Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 25 сентября 2009 г. N 07АП-6793/09

г. Томск

25 сентября 2009 г.

Дело N  А27-2682/2009-3

Резолютивная часть постановления объявлена 21.09.2009 г.

Полный текст постановления изготовлен 25.09.2009 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего В. В. Кресса

судей: Л. Е. Лобановой

И. И. Терехиной

при ведении протокола судебного заседания судьей И. И. Терехиной

при участии в судебном заседании:

от истца: Просековой Е. В., по доверенности от 22.01.2009 г.; Скулкиной Н. В., по доверенности от 22.01.2009 г.; Пилявских С. В., по доверенности от 22.01.2009 г.; Кулагиной Н. В., по доверенности от 22.01.2009 г.; Швецовой А. Г., по доверенности от 22.01.3009 г.

от ответчика: Швецова А. Н., по доверенности от 10.12.2008 г.; Калачевой Е. Н., по доверенности от 01.12.2008 г.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "Прокопьевское транспортное управление" на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 22.06.2009 г. по делу N А27-2682/2009-3

(судья О. Ф. Шабалова)

по иску ОАО "РЖД"

к ОАО "Прокопьевское транспортное управление"

об урегулировании разногласий, возникших при заключении договора N 5/35 на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования ОАО "Прокопьевское транспортное управление", примыкающего станцией Зенковская к станции Зеньково Западно-Сибирской железной дороги

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Российские железные дороги" в лице Кузбасского отделения Западно-Сибирской железной дороги - филиала ОАО "РЖД", г.Кемерово (далее - ОАО "РЖД") обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области к открытому акционерному обществу "Прокопьевское транспортное управление" (далее - ОАО "ПТУ") с иском об урегулировании разногласий, возникших при заключении договора N 5/35 на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования ОАО "ПТУ", примыкающего станцией Зенковская к станции Зеньково Западно-Сибирской железной дороги (л. д. 5-25 т. 1).

В процессе судебного разбирательства истец уточнил исковые требования, просил принять в его редакции §1, п.2.1 §2, §4, §5, §6, п.6.1 §6, п.6.2. §6, §7, §9, §10, п.10.1 §10, §11, п.11.1 §11, §12, п.12.1 §12, §13, §14, п.15.1 §15, §16, §20, §21, §22, §23, §30, §31 договора N 5/35 на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования ОАО "ПТУ", примыкающего станцией Зенковская к станции Зеньково Западно-Сибирской железной дороги. Пункты п.6.3 §6, п.7.1 §7, п.14.1 §14, п.30.1 §30 просил в договор N 5/35 не включать. Производство по делу в отношении п.27.1 §27 договора N 5/35 прекратить в связи с отказом от требований в указанной части (л. д. 48 т. 4). Уточнение исковых требований и частичный отказ истца от иска были приняты судом первой инстанции.

Решением Арбитражного суд Кемеровской области от 22.06.2009 г. по делу N А27-2682/2009-3 исковые требования удовлетворены, производство по делу по п. 27.1 §27 договора N 5/35 прекращено (л. д. 61-91 т. 4).

Не согласившись с данным решением суда первой инстанции, ОАО "ПТУ" обратилось с апелляционной жалобой, в которой на основании изложенных в ней доводов просит обжалуемое решение по §§ 1, 4, 5, 10, 6, 6.2, 7, 7.1, 9, 10.1, 11, 11.1, 12, 13, 14, 14.1, 15.1, 16, 20, 21, 21.1 отменить, вынести в указанной части новый судебный акт о принятии данных пунктов договора N 5/35 в редакции ОАО "ПТУ"; обжалуемое решение по §§ 2.1, 12.1, 22, 22.1-22.3, 30 отменить, принять в указанной части новый судебный акт, которым исключить данные параграфы из договора N 5/35 (л. д. 4-27 т. 5).

ОАО "РЖД" не согласилось с доводами апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве, просило решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу ОАО "ПТУ" без удовлетворения.

