Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 июля 2013 г. N 15АП-7940/13

город Ростов-на-Дону

19 июля 2013 г.

дело N А32-19022/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 10 июля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 июля 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Пономаревой И.В.

судей Барановой Ю.И., Ванина В.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Жабской А.Л.

при участии:

от истца: не явился, извещен;

от ответчика: Солдатенко С.В., паспорт, по доверенности от 01.08.2012

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Департамента городского хозяйства администрации города Сочи

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 19 апреля 2013 года по делу N А32-19022/2012

по иску Департамента городского хозяйства администрации города Сочи (ИНН 2320180758 ОГРН 1102366001880)

к ответчику: обществу с ограниченной ответственностью "Р.С. Альянс" (ИНН 6154014117 ОГРН 1026102585805)

о взыскании неустойки в размере 429 863 655 руб.,

принятое в составе судьи Баганиной С.А.,

УСТАНОВИЛ:

департамент городского хозяйства администрации города Сочи (далее - департамент) обратился в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Р.С. Альянс" (далее - общество) о взыскании 429 863 655 руб. неустойки за нарушение сроков окончания работ по муниципальному контракту N С-01 от 23.12.2010 г.

До вынесения судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, ответчиком был предъявлен встречный иск о взыскании 6 914 316 руб. неустойки за неисполнение обязанности по перечислению авансового платежа согласно п. 3.3. и 6.2.4. договора.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 19 апреля 2013 г. в удовлетворении первоначального иска отказано. По встречному иску исковые требования удовлетворены.

Не согласившись с данным судебным актом, департамент городского хозяйства администрации города Сочи обжаловал решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просил решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить первоначальные исковые требования, в удовлетворении встречного иска отказать.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель приводит доводы о том, что в рамках спорного контракта подрядчик в установленный контрактом срок окончания работ не выполнил в полном объеме работы по проектированию, проведению инженерных изысканий, согласованию в установленном порядке проектной документации и строительству объекта, в связи с чем подрядчику была начислена неустойка в сумме 429 863 655 руб.

В судебное заседание истец, надлежащим образом уведомленный о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителя не обеспечил.

В связи с изложенным апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие истца в порядке, предусмотренном статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между управлением жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства администрации города Сочи (правопредшественник Департамента городского хозяйства администрации города Сочи, муниципальный заказчик), МУП г.Сочи "Дирекция заказчика Центрального района" (исполнитель) и ООО "Р.С. Альянс" (подрядчик) заключен муниципальный контракт от 23.12.2010 N С-01, по условиям которого подрядчик принял на себя обязательство выполнить работы по проектированию, проведению инженерных изысканий, согласованию в установленном порядке проектной документации и строительству объекта: "Строительство многоквартирных жилых домов в городе Сочи для обеспечения мероприятий по переселению граждан из аварийного жилищного фонда (включая проектно- изыскательские работы)" в соответствии аукционной документацией и настоящим контрактом, а также приложениями к нему, являющимися его неотъемлемой частью, на основании протокола от 22.12.2010 N263 городской аукционной и конкурсной комиссии по лоту N599, а муниципальный заказчик обязался принять и оплатить результат выполненных работ.

Стоимость работ установлена в размере 162 212 700,00 руб., цена работ является твердой. Согласно п.3.3 контракта заказчик в течение 7 календарных дней с момента вступления в силу контракта перечисляет подрядчику авансовый платеж в размере 30 процентов от твердой цены контракта, что составляет 48 663 810 руб.

Срок выполнения работ согласован сторонами в пункте 4.1 контракта: начало работ - 23.12.2010, окончание работ - 30.09.2011. Пунктом 6.4.5. контракта установлено, что подрядчик обязуется в установленные настоящим контрактом сроки, в соответствии с календарным графиком производства работ сдать результаты работ по контракту.

Согласно п. 4.4. контракта окончание срока действия контракта не освобождает стороны от ответственности за его нарушение и не освобождает стороны от выполнения своих обязательств по контракту в полном объеме.

К контракту имеются подписанные обеими сторонами приложения: задание, ведомость объемов работ, сводный сметный расчет стоимости работ, протокол соглашения о цене, график производства работ, расчет индивидуального коэффициента, график финансирования, а также дополнительные соглашения, которыми стороны фиксировали изменение наименования и реквизитов заказчика, изменение порядка оплаты.

