являющееся безусловным основанием для отмены судебного акта, а именно принятие судом решения о правах и об обязанностях лица, не привлеченного к участию в деле.

Апелляционным судом установлено, что в обжалуемом решении содержится вывод о том, что надлежащим ответчиком по требованию о взыскании убытков является открытое акционерное общество "Балтийский Банк", так как именно в результате его действий произошло перечисление спорной суммы Управлению. Поскольку исковые требования заявлены к ненадлежащему ответчику, то суд первой инстанции отказал в удовлетворении исковых требований.

При этом суд первой инстанции, не привлек к участию в деле ОАО "Балтийский Банк" в лице Псковского филиала, чем нарушил положения пункта 4 части 4 статьи 270 АПК РФ.

В этом случае арбитражный суд апелляционной инстанции на основании пункта 6.1 статьи 268 АПК РФ рассматривает дело по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

Апелляционный суд определением от 01 июля 2013 года перешел к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в суде первой инстанции, привлек Банк в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, и назначил судебное заседание на 18 июля 2013 года.

Ответчики, Банк извещены надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, своих представителей не направили. Банк направил заявление о рассмотрении дела в его отсутствие, рассмотрение иска оставляет на усмотрение суда.

Дело рассмотрено в порядке статьи 123, 156 АПК РФ в отсутствие представителей ответчиков.

В судебном заседании представители истца исковые требования поддержали. В обоснование иска указывают на следующие обстоятельства.

Истцом действительно была допущена просрочка на 28 дней сдачи объекта в эксплуатацию и выполнения работ согласно графику (приложение 4 к контракту), однако данная просрочка возникла ввиду того, что в ходе выполнения работ было установлено, что фактический объем работ не соответствует предусмотренному ведомостью выполнения работ (приложение 1 к контракту). Отказ Управления от оплаты задолженности за работы по ремонту дворовой территории по адресу: г. Псков, ул. Коммунальная, д. 44 является необоснованным, так как отбор образцов асфальтобетона 08 октября 2012 года у подъездов жилого дома произведен с нарушением СНиП 3.06.03-85 "Автомобильные дороги". Кроме того, 12 июля 2013 года составлен акт осмотра, согласно которому Управление не имеет претензий в отношении качества асфальтобетона уложенного на дворовой территории по адресу: г. Псков, ул. Коммунальная, д. 44, в том числе у подъездов.

Управление в отзыве на иск против его удовлетворения возражало, ссылаясь на то, что Общество выявив несоответствие объемов работ между ведомостью и рабочей документацией, в том числе по объекту ул. Коммунальная, д. 44 не приостановило выполнение работ в порядке статьи 716 ГК РФ, тем самым подтвердив, что указанные обстоятельства срыва сроков завершения работ не влекут.

Заслушав объяснения представителей Общества, исследовав доказательства по делу, апелляционная инстанция находит иск подлежащим удовлетворению в полном объеме по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 26 июня 2012 года Управление (заказчик), и Общество (подрядчик) заключили муниципальный контракт N 165, в рамках которого Общество обязалось выполнить работы по ремонту 49 дворовых территорий многоквартирных домов и проездов к многоквартирным домам на территории города Пскова в 2012 году (объект), в соответствии с проектной документацией и ведомостью объемов работ. Общая стоимость работ по контракту составила 65 338 420 руб. (пункт 3.1 контракта).

Срок окончания производства всех работ по контракту - до 30.09.2012 (пункт 4.1 контракта).

Истец обратился в суд с настоящим иском, ссылаясь на то, что работы по контракту выполнены в полном объеме, но заказчик уклоняется от полной оплаты работ выполненных по адресу г. Псков, ул. Коммунальная, д. 44. Задолженность по контракту составляет 206 217 руб.

Также истцом заявлено требование о взыскании с ответчиков убытков в размере 6 361 841 руб. 02 коп. со ссылкой на следующие обстоятельства.