В судебном заседании апелляционной инстанции представители ответчика поддержали апелляционную жалобу по изложенным в ней основаниям.

Представители истца возражали по апелляционной жалобе по основаниям, указанным в отзыве, просили оставить обжалуемое решение суда первой инстанции без изменения.

Заслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, проверив в соответствии со ст. 268 АПК РФ законность и обоснованность решения Арбитражного суд Кемеровской области от 22.06.2009 г., суд апелляционной инстанции считает обжалуемое решение подлежащим частичной отмене по следующим основаниям.

Согласно ст. 55 Устава железнодорожного транспорта РФ (далее - УЖТ РФ) отношения между перевозчиком и владельцем железнодорожного пути необщего пользования, не принадлежащего владельцу инфраструктуры, по поводу эксплуатации такого железнодорожного пути регулируются договором на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования.

При заключении в соответствии с Правилами эксплуатации и обслуживания железнодорожных путей необщего пользования, утвержденными приказом МПС РФ от 18.06.2003 г. N 26 (далее - Правила эксплуатации), договора N 5/35 на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования ОАО "ПТУ", примыкающего станцией Зенковская к станции Зеньково Западно-Сибирской железной дороги, между истцом и ответчиком возникли разногласия по отдельным пунктам договора, которые по соглашению сторон от 23.12.2008 г. и на основании ст. 446 ГК РФ, ст. 64 УЖТ РФ, п. 2.12. Правил эксплуатации переданы на рассмотрение арбитражного суда.

Суд апелляционной инстанции считает правомерным вывод суда первой инстанции о принятии § 1 договора N 5/35 в редакции истца.

Как верно указал суд первой инстанции, в соответствии с п. 2.3. Правил эксплуатации договоры на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования должны учитывать технологию функционирования станции, к которой примыкает железнодорожный путь необщего пользования, и технологию функционирования железнодорожного пути необщего пользования.

Согласно п. 1.7. Правил эксплуатации на каждый железнодорожный путь необщего пользования составляется инструкция о порядке обслуживания и организации движения на железнодорожном пути необщего пользования (далее - Инструкция о порядке обслуживания).

Согласно п. 1.2. Инструкции о порядке обслуживания и организации движения на железнодорожном пути необщего пользования ОАО "ПТУ", согласованной начальником Кузбасского отделения Западно-Сибирской железной дороги 14.05.2007 г., подача-уборка вагонов, а также маневровая работа на железнодорожного пути необщего пользования производится локомотивами ТЭМ-2, ТЭМ-2У, ТЭМ-2УМ, общее количество локомотивов - 4 единицы.

Требования Инструкции о порядке обслуживания являются обязательными для владельцев железнодорожных путей необщего пользования, владельцев инфраструктуры и перевозчиков, осуществляющих работу на этом железнодорожном пути необщего пользования. При изменении технического оснащения железнодорожного пути необщего пользования или технологии его работы инструкция пересматривается в установленном порядке (л. д. 3-25 т. 2).

Ссылка ответчика на то, что на станции фактически работает один локомотив не может быть принята апелляционным судом, поскольку в соответствии с п. 1.7. Инструкции о порядке обслуживания, последняя может быть изменена в установленном порядке. Материалы дела не содержат надлежащих доказательств внесения изменений в указанную Инструкцию о порядке обслуживания, а также подтверждения того, что обслуживание железнодорожного пути необщего пользования производится только одним локомотивом вместо четырех, указанных в инструкции. Судом первой инстанции, с учетом фактических обстоятельств дела, обоснованно указано на обязательность руководствоваться Инструкцией о порядке обслуживания с учетом согласованных сторонами в ней условий. Доводы апелляционной не опровергают выводы суда первой инстанции в указанной части, в связи с чем подлежат отклонению.