При разрешении настоящего спора суд первой инстанции правомерно исходил из того, что правоотношения сторон по муниципальному контракту на выполнение строительных работ для муниципальных нужд регулируются § 5 главы 37 ГК РФ, Законом N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

В соответствии с пунктом 1 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

В соответствии со статьями 3, 9 Закона N 94-ФЗ государственным (муниципальным) контрактом является договор, заключенный государственным (муниципальным) заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Федерации либо муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд - потребностей Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования, государственного заказчика в товарах, работах и услугах, необходимых для осуществления функций и полномочий Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципального образования, государственного заказчика, в том числе для реализации федеральных или региональных целевых программ.

При заключении спорного контракта на выполнение работ для муниципальных нужд управление (а позднее - департамент), действует от имени и в интересах муниципального образования, поэтому должником по обязательствам, вытекающим из такого контракта, является само муниципальное образование.

Удовлетворяя встречное исковое заявление, суд первой инстанции исходил из следующего.

По смыслу ст. 711 ГК РФ если договором строительного подряда предусмотрены предварительные платежи, то заказчик обязан их уплатить в установленный договором срок.

Платежными поручениями от 31.05.2011 N 190 на сумму 1 478 631,15 руб., N 191 на сумму 112 301,10 руб., N 192 на сумму 34 476 437,70 руб., N1 93 на сумму 1 478 631,15 руб., N 194 на сумму 11 117 808,90 руб., от 14.09.2011 N 469 на сумму 308 259,15 руб., N 470 на сумму 23 412,09 руб., N 471 на сумму 308 259,15 руб., N472 на сумму 7 187 510,46 руб., N 473 на сумму 2 317 796,53 руб., заказчик перечислил подрядчику аванс. При этом денежные средства поступили на счет подрядчика только 02.06.2011, в связи с чем суд первой инстанции пришел к выводу о том, что с учетом п.3.3 контракта допущена просрочка исполнения обязательства на 155 календарных дней.

В соответствии со справкой - выпиской Управления жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства администрации города Сочи от 15.04.2011 N 32-01-17/1540 денежные средства на выполнение работ по муниципальному контракту N С-01 от 31.12.2010 выделены в полном объеме управлению жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства.

Письмом N 56 от 28.02.2011 подрядчик просил принять повторно счет для оплаты авансового платежа, необходимого для начала выполнения работ в рамках контракта. В ответном письме (исх. N 1632/01-02-34 от 10.03.2011) администрация города Сочи сообщала, что авансовый платеж будет перечислен в течение трех месяцев после завершения всех необходимых процедур, связанных с формированием земельного участка, регистрации права собственности и внесением изменений в градостроительный план г. Сочи: утверждение схемы границ земельного участка, постановка земельного участка на государственный кадастровый учет, регистрация права муниципальной собственности на земельный участок и подписание акта передачи земельного участка ООО "Р.С. Альянс" для строительства многоквартирного дома.

Поскольку приведенные в письме основания условиями контракта не предусмотрены, ссылка на них была признана судом первой инстанции необоснованной.

Пунктом 16.2 контракта предусмотрено, что муниципальный заказчик при нарушении обязательств по контракту уплачивает подрядчику неустойку в размере одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования Центрального банка РФ от цены контракта за каждый день просрочки выполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока выполнения таких обязательств и до фактического выполнения таких обязательств.

Согласно п. 1 ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пени) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки его исполнения.

Обществом начислена неустойка за просрочку исполнения обязательства по перечислению авансовых платежей в сумме 6 914 316,33 руб. за период с 31.12.2010 по 03.06.2011 (162 212 700 руб. х 8,25%/300 х 155 дн).

Поскольку факт просрочки исполнения заказчиком обязательства по перечислению аванса судом первой инстанции был установлен, то требование общества по встречному иску о взыскании 6 914 316,33 руб. неустойки за указанный период было признано правомерным, расчет суммы неустойки судом проверен и признан правильным.

В апелляционной жалобе департаментом не приведено доводов в соответствии с которыми решение суда первой инстанции в названой части является необоснованным, оснований для переоценки выводов суда в части удовлетворения встречного иска апелляционным судом неустановленно.