Согласно пункту 4.4. контракта, срок ввода объекта, а также даты окончания отдельных видов (этапов) работ, определены графиком производства подрядных работ (приложение 4 к контракту).

В соответствии с разделом 14 контракта исполнение обязательств подрядчика обеспечивается банковской гарантией от 26.06.2012 N 09810/12, выданной открытым акционерным обществом "Балтийский Банк" в лице Псковского филиала (далее Балтийский Банк).

Управление 29.10.2012 направило Обществу претензию N 8875 об уплате неустойки в размере 6 361 841 руб. 02 коп., ссылаясь на нарушение графика производства работ и срока ввода Объекта в эксплуатацию.

Общество в письмах от 16.10.2012 N 763; от 26.10.2012 N 794 сообщило о своём несогласии с начислением штрафных санкций, поскольку причиной просрочки выполнения работ, по его мнению, явилась ненадлежащим образом выполненная проектная документация.

Управление направило в адрес Балтийского Банка 29.10.2012 претензию N 8877 и расчет неустойки по муниципальному контракту от 26.06.2012 N 165 начисленной за период с 01.10.2012 по 28.10.2012 на общую сумму 6 361 841 руб. 02 коп. с требованием по уплате указанной денежной суммы по банковской гарантии, вследствие нарушения Обществом (принципалом) основного обязательства.

Расчет неустойки выполнен следующим образом:

1. нарушение срока ввода объекта - 0,3% от контрактной цены за каждый день (п.8.3. контракта)

- расчетный период определен с 01.10.2012 по 28.10.2012 = 28 дней

- сумма неустойки 65 338 420 * 0,3% * 28 дней = 5 488 427 руб. 28 коп.

2. за нарушение сроков выполнения работ, установленных графиком производства подрядных работ (приложение 4 к контракту) - 0,1% стоимости невыполненного объема работ по графику за каждый день просрочки (пункт 8.3 контракта)

- невыполненный объем составляет 31 193 348 руб.

- расчетный период определен с 01.10.2012 по 28.10.2012 = 28 дней

- сумма неустойки 31 193 348,0 * 0,1% * 28 дней = 873 413 руб. 74 коп.

Всего: 6 361 841 руб. 02 коп.

Балтийский Банк 02.11.2012 согласно банковской гарантии от 26.06.2012 N 09810/12 удовлетворил претензию Управления и перечислил 6 361 841 руб. 02 коп. платежным поручением от 02.11.2012 N201.

Общество в соответствии с условиями соглашения о банковской гарантии платежным поручением от 02.11.2012 N 4518 компенсировало Балтийскому Банку спорную сумму.

Общество полагая, что вышеуказанными действиями по получению денежных средств по банковской гарантии при отсутствии оснований для начисления неустойки Управление причинило Обществу убытки в размере 6 361 841 руб. 02 коп. обратилось в суд с настоящим иском. В рамках настоящего дела также заявлено требование о взыскании долга в сумме 206 217 руб. по оплате работ, выполненных по адресу г. Псков, ул. Коммунальная, д. 44.

Апелляционный суд полагает, что требования истца подлежат удовлетворению за счет Управления, как стороны по муниципальному контракту. Указание в контракте, что Управление действует от имени и в интересах Муниципального образования не порождает для последнего каких-либо обязательств по контракту по следующим основаниям.

Согласно статье 307 ГК РФ в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в настоящем Кодексе.

В силу пункта 3 статьи 308 ГК РФ обязательство не создает обязанностей для лиц, не участвующих в нем в качестве сторон.

Так как Муниципальное образование стороной муниципального контракта не является, то в силу вышеуказанных правовых норм является ненадлежащим ответчиком по настоящему делу.

Апелляционным судом установлены следующие обстоятельства дела.

По своей правовой природе заключенный сторонами муниципальный контракт является договором подряда.

Согласно пункту 2 статьи 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Согласно статье 768 ГК РФ к отношениям по государственным или муниципальным контрактам на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд в части, не урегулированной настоящим Кодексом, применяется закон о подрядах для государственных или муниципальных нужд.