Суд апелляционной инстанции не может принять довод подателя жалобы об исключении п. 2.1. § 2 из договора N 5/35 ввиду не определения данным пунктом границ занимаемого участка. Указанный довод был предметом исследования и надлежащей правовой оценки суда первой инстанции. Так судом было установлено, что принадлежность к земле полосы отвода и право истца на земельный участок, 6 700 кв.м. которого занято железнодорожным путем необщего пользования и сооружениями ответчика, подтверждается свидетельством о праве собственности N 42АА647338, договором аренды земельного участка, находящегося в федеральной собственности N 11-ФЗ от 22.02.2005 г., кадастровым планом земельного участка с кадастровым номером 42:32:00 00 000:0018. (л. д. 57-77, 85 т. 3). Ответчик не заявляет о своем праве собственности или праве собственности иной организации на земельный участок, на котором им возведен железнодорожный путь необщего пользования.

В соответствии с п. 17 Положения о порядке использования земель федерального железнодорожного транспорта в пределах полосы отвода железных дорог именно лицо, имеющее намерение получить в пользование земельный участок в пределах полосы отвода или разместить объект на ранее выделенном ему земельном участке, должно представить железной дороге технический план участка в масштабе 1:200 - 1:1000 с нанесенным на него объектом и чертежи этого объекта.

Из материалов дела следует и не оспаривается сторонами, что при подготовке проекта спорного договора ОАО "ПТУ" предоставило справку от 25.08.2008 г. N 353/ПЧ за подписью начальника Прокопьевской дистанции пути, направленную главному инженеру ответчика, о том, что железнодорожный путь необщего пользования ОАО "ПТУ" занимает полосу отвода в размере 6 700 кв.м. (л. д. 26 т. 3). Каких-либо других документов со стороны ответчика относительно площади занимаемого его подъездным путем необщего пользования земельного участка в полосе отвода представлено не было. Таким образом, подателем жалобы не приведено обоснованных доводов, опровергающих выводы суда первой инстанции в указанной части.

Апелляционный суд считает, что суд первой инстанции обоснованно принял редакции § 4, § 5 договора N 5/35, предложенные истцом, поскольку они соответствуют требованиям ст. 58 УЖТ РФ, п. п. 1.8.2., 3.1. Инструкции о порядке обслуживания и организации движения на железнодорожном пути необщего пользования ОАО "ПТУ", п. 1.5. "Ведомость парков и путей" техническо-распорядительного акта железнодорожной станции Зеньково (л. д. 29-32 т. 3). Ссылка ответчика на то, что при подаче вагонов на железнодорожный путь необщего пользования с 5, 7, 9 путей станции Зеньково вагоны длительное время будут простаивать из-за занятости главных путей, не обоснована.

Суд первой инстанции правомерно принял п. п. 6.1, 6.2 § 6, § 6 договора в редакции истца по следующим основаниям.

При обслуживании грузополучателей, грузоотправителей своим локомотивом согласно ст. 62 УЖТ РФ при передаче вагонов владелец железнодорожного пути необщего пользования выступает от их лица на основании переданных им полномочий (доверенностей).

Предложение ответчика о дополнении пункта договора по определению грузоотправителем на местах погрузки вагонов окончательной пригодности в коммерческой отношении вагонов противоречит положениям ст. 62 УЖТ РФ, а также согласованному п. 6 договора N 5/35: "В коммерческом отношении производится представителями Перевозчика и Владельца, имеющими доверенность на право производства приемосдаточных операций".

Дополнение, предложенное ответчиком, об отметке пригодности вагонов в памятке приемосдатчика нормативно не обосновано.

В соответствии с п. 4.5. Правил эксплуатации порядок заполнения памяток приемосдатчика устанавливается соответствующей инструкцией по ведению станционной коммерческой отчетности.

Порядок оформления памятки приемосдатчика предусмотрен Указанием МПС РФ от 27.03.2000 г. N Д-720у "Об утверждении форм памяток на подачу и уборку вагонов для организации автоматизированного контроля наличия вагонов на подъездных путях и расчета платы за пользование вагонами". Внесение каких-либо отметок, в том числе о пригодности вагонов к погрузке, в памятке приемосдатчика не предусмотрено.