Как следует из первоначального искового заявления по состоянию на 21.06.2012 г. работы по контракту подрядчиком в полном объеме не выполнены.

В суде первой инстанции ответчик подтвердил, что работы в полном объеме до настоящего времени не выполнены, работы приостановлены, поскольку срок пользования земельным участком истек.

Частичное выполнение работ подтверждается представленными в материалы дела реестрами выполненных работ по актам КС-2 N 1 от 21.08.2011 на сумму 14 493 196 руб. 26 коп., N 2/1 от 05.10.2011 г. на сумму 14 953 892 руб. 20 коп.., N2/2 на сумму 3 650 398,44 руб., N2/3 на сумму 5 248 570,38 руб., а также справками КС-3.

Статья 708 ГК предусматривает ответственность подрядчика за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В соответствии с п. 16.4. контракта за нарушение подрядчиком сроков выполнения работ, установленных календарным графиком, он уплачивает заказчику неустойку в размере 1 % от стоимости работ по настоящему контракту за каждый день просрочки исполнения сроков начала и окончания работ до фактического исполнения взятых на себя обязательств.

При этом подрядчик обязан письменно проинформировать муниципального заказчика о дате возобновления выполнения работ и вправе возобновить выполнение работ только после получения соответствующего письменного разрешения заказчика.

Согласно расчету департамента, просрочка в окончании работ по состоянию на 21.06.2012 составляет 265 дней, в связи с чем начислена неустойка в сумме 429 863 655,00 руб. (162 212 700,00 руб. х 1% х 265 дн).

Соответствующая претензия направлена в адрес общества 29.05.2012, исх. N 32-01-12/1587, о чем свидетельствует почтовая квитанция от 30.05.12.(л.д.43)

Возражая против удовлетворения исковых требований, общество указывало, что просрочка по сдаче объекта строительства обусловлена несвоевременным предоставлением в нарушение положений ст. 747 Гражданского кодекса РФ, площадки под строительство объекта, а также нарушение заказчиком сроков внесения авансовых платежей.

Отказывая в удовлетворении иска, суд первой инстанции исходил из того, что при начислении неустойки департамент не учел, что строительная площадка передана подрядчику только 12.05.2012, в чем суд усмотрел неисполнение встречных обязательств заказчиком, соответственно, просрочка общества в нарушении обязательства по сдаче объекта обусловлена несвоевременным предоставлением заказчиком площадки под строительство объекта.

Апелляционный суд не может согласиться с выводами суда первой инстанции в силу следующего.

Как следует из спорного муниципального контракта, в его предмет входило как собственно выполнения строительства многоквартирных жилых домов, а так и выполнение работ по проектированию, проведению инженерных изысканий, согласованию в установленном порядке проектной документации (п. 1.1. контракта, приложение N 1 задание на строительство, приложение N 12 задание на проектирование).

В соответствии с приложением N 12 к контракту подрядчик был обязан разработать как проектную, так и рабочую документацию (п. 5 приложения N 12).

В соответствии с п. 6.4.3. контракта подрядчик обязан был по результатам выполнения проектно-изыскательских работ обеспечить получение согласований, выполнение сопровождения, при необходимости включая процедуру публичных слушаний и передать проектную документацию в полном объеме муниципальному заказчику на утверждение. Передаваемая документация должна быть составлена в соответствии с требованиями строительных норм и правил, пройти государственную и экологическую экспертизу.

Таким образом, муниципальным контрактом обязанность по разработке проектно-сметной документации была возложена на подрядчика.

Приложением N 5 "Календарный график" на 1 этап "Проектирование, стадии "ПД" и "РД" (согласование в установленном порядке проектной документации)" были установлены следующие сроки: начало 23.12.2010 г. окончание февраль 2011 г.

Доказательства соблюдения подрядчиком сроков выполнения работ по первому этапу в материалах дела отсутствуют. Напротив локальный - сметный расчет N 02/02-1 на устройство фундамента был согласован сторонами, в том числе подрядчиком в августе 2011 г.