Названная статья предусматривает принятие отдельного закона о подрядах для государственных и муниципальных нужд, однако соответствующий закон до настоящего времени не принят.

При таких обстоятельствах в регулировании подрядных работ для муниципальных нужд приоритетное значение остается за нормами Кодекса: в части, не урегулированной статьями 763 - 767 Кодекса, должны применяться в зависимости от вида подрядных работ положения параграфа 3 или 4 главы 37 Кодекса, а затем - общие положения о договоре подряда (параграф 1 главы 37).

В соответствии со статьей 5 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ) под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном настоящим Законом, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, а в случае, предусмотренном пунктом 14 части 2 статьи 55 указанного Закона, в целях заключения с ними также иных гражданско-правовых договоров в любой форме.

Согласно части 1 статьи 9 Закона N 94-ФЗ под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд.

Частью 2 статьи 9 Закона N 94-ФЗ установлено, что государственный контракт и муниципальный контракт заключаются в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом Российской Федерации и иными федеральными законами с учетом положений настоящего Закона.

На основании пункта 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Пунктом 3 статьи 708 ГК РФ предусмотрено, что последствия просрочки исполнения обязательства наступают при нарушении конечного срока выполнения работы, а также иных установленных договором подряда сроков.

В соответствии со статьями 329, 330 ГК РФ исполнение обязательства может обеспечиваться неустойкой, под которой понимается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Согласно части 11 статьи 9 Закона N 94-ФЗ в случае просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного государственным или муниципальным контрактом, заказчик вправе потребовать уплату неустойки (штрафа, пеней). Неустойка (штраф, пени) начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного государственным или муниципальным контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного государственным или муниципальным контрактом срока исполнения обязательства. Размер такой неустойки (штрафа, пеней) устанавливается государственным или муниципальным контрактом в размере не менее одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки (штрафа, пеней) ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации. Поставщик (исполнитель, подрядчик) освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пеней), если докажет, что просрочка исполнения указанного обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине заказчика.

Согласно пункту 1.6 контракта под Объектом для целей настоящего контракта понимается 49 дворовых территорий многоквартирных домов и проездов к дворовым территориям многоквартирных домов на территории Муниципального образования.

Пунктом 4.1 предусмотрен срок выполнения работ с момента подписания сторонами контракта (26 июня 2012 года) по 30 сентября 2012 года (т. 1, л. 25).

Общество направило 09.07.2012 с письмом N 365 в адрес Управления проект производства работ (ППР) и приступив к выполнению работ по контракту установило, что в ведомость объемов работ включены работы по сносу деревьев, но в рабочей документации полученной Подрядчиком после заключения контракта отсутствуют акты обследования зеленых насаждений по дворовым территориям.

Установив данный факт, подрядчик сообщил Управлению о невозможности выполнения работ письмами:

- от 19.07.2012 N 455, в котором сообщалось, что при проведении подготовительных работ по ул. Коммунальная, д. 44 выявились расхождения проектных решений реальной ситуации на местности, в частности местонахождение и конструкция запроектированного тротуара не соответствует фактическому положению; попадают под снос культурные насаждения, отсутствуют объемы по въезду во двор (т. 2, л. 74),

- от 24.07.2012 N 465 в котором сообщалось о невозможности выполнения работ по адресам ул. Коммунальная, д. 44, Западная, 2, проезд от дома N 41 по Рижскому проезду до дома N 75 по ул. Юбилейной, ДОС 136, ДОС 64 до определения фактических границ работ, корректировке объемов по установке бортового камня, устройства и восстановления газонов, валки деревьев, устройству асфальтобетонного покрытия, ремонту тротуаров (т. 2, л. 75);