Предложенное ОАО "ПТУ" дополнение о порядке приема вагонов с подъездного пути в данном пункте не уместно, поскольку в § 6 договора перевозчик оговаривает порядок сдачи вагонов на подъездной путь, а выдача вагонов предусмотрена п. 6.2. договора, в котором условия о выставлении претензии не имеется.

На основании п. 1.8.2. Инструкции о порядке обслуживания и организации движения на железнодорожном пути необщего пользования ОАО "ПТУ" сдача и зачисление вагонов на ответственный простой ОАО "ПТУ" производится на 4, 5, 7, 9 путях станции Зеньково, что подтверждено § 4 договора. Следовательно, выдача вагонов с железнодорожного пути необщего пользования должна производиться на эти же пути.

Принимая во внимание технологию функционирования железнодорожной станции, к которой примыкает железнодорожный путь необщего пользования, и, учитывая положения ст. 58 УЖТ РФ, возражения истца относительно требования ответчика об осмотре и передаче вагонов в техническом отношении осмотрщиков ПТО станции Прокопьевск одновременно с передачей вагонов в коммерческом отношении на станции Зеньково, являются обоснованными.

Суд первой инстанции верно указал, что предложенная ответчиком редакция п. 7 договора N 5/35 не соответствует Указаниями МПС РФ от 27.03.2000 г. N Д-720-у "Об утверждении форм памяток на подачу и уборку вагонов для организации автоматизированного контроля наличия вагонов на подъездных путях и расчета платы за пользование вагонами", п. 1.16. тарифного руководства 31, в связи с чем является необоснованной ссылка ответчика на п. 7.1. Правил приема грузов к перевозке железнодорожным транспортом, утв. Приказом МПС РФ от 18.06.2003 г. N 28, предусматривающий порядок определения пригодности вагонов к перевозке зерновых грузов, а не порядок оформления памятки приемосдатчика. Телеграмма дороги N ЦМД-15/ЦФТО от 03.11.2006 г. адресована работникам ОАО "РЖД", носит рекомендательный характер и не может вышеназванный приказ МПС РФ N 28.

Суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о признании обоснованными возражений истца относительно включения п. 7.1. в договор N 5/35.

Пунктом 3 Правил составления актов при перевозках грузов железнодорожным транспортом, утв. приказом МПС РФ от 18.06.2003 г. N 45, не предусмотрено составление акта общей формы в случае задержки выдачи вагонов с подъездного пути. Порядок исчисления оплачиваемого времени пользования вагонами установлен императивными нормами, в частности, абз. 2, 3 п. 5 Тарифного руководства N 2 (Постановление ФЭК РФ от 19.06.2002 г. N 35/12) и положением ст. 62 УЖТ РФ. Так владельцами железнодорожных путей необщего пользования вносится перевозчику плата за пользование вагонами, контейнерами, которая исчисляется с момента передачи вагонов, контейнеров владельцам железнодорожных путей необщего пользования на железнодорожных выставочных путях до момента их возвращения на железнодорожные выставочные пути. При этом в оплачиваемое время не включается только технологическое время, связанное с подачей вагонов к местам погрузки, выгрузки грузов и уборкой вагонов с этих мест и установленное договорами на эксплуатацию железнодорожных путей необщего пользования и договорами на подачу и уборку вагонов. В связи с этим, оснований для исключения времени задержки по вине перевозчика из оплачиваемого времени пользования вагонами у перевозчика нет.

Судом первой инстанции обоснованно отклонена предложенная ответчиком редакция § 9 договора N 5/35. На примыкании станция Зенковская один грузополучатель - ООО "Шахта Зенковская", следовательно, подборки вагонов грузополучателем не требуется.