Как следует из материалов дела, письмом от 05.04.2011 г. N 32-0117/1297 департамент указывал обществу, что информация, предоставленная обществом департаменту, не соответствует п. 1.3. муниципального контракта и календарному графику (приложение N 5). В связи с чем, департамент просил в кратчайшие сроки предоставить проектную и рабочую документацию для согласования (т. 1 л.д. 97).

В свою очередь общество письмом исх. 2-15/4 от 15.04.2011 г., полученное департаментом 30.05.2011 г. (т. 1 л.д. 98), подтверждало свою готовность выполнить в полном объеме муниципальный контракт N С01 от 22.12.2011 г. на предоставляемых земельных участках при условии предоставления ему в срок до 30.04.2011 г. земельных участков в порядке ст. 24 ЗК РФ, градостроительных планов земельных участков, проведение совместного совещания по скорейшему получению технических условий на подключение.

Таким образом, письмом исх. 2-15/4 от 15.04.2011 г. общество подтвердило, что при условии предоставления ему земельных участков в срок до 30.04.2011 г. работы по муниципальному контракту будут выполнены в установленные контрактом сроки.

Между тем, письмом от 05.09.2011 г. N 32-01-18/4427 департамент повторно известил общество о том, что им срываются сроки сдачи объекта, в том числе по причинам: невыполнения проектно-сметных работ в сроки предусмотрены контрактом; ведения работ недостаточным количеством рабочих; ведения работ без проектной и рабочей документации с нарушением СНиП, техники безопасности и пожарной безопасности; отсутствие материально-технического вооружения и пр.

На ответном письме 05.10.2011 г. подрядчик указывал на выделение ему земельного участка по договору N 4900006621 под строительства лишь 12.05.2011 г. и не передачу иных земельных участков.

Соглашаясь с доводами ответчика, суд первой инстанции указал, что земельный участок под строительство, расположенный по адресу: г. Сочи, Хостинский район, по ул. Чехова, в районе дома N 58 передан ответчику администрацией города Сочи 12.05.2012, то есть по истечении 5 месяцев с момента заключения контракта. Данное обстоятельство подтверждается Постановлением Администрации города Сочи от 05.05.2011 N 840 "О предоставлении обществу с ограниченной ответственностью "Р.С. Альянс" в безвозмездное срочное пользование земельного участка по улице Чехова, в районе дома N 58 Центрального района города Сочи"; договором безвозмездного срочного пользования земельным участком N 4900006621 от 12.05.2011 г.

Между тем, вывод суда первой инстанции о том, что департаментом допущена просрочка по предоставлению обществу земельного участка расположенного по адресу: г. Сочи, Хостинский район, по ул. Чехова, в районе дома N 58, что является основанием для освобождения общества от ответственности за нарушение сроков выполнения работ, является необоснованной. Спорный контракт не возлагал на департамент (муниципального заказчика) обязанности по предоставлению подрядчику земельного участка.

Тогда как в соответствии с пунктом 1 статьи 30.1 Земельного кодекса земельные участки для жилищного строительства из земель, находящихся в государственной или муниципальной собственности, предоставляются в собственность или в аренду, а в случаях, установленных подпунктом 5 пункта 1 статьи 24, - в безвозмездное срочное пользование без предварительного согласования места размещения объекта.

Исходя из пункта 5 части 1 статьи 24 Земельного кодекса Российской Федерации, в безвозмездное срочное пользование могут предоставляться земельные участки из земель, находящихся в государственной или муниципальной собственности, исполнительными органами государственной власти или органами местного самоуправления, предусмотренными ст. 29 настоящего Кодекса, лицам, с которыми заключен государственный или муниципальный контракт на строительство объекта недвижимости, осуществляемое полностью за счет средств федерального бюджета, средств бюджета субъекта Российской Федерации или средств местного бюджета, на основе заказа, размещенного в соответствии с федеральным законом о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, на срок строительства объекта недвижимости.

Таким образом, в силу прямого указания закона именно общество, как лицо, с которым заключен муниципальный контракт на строительство объекта недвижимости, а не департамент (муниципальный заказчик) должен был обратиться в уполномоченный орган публичной власти с заявлением о предоставлении ему в безвозмездное срочное пользование земельного участка.

Схожая правовая позиция изложена в постановлении Восьмого арбитражного апелляционного суда от 27.05.2009 г. по делу N А75-8358/2008.