- от 02.08.2012 N 482, в котором сообщалось о несоответствии объемов в ведомости работ объемам в рабочей документации по ул. Коммунальная, д. 44, ул. Гражданская, д. 17 и 17а, а также в площадь по устройству асфальтобетонного покрытия включена площадь отремонтированная в 2010, 2011 годах. Общество предупредило, что данное несоответствие приводит к срыву выполнения графика производства работ (т. 2, л.76),

- от 12.09.2012 N 631, в котором сообщалось о невозможности производства работ по устройству парковки у д. 28 по ул. Петровская ввиду разногласий жильцов (т 2, л. 97),

- от 18.09.2012 N 663, в котором сообщалось по всем дворовым территориям о разночтениях в размерах, марках бортового камня, не соответствия протяженности бортового камня, не соответствия площади асфальтируемой территории, разногласий по сносу деревьев, разногласий по устройству автостоянок (т. 2, л. 98).

Со стороны заказчика были получены:

- письмо от 25.07.2012 N 6234 в котором Управление сообщает, что проектной организации даны необходимые указания о внесении изменений в проект в ближайшее время (т. 1, л. 134),

- письмо от 30.07.2012 N 6378, в котором Управление сообщает, что корректировка объемов работ будет решаться в рабочем порядке по фактически выполненным объемам работ (т. 1, л. 136),

- письмо от 31.08.2012 N 7010 в котором Управление признает, что простои в работе Общества по адресу ул. Коммунальная, д. 44 возникли из-за недоработок в проектно-сметной документации (т. 1, л. 139).

В материалах дела имеются акты обследования Управлением зеленых насаждений на дворовых территориях, подлежащих ремонту. Указанные акты составлялись в период с 26.07.2012 по 31.08.2012 и были переданы субподрядчику только в период с 07.08.2012 по 14.09.2012.

Первые акты обследования были получены Обществом по электронной почте 07 августа 2012 года. Количество дворовых территорий, где выполнялись объемы по сносу деревьев - 26, что составляет 53% от объема контракта.

Акты обследования по 12 дворовым территориям были получены по электронной почте: 07.08.12; 06.09.12; 14.09.12, что подтверждается имеющимися в материалах дела уведомлениями о прочтении сообщений.

Как пояснили представители истца в суде апелляционной инстанции остальные 4 акта были переданы уже мастеру на объекте и 10 актов заказчик передал непосредственно субподрядчику.

Апелляционный суд считает, что вышеуказанные факты свидетельствуют о том, что в указанный период Общество и его субподрядчики не могли выполнять работы по контракту в соответствии с графиком производства работ (приложение 4 к контракту).

В дополнении к апелляционной жалобе Общество указало, что после получения писем подрядчика от 24.07.2012 N 465 и от 02.08.2012 N 482 заказчик 07.08.2012 провел первое совещание, где были рассмотрены вопросы по выполнению объемов работ по дворовым территориям. Было устно решено, что работы выполняются по факту (который согласовывается устно с технадзором), а проектная организация будет переделывать рабочую документацию под фактически выполненные работы. Подрядчик после выполнения всех работ будет составлять сопоставительные ведомости.

Сопоставительные ведомости объемов работ составлены по 17 (34,7%) дворовым территориям.

Данные обстоятельства Управление ни в суде первой, ни в суде апелляционной инстанции не опровергло в порядке статьи 65 АПК РФ. В связи с чем и в соответствии с частью 3.1 статьи 70 АПК РФ они считаются признанными управлением.

Исходя из того, что до 07 августа 2012 года вопрос по корректировке объемов работ не был решен заказчиком, то период задержки выполнения работ не по вине подрядчика составляет 28 дней (с 10.07.12 по 07.08.12) и соответственно неустойка за указанный период начислению не подлежит.

Кроме того, после совещания, для письменного подтверждения, подрядчик отправил заказчику письмо от 09.08.2012 N 522, о согласовании замены бортового камня одного типа на другой (в ведомости объемов работ бортовой камень указан только одного типа 1000x300x15мм, а в рабочей документации бортовой камень двух типов 1000x300x15мм и 1000x200x80мм). Ответ на это письмо был получен подрядчиком только 07.09.12 письмом N 7227.