Суд апелляционной инстанции считает верным вывод суда первой инстанции о принятии §10, п.10.1 §10 в редакции истца. Требование ответчика передавать порожние вагоны в количестве, установленном заявкой на перевозку, груженые не более среднесуточного фактического грузооборота на железнодорожном пути необщего пользования за предыдущий год не соответствует п. 3.3. Правил эксплуатации при передаче вагонов на выставочных железнодорожных путях, количество одновременно подаваемых вагонов определяется по полезной длине выставочного железнодорожного пути. Кроме того, груженые вагоны прибывают на станцию в количестве, которое заявил грузополучатель.

Суд первой инстанции правомерно отклонил предложенную редакцию § 11 договора N 5/35, предложенную ответчиком, поскольку п. 3.4. Правил эксплуатации предусмотрено, что подача и уборка вагонов на (с) железнодорожный путь необщего пользования производятся по уведомлению перевозчиком владельца, пользователя или контрагента железнодорожного пути необщего пользования в зависимости от того, с кем заключен договор на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования.

Апелляционный суд поддерживает доводы истца о включении п. 11.1. § 11 в предложенной им редакции. На основании ст. 20 УЖТ РФ, п. 4 Правил приема грузов к перевозке железнодорожным транспортом, п. 3.5. Правил эксплуатации перевозчик обязан уведомлять о времени подачи вагонов не позднее, чем за два часа до подачи с одновременной регистрацией такого уведомления в книге уведомлений формы ГУ-2 или ГУ-2ВЦ. Подтверждение передачи уведомления владельцу о предстоящей подаче вагонов нормативно не установлено.

Возражение ответчика по § 12 спорного договора о том, что редакция истца не учитывает технологию ОАО "ПТУ" и не соответствует п. 3.4. Правил эксплуатации и обслуживания железнодорожных путей необщего пользования, верно были отклонены судом первой инстанции, так как в редакции истца речь идет о порядке выдачи вагонов с подъездного пути согласно ст. 25 УЖТ РФ и Правил приема грузов к перевозке железнодорожным транспортом, утв. приказом МПС от 18.06.2003 г. N 28, а не о порядке подачи заявки на перевозку грузов согласно ст. 11 УЖТ РФ, как указывает ответчик.

Довод апеллянта об исключении п. 12.1. § 12 договора N 5/35 ввиду несоответствия п. 3.6. Правил эксплуатации несостоятелен. Данным пунктом договора перевозчик оговаривает количество выдаваемых вагонов с подъездного пути, не меняя порядок их выдачи по уведомлению.

Редакция § 13, предложенная истцом, принята судом первой инстанции обоснованно, так как она не противоречит п. 4.3. Правил эксплуатации и обслуживания железнодорожных путей необщего пользования, утв. приказом МПС РФ 18.06.2003 г. N 26, и ст. 62 УЖТ РФ.

Порядок оформления памятки приемосдатчика при передаче вагонов на выставочных путях предусматривает, что время возврата вагонов на выставочные пути соответствует времени окончания приемосдаточных операций согласно п. 3.7. Указания МПС РФ от 27.03.2000 г. N Д-720у. Ссылка ответчика на предоставление ему неоплачиваемого времени в соответствии с п. 1.16. Нового Прейскуранта НР 10-01 на выполнение приемосдаточных операций не правомерна, поскольку согласно ст. 58 УЖТ РФ данное время предоставляется только в случаях, если владелец выполняет за перевозчика его обязанности. Между тем, прием и сдачу вагонов осуществляют оба работника как дороги так и ПТУ (п. 7 договора N 5/35), и в рассматриваемом случае ОАО "ПТУ" не выполняет операций по приему и сдаче вагонов за перевозчика.

Довод ответчика о несогласии с выводом суда первой инстанции о принятии § 14 договора N 5/35 в редакции истца не может быть принят судом апелляционной инстанции, поскольку указанная редакция зависит от § 16 договора, так как время, зависящие от суточной погрузки, выгрузки, рассчитывается, исходя из расчета технологического срока оборота вагонов.