Из материалов дела следует, что постановление Администрации города Сочи от 05.05.2011 N 840 "О предоставлении обществу с ограниченной ответственностью "Р.С. Альянс" в безвозмездное срочное пользование земельного участка по улице Чехова, в районе дома N 58 Центрального района города Сочи" было принято именно по заявлению общества, что соответствует требованиям пункта 5 части 1 статьи 24 Земельного кодекса Российской Федерации. Доказательств того, что при рассмотрении заявления общества публичным органом были нарушены сроки принятия соответствующего решения, а также о том, что подрядчик извещал об этом департамент и приостанавливал работы по этому основанию (6.4.12. контракта) в материалах дела отсутствуют.

Из материалов дела следует, что договор безвозмездного срочного пользования земельным участком для использования под строительство объекта заключен между обществом и Департаментом имущественных отношений администрации города Сочи, т.е. муниципальный заказчик - Департамент городского хозяйства администрации города Сочи стороной этого договора не является.

Кроме того, указывая на обязанность заказчика по оформлению и представлению подрядчику земельного участка - договора безвозмездного срочного пользования земельным участком, считая ее исполнение просроченным по вине истца, доказательств виновности последнего ответчик не представил.

Апелляционный суд также учитывает, что исходя из буквального толкования условий муниципального контракта N С-01 от 23.12.2010 в порядке статьи 431 Гражданского кодекса Российской Федерации состав исходно-разрешительной документации, обязанность по представлению которой возложена на истца, сторонами не определена. При этом в предмет контракта входило как собственно выполнения строительства многоквартирных жилых домов, а так и выполнение работ по проектированию, проведению инженерных изысканий, согласованию в установленном порядке проектной документации (п. 1.1. контракта, приложение N 1 задание на строительство, приложение N 12 задание на проектирование). В соответствии с п. 6.4.3. контракта подрядчик обязан был по результатам выполнения проектно-изыскательских работ обеспечить получение согласований, выполнение сопровождения, при необходимости включая процедуру публичных слушаний и передать проектную документацию в полном объеме муниципальному заказчику на утверждение.

Доказательств того, что подрядчик до обращения к нему с претензиями заказчика о нарушении сроков выполнения работ обращался к последнему за оказанием какого-либо содействия, либо приостанавливал работы в материалы дела не представлено.

Пунктом 1 статьи 719 ГК РФ подрядчику предоставлено право не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, если нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности по предоставлению технической документации, препятствует исполнению договора подрядчиком.

В соответствии с абзацем четвертым пунктом 1 статьи 716 ГК РФ при обнаружении обстоятельств, которые создают невозможность завершения работы в срок, подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу.

В соответствии с пунктом 2 статьи 716 ГК РФ подрядчик, не предупредивший заказчика об угрожающих невозможностью своевременного выполнения работ обстоятельствах, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Доказательства уведомления муниципального заказчика о приостановлении разработки проектно-сметной документации и выполнении строительных работ, документы, в материалах дела отсутствуют. На момент заключения договора подрядчику был известен срок начала работ и определен момент их окончания - 30 сентября 2011 г.

Поскольку подрядчик обязанность по извещению заказчика о приостановки работ не исполнил, в силу пункта 2 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации он не вправе при предъявлении к нему соответствующих требований заказчиком ссылаться на указанные обстоятельства.

Ответчиком не представлены доказательства того, что он проявил всю степень заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру контракта.

Ссылка ответчика на письмо от 08.06.2011 г. N 160, в соответствии с которым подрядные работы на земельном участке, расположенном по адресу ул. Чехова район дома N 58, были приостановлены в связи с отсутствием технических условий на вынос сетей, подлежит отклонению, поскольку в деле отсутствуют доказательства получения названого письма муниципальным заказчиком (т. 1 л.д. 137). При этом апелляционный суд учитывает, что исходя из практики сложившейся между сторонами при обмене корреспонденции на соответствующих входящих письмах общества муниципальным заказчиком проставлялся входящий штемпель с указанием даты и входящего номера письма (см. т. 1 л.д. 102 -104, л.д. 139, л.д. 140 - 142). На письме от 08.06.2011 г. N 160, такой входящий штемпель департамента отсутствует, иных доказательств получения письма полномочным представителем департамента в дело не представлено.