Изменения по бортовому камню произошли по 23 (47%) дворовым территориям. Был оплачен бортовой камень, предусмотренный проектной документацией одного типа, который не подошел по размеру для выполнения работ, и подрядчику пришлось закупать другой тип бортового камня. Все расхождения по бортовому камню сведены истцом в соответствующей ведомости - приложение 13 к дополнению к апелляционной жалобе (т. 2, л. 123).

Указанное обстоятельство также препятствовало выполнению работ подрядчиком в течение 30 дней в период с 09.08.2012 по 07.09.2012.

Задержка согласования работ на одной дворовой территории влечет за собой затягивание срока выполнения остальных работ и как следствие, отставание по графику подрядных работ.

Все вышеперечисленные данные сведены и представлены Управлению и в материалы дела в виде таблицы - приложение 14 к дополнению истца к апелляционной жалобе (т. 2, л. 124).

Несмотря на это, 22 октября 2012 года Общество, выполнив все работы по контракту, в соответствии с пунктом 6.4 контракта направило Управлению соответствующее уведомление N 778 с просьбой назначить приемочную комиссию на 01 ноября 2012 года.

Управление данную просьбу оставило без удовлетворения, приемочную комиссию не создало.

В ответ на данную просьбу 29 октября 2012 года Управление направило претензии Обществу и в Балтийский Банк об уплате неустойки

Общество 07 ноября 2012 года повторно направило Управлению соответствующее уведомление N 824 с просьбой назначить приемочную комиссию на 16 ноября 2012 года.

В соответствии с приказом Управления от 20 ноября 2012 года N 113-х комиссионная приемка объекта была назначена на 23 ноября 2012 года.

23 ноября 2012 года представители Управления не подписали акт приемки в эксплуатацию законченных работ по муниципальному контракту без объяснения причин.

В связи с этим Общество направило 05 декабря 2012 года письмо N 913, которым запросило у Управления информацию о результатах приемки с учетом гарантийного письма от 29 ноября 2012 года N 887.

В ответ на данное письмо Управление направило Обществу предписание от 12 декабря 2012 года N 10217, в котором сообщило об отказе в приемке работ по контракту в связи с тем, что асфальтобетонное покрытие подходов к подъездам дома N 44 по ул. Коммунальная г. Пскова на площади 458 кв.м не соответствует СНиП по такому показателю как коэффициент уплотнения. Управление предложило устранить данный дефект до 15 июня 2013 года. До устранения данного нарушения акт ввода объекта в эксплуатацию не может быть подписан, а объект считаться принятым.

Апелляционный суд не может согласиться с доводом истца, что акт отбора проб асфальтобетонное покрытия у подъездов д. 44 по ул. Коммунальная от 08 октября 2012 года оформлен с нарушением пункта 10.40 СНиП 3.06.03-85 "Автомобильные дороги". Согласно указанному пункту СНиП 3.06.03-85 вырубки (керны) асфальтобетона с целью проверки качества производятся в 3-х местах на 7000 кв.м покрытия. Истец полагает, что поскольку площадь дворовой территории у д. 44 по ул. Коммунальная составляет менее 7000 кв.м, то заказчик не вправе был брать более одной пробы. Поскольку согласно протоколу от 11.10.2012 испытаний образца асфальтобетона отобранного на проезжей части дворовой территории у д. 44 по ул. Коммунальная он по качеству соответствует СНиП 3.06.03-85, то результат испытаний от 11 октября 2012 года проб асфальтобетонное покрытия отобранных у подъездов д. 44 по ул. Коммунальная не должен приниматься во внимание.

Апелляционная инстанция полагает, что факт отбора проб на одной дворовой территории в большем размере, чем предусмотрено СНиП 3.06.03-85 не может быть расценен как нарушение влекущее недействительность результатов испытаний.

В тоже время, апелляционный суд считает необходимым отметить следующее.