Суд первой инстанции обоснованно не согласился с включением п. 14.1. § 14 в договор N 5/35 в связи с его противоречием ст. 62 УЖТ РФ, положениям Тарифного руководства N 2. Так плата за пользование вагонами может начисляться не только с момента передачи, как предлагает ответчик, но и за время нахождения вагонов на путях общего пользования при задержке приема вагонов владельцем согласно п. 12 Тарифного руководства N 2.

Апелляционный суд не принимает довод подателя жалобы о несогласии с выводом суда первой инстанции о принятии п. 15.1. § 15 договора в редакции истца. Судом первой инстанции была дана надлежащая правовая оценка предложенным сторонами редакциям спорного пункта, по результатам которой сделан правомерный вывод о принятии данного пункта в редакции истца. Доводы ответчика, изложенные в апелляционной жалобе, не опровергают выводы суда первой инстанции в указанной части.

В отношении вывода суда первой инстанции о принятии § 16 договора N 5/35 апелляционный суд считает, что произведенный ОАО "РЖД" расчет технологического срока оборота вагонов не противоречит п. 2.7 Порядка разработки и определения технологических сроков оборота вагонов, а также технологических норм погрузки грузов в вагоны и выгрузки грузов из вагонов, утв. Приказом МПС РФ от 29.09.2003 г. N 67, произведен с учетом технологии работы ОАО "ПТУ" и п. 1.2. Инструкции о порядке обслуживания и организации движения на железнодорожном пути необщего пользования ОАО "ПТУ", примыкающем к станции Зеньково Западно-Сибирской железной дороги от 14.05.2007 г., определяющим четыре единицы локомотивов для подачи, уборки и выполнения маневровой работы на железнодорожном пути необщего пользования ОАО "ПТУ".

Предложенная ответчиком редакция § 20 договора N 5/35 с обоснованием того, что обязанность ОАО "ПТУ" по обеспечению выполнения безопасных работ на путях необщего пользования, должно нести и ОАО "РЖД" при выполнении работниками ответчика работ на путях станции, была не принята судом первой инстанции правомерно. Все операции по приему и сдаче вагонов происходят на выставочных путях станции Зеньково (§§ 4, 5 договора N 5/35), дальнейшая расстановка вагонов по фронтам погрузки-выгрузки производится локомотивом владельца, без участия работников ОАО "РЖД". Кроме того, в §1 договора N 5/35 стороны предусмотрели, что эксплуатация железнодорожного пути необщего пользования, принадлежащего владельцу, производится, в том числе и в соответствии с Федеральным законом "О железнодорожном транспорте в РФ", в главе 4 которого отражены вопросы обеспечения безопасности на железнодорожном транспорте.

Судом первой инстанции правомерно утверждена редакция § 21 договора N 5/35, предложенная ОАО "РЖД". В соответствии с п. 3.1. Правил эксплуатации при обслуживании железнодорожного пути необщего пользования локомотивом владельца этого пути вагоны подаются локомотивом, принадлежащим перевозчику, на предусмотренные договором выставочные железнодорожные пути. Дальнейшее продвижение вагонов, расстановка их на места погрузки, выгрузки и возврат на выставочные пути обеспечиваются локомотивом владельца или пользователя железнодорожного пути необщего пользования, что и предусмотрено §§ 4, 5 спорного договора. Требование ответчика подавать вагоны к местам погрузки-выгрузки грузоотправителей, грузополучателей неправомерно, поскольку данный порядок действует только при обслуживании железнодорожных путей необщего пользования локомотивом перевозчика.

В правилах эксплуатации содержатся указания на применение при заключении договоров на эксплуатацию железнодорожных путей необщего пользования или на подачу и уборку вагонов таких понятий, как владелец, пользователь и контрагент; понятия грузоотправитель, грузополучатель не используется.