Более того, ссылка на приостановление работ письмом от 08.06.2011 г. N 160 не может быть принята апелляционным судом по следующим основаниям.

Представленными в материалы дела реестрами N 1, 2 выполненных работ (т. 1 л.д. 51, 65); справками формы КС-3 (т. 1 л.д. 52, 53, 66, 67, 68) и актом формы КС-2 о приемки выполненных работ за август 2011 г. (т. 1 л.д. 58 64) подтверждено, что подрядчик продолжал выполнение строительных работ на земельном участке, расположенном по адресу ул. Чехова район дома N 58 в период с 01.08.2011 г. по 05.10.2011 г., т.е. даже если факт направления письма от 08.06.2011 г. N 160 действительно имел место быть, то строительные работы подрядчиком фактически не приостанавливались.

Иных доказательств уведомления муниципального заказчика о приостановлении разработки проектно-сметной документации и выполнении строительных работ в материалы дела не представлено.

С учетом изложенного, довод подрядчика о наличии вины заказчика в нарушение сроков выполнения работ не находит подтверждения.

Представленные ответчиком доказательства (переписка с заказчиком) не свидетельствуют о том, что поведение заказчика обусловило фактическую либо юридическую невозможность выполнения образующих предмет спорного договора работ, обусловившую нарушение срока его исполнения подрядчиком, что исключает применение к спорным правоотношениям статьи 406 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Ссылка общества на письмо администрации г. Сочи за подписью заместителя главы города Сочи от 10.03.2010 о том, что земельный участок будет передан подрядчику после завершения всех необходимых процедур связанных с формированием земельного участка, регистрации права собственности на него и пр., не может быть принята апелляционным судом в силу следующего.

Условия договора муниципального контракта не предусматривают участие администрации г. Сочи в процессе исполнения контракта. Администрация не является стороной договора. Правовая позиция о том, что в процессе исполнения договора юридически значимыми действия для сторон являются только действия самих заказчика и подрядчика изложена в постановлении ФАС СКО от 28.06.2013 по делу А32-27211/2012.

Кроме того, материалами дела подтверждено, что на момент заключения и исполнения спорного контракта земельный участок, расположенный по адресу ул. Чехова район дома N 58 был сформирован и право собственности на него зарегистрировано в установленном законом порядке.

Так, в постановлении Администрации города Сочи от 05.05.2011 N 840 "О предоставлении обществу с ограниченной ответственностью "Р.С. Альянс" в безвозмездное срочное пользование земельного участка по улице Чехова, в районе дома N 58 Центрального района города Сочи", указано, что постановлением администрации города Сочи от 14.10.2010 г. N 1537 была утверждена схема расположения земельного участка площадью 7 232 кв.м. по ул. Чехова, в районе дома N 58 Центрального района города Сочи с видом разрешенного использования "Многоквартирные жилые дома". Право муниципальной собственности на земельный участок с кадастровым номером 23:49:0202021:1010 площадью 7 232 кв.м. по улице Чехова, в районе дома N 58 Центрального района города Сочи было зарегистрировано в установленном порядке, что подтверждено свидетельством серии 23-АИ N 431269, выданном 02.12.2010 г.

Таким образом, на момент заключения спорного контракта, а именно на 23.12.2010 г. земельный участок был сформирован и права на него в установленном порядке зарегистрированы. В связи с чем, вывод суда о том, что на момент заключения контракта заказчик знал о том, что земельный участок, необходимый для строительства многоквартирного дома не может быть передан, так как на него нет правоустанавливающих документов, является необоснованным.

Наличие других обстоятельств, послуживших уважительными причинами нарушения сроков выполнения работ, подрядчик не привел.

Ссылка ответчика на неисполнение истцом встречного обязательства по уплате аванса в качестве доказательства наличия вины заказчика в неисполнении спорного муниципального контракта, не может быть принята апелляционным судом.

Апелляционный суд, оценив положения муниципального контракта от 23.12.2010 г. N С-01 пришел к выводу о том, что обязанность выполнения ответчиком работ, предусмотренных контрактом, не обусловлена исполнением истцом обязанности по уплате аванса, то есть не является встречным предоставлением.