В соответствии со статьей 450 ГК РФ изменение договора возможно по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором.

Статья 452 ГК РФ предусматривает, что соглашение об изменении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное.

Поскольку Закон N 94-ФЗ не предусматривает порядок внесения изменений в муниципальный контракт, не содержит положений, согласно которым контракт может быть изменен только путем составления отдельного документа, в самом контракте такое условие также отсутствует, то действуют общие положения ГК РФ по изменению условий договора.

Оценив переписку сторон, именно гарантийное письмо Общества от 17 октября 2012 года N 767 и предписание Управления от 12 декабря 2012 года N 10217, в котором заказчик согласился с предложенным сроком устранения дефектов в выполненных по контракту работах до 30 июня 2013 года апелляционный суд приходит к выводу, что стороны согласовали изменение сроков выполнения работ по контракту путем обмена документами (т. 1, л. 146, т. 2, л. 132).

12 июля 2013 года составлен акт осмотра, согласно которому Управление не имеет претензий в отношении качества асфальтобетона уложенного на дворовой территории по адресу: г. Псков, ул. Коммунальная, д. 44, в том числе у подъездов. В связи с этим и в соответствии со статьями 309, 702 ГК РФ требование об уплате долга за работы по ул. Коммунальная, д. 44 заявлено обоснованно и подлежит удовлетворению.

В силу пункта 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Статья 406 ГК РФ предусматривает, что кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Апелляционный суд не может согласиться с доводом Управления, что Общество не воспользовалось предусмотренным статьями 716 и 719 ГК РФ правом приостановить работы.

В соответствии со статьей 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении:

непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи;

возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы

иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

В силу статьи 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Сроки производства работ указанные в графике (приложение 4 к контракту) и срока ввода Объекта в эксплуатацию нельзя признать нарушенными, так как до решения вопросов о судьбе зеленых насаждений на Объекте и замене бордюрного камня одного размера на другой подрядчик не имел возможности продолжать работы.

При таких обстоятельствах дела, апелляционный суд считает, что Управление необоснованно начислило Обществу неустойку и предъявило требование к Балтийскому банку о ее выплате по банковской гарантии.

Поскольку у Управления не имелось законных оснований для начисления неустойки на основании пункта 8.2 контракта за период с 01 октября 2012 года по 28 октября 2012 года, то действия по получению денежных средств от Балтийского банка являются неправомерными.

Согласно статье 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Для взыскания ущерба необходимо наличие совокупности следующих обстоятельств: противоправное поведение виновной стороны, наличие убытков, причинная связь между двумя первыми элементами. Доказыванию также подлежит размер убытков.

Поскольку Общество возместило Балтийскому Банку сумму 6 361 841 руб. 02 коп., уплаченную последним по банковской гарантии, то фактически Обществу неправомерными действиями Управления причинены убытки в виде реального ущерба в заявленном размере в связи с утратой имущества, к которому в силу статьи 128 ГК РФ относятся деньги.

При таких обстоятельствах дела и на основании статей 15, 309, 310, 330, 702, 716, 719 ГК РФ арбитражный апелляционный суд полагает, что иск о взыскании долга и убытков по настоящему делу предъявлен обоснованно и подлежит удовлетворению в полном объеме.

В связи с удовлетворением апелляционной жалобы, расходы по уплате государственной пошлины за ее рассмотрение относятся на Управление.

Руководствуясь статьями 110, 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда Псковской области от 27 февраля 2013 года по делу N А52-4522/2012 отменить.

Взыскать с Управления городского хозяйства администрации города Пскова в пользу открытого акционерного общества "Дорожно-эксплуатационное управление N 1" 6 568 058 руб. 02 коп., а также 2000 руб. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы.

В иске к муниципальному образованию "Город Псков" в лице управления городского хозяйства администрации города Пскова отказать.

Председательствующий

А.В. Романова

Судьи

А.Я. Зайцева Е.В. Носач