В Правилах эксплуатации и обслуживания железнодорожных путей необщего пользования (приложение 1) приведен типовой договор на эксплуатацию принадлежащего владельцу железнодорожного пути необщего пользования при обслуживании локомотивом владельца. Пунктом 18 данного договора определено, что на условиях договора подаются вагоны грузоотправителям, грузополучателям - контрагентам. ОАО "ПТУ" не может быть включен в перечень контрагентов, так как по роду своей деятельности не входит в понятие контрагента, которым в силу ст. 60 УЖТ РФ является грузоотправитель или грузополучатель, а также владелец железнодорожного пути необщего пользования, владеющий в пределах железнодорожного пути необщего пользования, принадлежащего иному лицу, складом или примыкающим к указанному железнодорожному пути своим железнодорожным путем необщего пользования. Согласно акта обследования железнодорожного пути необщего пользования от 15.02.2008 г. владелец не имеет фронтов погрузки-выгрузки (л. д. 117-122 т. 1), то есть подача вагонов ему не осуществляется. В рассматриваемом случае ОАО "ПТУ" выступает субъектом перевозочных отношений - владельцем железнодорожного пути необщего пользования, примыкающего непосредственно к железнодорожным путям станции Зеньково. Грузоотправителем, грузополучателем ОАО "ПТУ" выступает в отношениях, регламентированных договором перевозки согласно ст. 2 УЖТ РФ и гл. 40 ГК РФ. В договоре на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования ОАО "ПТУ" выступает владельцем железнодорожного пути необщего пользования.

Из материалов дела следует, что перед заключением договора N 5/35 на основании пункта 2.10. Правил эксплуатации было произведено обследование железнодорожного пути необщего пользования ОАО "ПТУ" с оформлением акта обследования железнодорожного пути необщего пользования (приложение 7 к Правилам эксплуатации). Пункт 23 акта обследования содержит предложения и мероприятия, направленные на развитие транспортного хозяйства и улучшение использование подвижного состава (л. д. 117-122 т. 1).

Вместе с тем, по мнению суда апелляционной инстанции, включение § 22, в том числе п. п. 22.1.-22.3. § 22, в договор N 5/35 противоречит требованиям действующего законодательства.

В соответствии с п. 3 ст. 308 ГК РФ обязательство не создает обязанностей для лиц, не участвующих в нем в качестве сторон (для третьих лиц). ОАО "ПТУ" не может принять на себя обязательства по договору, исполнение которых зависит от третьих лиц (от ООО "Шахта Зенковская"). Более того, срок исполнения обязательств, предусмотренных в спорном параграфе, истек в четвертом квартале 2008 г., в то время как условия рассматриваемого договора для сторон будут являться обязательными лишь с момента вступления решения суда в законную силу.

Таким образом, в связи с неправильным применением норм материального права обжалуемое решение суда первой инстанции в части принятия в редакции истца § 22, п.п. 22.1. - 22.3 § 22 подлежит отмене, а указанные положения подлежат исключению из текста рассматриваемого договора.

Судом первой инстанции правомерно принята редакция § 23 договора N 5/35, предложенная истцом.

Взыскание платежей по п. п. "а", "б" договора обосновано ст. 62 УЖТ РФ, согласно которой владельцы железнодорожных путей необщего пользования, обслуживающие грузоотправителей, грузополучателей своими локомотивами вносят перевозчику плату за пользование вагонами, контейнерами, которая исчисляется с момента передачи вагонов, контейнеров владельцам железнодорожных путей необщего пользования на железнодорожных выставочных путях до момента их возвращения на железнодорожные выставочные пути. При этом в оплачиваемое время не включается технологическое время, связанное с подачей вагонов к местам погрузки, выгрузки грузов и уборкой вагонов с этих мест и установленное договорами на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования или договорами на подачу и уборку вагонов. В этом случае грузоотправители, грузополучатели компенсируют владельцу железнодорожного пути необщего пользования перечисленную этим владельцем перевозчику плату.