Материалами дела подтверждено, что при исполнении контракта истец, действительно, несвоевременно перечислил подрядчику установленную сумму предоплаты, однако в материалах дела отсутствуют доказательства того, что несвоевременная оплата аванса явилась причиной неисполнения подрядчиком своих обязательств с учетом, что обязанность по уплате аванса не является встречным предоставлением с учетом буквального толкования спорного контракта.

Как предусмотрено пунктом 1 статьи 328 ГК РФ, встречным признается исполнение обязательства одной из сторон, которое в соответствии с договором обусловлено исполнением своих обязательств другой стороной.

В силу пункта 2 названной правовой нормы в случае непредставления обязанной стороной обусловленного договором исполнения обязательства, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнения своего обязательства.

Из толкования названых норм следует, что встречным признается исполнение обязательства одной из сторон, которое в соответствии с договором обусловлено исполнением обязательств другой стороной, иными словами, встречное исполнение обязательства - такое исполнение, которое должно производиться одной из сторон лишь после того, когда другая сторона исполнила свое обязательство. Необходимым условием признания встречного исполнения обязательства является то, что такая обусловленность последовательности исполнения сторонами своих обязательств должна быть прямо предусмотрена договором. Редакция соответствующего условия договора может быть различной: положение об обусловленности исполнения обязательств может быть выражено прямым указанием на то, что исполнение обязательства осуществляется только после исполнения другой стороной своего обязательства; возможен вариант, когда такая последовательность исполнения сторонами своих обязательств очевидно следует из иных условий договора; например: подрядчик приступает к выполнению работы не позже чем через месяц после поступления от заказчика суммы авансового платежа на расчетный счет подрядчика и т.п. Во всяком случае договор должен содержать условие, из содержания которого явно следует, что исполнение обязательства производится после того, как другая сторона исполнит свое обязательство.

Таким образом, права стороны, осуществляющей встречное исполнение обязательства, должны быть поставлены в зависимость от действий другой стороны по исполнению своего обязательства.

Между тем, апелляционным судом установлено, что в спорный муниципальный контракт от 23.122010 г. N С-01 не содержит условия, из содержания которого явно следует, что исполнение ответчиком обязательства по выполнению работ производится после того, как другая сторона (истец, заказчик) исполнит свое обязательство по оплате суммы авансового платежа.

Напротив, из условий контракта усматривается, что подрядчик обязался выполнить собственными силами, с использованием собственных материалов, изделий и конструкций и в установленные контрактом сроки работы по контракту (п. 5.1., 5.2, 6.4.2., 6.4.7. и пр.).

При этом апелляционный суд учитывает, что срок начала работ определен сторонами 23.12.2010 г., тогда как авансовый платеж должен был быть произведен в течение 7 календарных дней с момента вступления контракта в силу.

Следовательно, выполнение работ, предусмотренных контрактом, не обусловлено исполнением заказчиком обязанности по уплате аванса. Перечисление аванса в счет производства работ по существу лишь определяет порядок расчетов, за нарушение которого виновное лицо может быть привлечено к гражданско-правовой ответственности.

Факт наличия в договоре (контракте) условия, предусматривающего обязанность заказчика оплатить подрядчику сумму аванса, далеко не во всех случаях означает, что подрядчик является субъектом встречного исполнения обязательства. В таком договоре может быть определен срок выполнения работ, никак не связанный с поступлением на расчетный счет подрядчика денежной суммы, составляющей часть стоимости подлежащих выполнению работ. Апелляционным судом установлено, что в рассматриваемом споре срок выполнения работ, никак не связанный с поступлением на расчетный счет подрядчика денежной суммы, в связи с чем соответствующие выводы суда первой инстанции о наличии вины заказчика в несвоевременном окончании работ нельзя признать правильными.

Более того, в рамах заявленного встречного иска общество реализовало свое право на привлечение заказчика в ответственности за нарушение сроков оплаты авансовых платежей путем взыскания с департамента неустойки.

Таким образом, решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении первоначального иска подлежит отмене с принятием по делу нового судебного акта в данной части.

В соответствии с п. 16.4. контракта за нарушение подрядчиком сроков выполнения работ, установленных календарным графиком, он уплачивает заказчику неустойку в размере 1 % от стоимости работ по настоящему контракту за каждый день просрочки исполнения сроков начала и окончания работ до фактического исполнения взятых на себя обязательств.

Согласно расчету департамента, просрочка в окончании работ по состоянию на 21.06.2012 составляет 265 дней, в связи с чем начислена неустойка в сумме 429 863 655,00 руб. (162 212 700,00 руб. х 1% х 265 дн).

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Кодекса неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Ответчиком в суде первой инстанции было заявлено о применении судом ст. 333 ГК РФ (т. 1 л.д. 174 - 176).

В силу пункта 1 статьи 333 Кодекса, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе ее уменьшить.

Таким образом, гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, а право снижения неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств.

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, сформировавшейся при осуществлении конституционно-правового толкования статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушений обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных законом, которые направлены против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, то есть, по существу, на реализацию требований статьи 17 (часть 3) Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать прав и свобод других лиц. При применении данной нормы суд обязан установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности (неустойкой) и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2000 г. N 263-О).

В Информационном письме от 14.07.97 г. N 17 "Обзор применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации указал, что критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательства и другие обстоятельства.

Доказательства, подтверждающие явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства, представляются лицом, заявившим ходатайство об уменьшении ее размера, в данном случае ходатайства о снижении ее размера ответчиком не заявлялось, доказательств не представлялось. В том случае, когда статья 333 Гражданского кодекса Российской Федерации применяется по инициативе суда, решение вопроса о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства производится на основании имеющихся в деле материалов (пункт 3 Информационного письма от 14.07.97 N 17).

Таким образом, исходя из установленного размера неустойки в Контракте - 1 % от стоимости работ по контракту за каждый день просрочки, можно сделать вывод, что данный размер процентов является чрезмерно высоким.

Размер взыскиваемой неустойки суд признал возможным снизить до размера 6 950 972 руб. 12 коп.

Расчет неустойки произведен судом апелляционной инстанции исходя из учетной ставки Центрального банка России, существовавшей на дату вынесения решения по данному делу (8,25 % годовых).

Снижая размер заявленной неустойки суд исходит из того, что департамент не доказал возникновение у него убытков на сумму, превышающую размер санкций, исходя из процентной ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации. Из материалов дела такие последствия не усматриваются.

В силу прямого указания ст. 333 ГК РФ соразмерность неустойки определяется путем ее сопоставления с последствиями нарушения обязательства. Взыскиваемая истцом неустойка носит гражданско-правовой характер, следовательно, не должна содержать в себе карательных элементов ответственности, учитывая принципы справедливости и учета баланса частных и публичных интересов, а также принимая во внимание то, что в ходе судебного разбирательства истец не представлял суду первой и апелляционной инстанций доказательств, подтверждающие, что просрочка, допущенная ответчиком причинила ему действительный ущерб (либо может причинить ущерб), который соответствует взыскиваемой им сумме неустойки.

Апелляцинный суд также учитывает, что полный отказ в первоначальном иске освободит неисправного должника от негативных последствий неисполнения обязательства, что приведет к утрате значения неустойки как меры обеспечения надлежащего исполнения договорных обязательств и меры гражданско-правовой ответственности.

Согласно п. 5 ст. 170 АПК РФ при полном или частичном удовлетворении первоначального и встречного исков в резолютивной части решения арбитражный суд должен указать денежную сумму, подлежащую взысканию в результате зачета.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины распределяются между сторонами в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 19 апреля 2013 г. по делу N А32-19022/2012 в части отказа в удовлетворении первоначального иска отменить. Принять в отмененной части по делу новый судебный акт.

По первоначальному иску:

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Р.С. Альянс" в пользу Департамента городского хозяйства администрации города Сочи 6 950 972 руб. 12 коп. неустойки.

В остальной части первоначального иска отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Р.С. Альянс" в доход федерального бюджета 3 234 руб. 04 коп. государственной пошлины по первоначальному иску.

В части удовлетворения встречного иска решение Арбитражного суда Краснодарского края от 19 апреля 2013 г. по делу N А32-19022/2012 оставить без изменения.

В результате зачета первоначального и встречного исков взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Р.С. Альянс" в пользу Департамента городского хозяйства администрации города Сочи 36 656 руб. 12 коп.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

И.В. Пономарева

Судьи

Ю.И. Баранова В.В. Ванин