Плата за пользование земельным участком предусмотрена п. 15 Положения о порядке использования земель федерального железнодорожного транспорта в пределах полосы отвода железных дорог, утвержденного Приказом МПС РФ от 15.05.1999 г. N 26Ц. Размер платы установлен калькуляцией стоимости содержания 1 кв.м земли в полосе отвода железнодорожного транспорта по всему Кузбасскому отделению, утв. заместителем начальника Кузбасского отделения по экономике и финансам 24.04.2009 г. Железные дороги обязаны содержать земельные участки в пределах полосы отвода согласно Приказу МПС РФ от 15.05.1999 г. N 26Ц. Возражения ответчика относительно калькуляции ОАО "РЖД" не обоснованны, контр-расчет ответчиком не представлен.

Апелляционный суд, как и суд первой инстанции, считает, что истец обоснованно возражал против включения в спорный договор на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования условий по оплате за перевозку грузов, расчетов за услуги. Оплата данных услуг владельцем производится по договору N КД-1357 от 27.03.07, заключенным с Кузбасским региональным агентством фирменного транспортного обслуживания (КРАФТО). Ни одним нормативно-правовым актом не предусмотрена обязанность оплачивать владельцу плату за маневровые работы его локомотива на станции Зеньково. Кроме того, ни Инструкцией о порядке обслуживания, ни условиями договора на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования не предусмотрены условия подачи письменных заявок перевозчиком на выполнение ОАО "ПТУ" маневровой работы на станции Зеньково.

Суд апелляционной инстанции считает верным ссылку истца на то, что условие § 30 договора N 5/35 представляет собой частный случай внесения изменений в договор по отношению к § 26 данного договора. Кроме этого параграфом 1 договора предусмотрено, что эксплуатация железнодорожного пути необщего пользования производится в соответствии с Федеральными законами "Устав железнодорожного транспорта РФ", "О железнодорожном транспорте в Российской Федерации", Правилами эксплуатации и обслуживания железнодорожных путей необщего пользования. Редакция данного пункта соответствует ч. 2 ст. 784 ГК РФ и не противоречит абз. 4 ст. 64 УЖТ РФ, который не содержит категорического запрета на изменение договоров на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования по иным основаниям. Таким образом, суд правомерно отклонил довод ответчика об исключении указанного параграфа из договора N 5/35.

Принимая во внимание изложенные обстоятельства, апелляционный суд считает, что суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об удовлетворении иска, за исключением вывода об удовлетворении требования о включении § 22, в том числе п. п. 22.1.-22.3. § 22, в договор N 5/35, в удовлетворении которого следовало отказать.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции от 22.06.2009 г. в части принятия § 22, п. п. 22.1.-22.3 § 22, договора N 5/35 на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования ОАО "ПТУ", примыкающего станцией Зенковская к станции Зеньково Западно-Сибирской железной дороги, подлежит отмене, а указанные пункты - исключению из указанного договора.

Расходы по уплате государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе согласно ч. ч. 1 и 5 ст. 110 АПК РФ относятся на стороны.

Руководствуясь п. 2 ст. 269, п. 4 ч. 1, п. 1 ч. 2 ст. 270, ст. ст. 271, 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суд Кемеровской области от 22.06.2009 г. по делу N А27-2682/2009-3 в части принятия параграфа 22, пунктов 22.1., 22.2., 22.3 параграфа 22 договора N 5/35 на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования открытого акционерного общества "Прокопьевское транспортное управление", примыкающего станцией Зенковская к станции Зеньково Западно-Сибирской железной дороги, и распределения судебных расходов отменить.

Исключить параграф 22, пункты 22.1., 22.2., 22.3 параграфа 22 из договора N 5/35 на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования открытого акционерного общества "Прокопьевское транспортное управление", примыкающего станцией Зенковская к станции Зеньково Западно-Сибирской железной дороги.

Взыскать с открытого акционерного общества "Прокопьевское транспортное управление" в пользу открытого акционерного общества "Российские железные дороги" 1 000 руб. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины по иску.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Взыскать с открытого акционерного общества "Российские железные дороги" в пользу открытого акционерного общества "Прокопьевское транспортное управление" 500 руб. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

В. В. Кресс

Судьи

Л. Е. Лобанова И. И. Терехина