Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 1 августа 2013 г. N 07АП-11147/12

г. Томск

01 августа 2013 г.

Дело N А27-19120/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 30 июля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 01 августа 2013 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего М.Х. Музыкантовой

судей: Л.И. Ждановой, А.Л. Полосина

при ведении протокола судебного заседания до перерыва помощником судьи Губиной Ю.В., после перерыва помощником судьи Никитиной А.Г.

с использованием средств аудиозаписи

с участием в заседании

от заявителя: Абдулин А.Р. -директор, выписка из протокола собрания N 99 от 27.01.2011 г., паспорт, Кустов А.С. по доверенности от 21.06.2013 г., паспорт,

от заинтересованного лица: Феденев А.Е. по доверенности N 19 от 27.05.2013 г., паспорт, Шавкун О.М. по доверенности N 2 от 09 января 2013 г., паспорт,

рассмотрев в судебном заседании дело по апелляционной жалобе Открытого акционерного общества "Славянка"

на решение Арбитражного суда Кемеровской области

от 12 апреля 2013 года по делу N А27-19120/2012 (судья Дворовенко И.В.)

по заявлению Открытого акционерного общества "Славянка" (ИНН 4214000277, ОГРН 1024201388001, 652877, Кемеровская область, г. Междуреченск, пр. Строителей, 44)

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Кемеровской области (652888, Кемеровская область, г. Междуреченск, ул. Гончаренко, 4, 1)

о признании недействительным решения N 90 от 24.07.2012 г.,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Славянка" (далее по тексту - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 8 по Кемеровской области (далее по тексту - налоговый орган, Инспекция) N 90 от 24.07.2012 г.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 12 апреля 2013 года заявленные Обществом требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Общество обратилось в апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять новый судебный акт о признании недействительным решения налогового органа N 90 от 24.07.2012 г. о привлечении ОАО "Славянка" к ответственности за совершение налогового правонарушения.

В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель ссылается на нарушение судом норм материального права (неправильно истолкованы нормы права) и норм процессуального права, несоответствие выводов суда первой инстанции фактическим обстоятельствам дела. Указывает, что судом не рассмотрены все доводы Общества, изложенные в заявлении об оспаривании решения налогового органа.

Подробно доводы Общества изложены в апелляционной жалобе.

Инспекция представила отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит в удовлетворении заявленных Обществом требований отказать полностью.

Подробно доводы налогового органа изложены в отзыве на апелляционную жалобу.

В судебном заседании представители Общества поддержал позицию, изложенную в апелляционной жалобе, настаивали на ее удовлетворении, а также заявили ходатайства о фальсификации доказательств по делу N А27-19120/2012, представленных Инспекцией (протокол осмотра территорий, помещений от 17.11.2011 г. при участии Кустовой О.П., протокол допроса свидетеля Пожидаевой А.И. от 17.11. 2011 г., протокол допроса свидетеля Осипова В.А. от 07.11.2011 г.) и о назначении почерковедческой и технико-криминалистической экспертизы по делу N А27-19120/2012.

В свою очередь, представители Инспекции в судебном заседании возражали против доводов апелляционной жалобы и удовлетворения ходатайств о назначении почерковедческой и технико-криминалистической экспертизы и о фальсификации доказательств, поддержав позицию, указанную в отзыве, письменных дополнениях к отзыву на апелляционную жалобу, просили в удовлетворении заявленных Обществом требований отказать.

Согласно части 3 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции.

В силу статьи 161 АПК РФ если лицо, участвующее в деле, обратится в арбитражный суд с заявлением в письменной форме о фальсификации доказательства, представленного другим лицом, участвующим в деле, суд разъясняет уголовно-правовые последствия такого заявления, исключает оспариваемое доказательство с согласия лица, его представившего, из числа доказательств по делу, проверяет обоснованность заявления о фальсификации доказательства, если лицо, представившее это доказательство, заявило возражения относительно его исключения из числа доказательств по делу. В этом случае арбитражный суд принимает предусмотренные федеральным законом меры для проверки достоверности заявления о фальсификации доказательства, в том числе назначает экспертизу, истребует другие доказательства или принимает иные меры. Результаты рассмотрения заявления о фальсификации доказательства арбитражный суд отражает в протоколе судебного заседания.

Согласно абзацу 4 пункта 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 г. N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" отсутствуют основания для рассмотрения в суде апелляционной инстанции заявлений о фальсификации доказательств, представленных в суд первой инстанции, так как это нарушает требования части 3 статьи 65 АПК РФ о раскрытии доказательств до начала рассмотрения спора, за исключением случая, когда в силу объективных причин лицу, подавшему такое заявление, ранее не были известны определенные факты. При этом к заявлению о фальсификации должны быть приложены доказательства, обосновывающие невозможность подачи такого заявления в суд первой инстанции.

Материалами дела подтверждается, что Обществом в суде первой инстанции указанное ходатайство заявлялось. Судом первой инстанции ходатайство Общества о фальсификации доказательств надлежащим образом исследовано и отклонено, поскольку заявление о фальсификации доказательств должно рассматриваться, как крайняя мера в случае, когда невозможно установить с достоверностью факты подлога либо изменения документа с учётом всех имеющихся правовых возможностей предоставления и исследования доказательств.

В то же время, как следует из материалов дела, со стороны Общества не представлено надлежащих доказательств, свидетельствующих о подложности либо намеренной фальсификации протоколов, перечисленных в заявлении.

Заявляя ходатайство о фальсификации протокола осмотра территорий, помещений от 17.11.2011 г. при участии Кустовой О.П., протокола допроса свидетеля Пожидаевой А.И. от 17.11. 2011 г., протокола допроса свидетеля Осипова В.А. от 07.11.2011 г., Общество ссылается на то, что после проведения налоговой проверки О.П. Кустовой, А.В. Осиповым и А.И. Пожидаевой даны пояснения в том, что протоколы в том виде и с данными сведениями они не подписывали.

Между тем, у Общества отсутствуют иные письменные подтверждения внесения в процессуальные документы, оформленные при проведении выездных налоговых проверок, сведений, которые отсутствовали в момент составления соответствующих протоколов.

Исходя из документов, приложенных к заявлению о фальсификации доказательств, не следует, что данные документы являются доказательствами по делу А27-19120/2012, поскольку пояснения О.П. Кустовой, А.В. Осипова и А.И. Пожидаевой даны директору ОАО "Славянка" А.Р. Абдуллину. При этом, нотариусом И.В. Хлудковой в соответствии со статьей 80 Основ о нотариате засвидетельствованы только подписи указанных выше лиц, а не факты, изложенные в данных пояснениях.

При изложенных обстоятельствах, показания О.П. Кустовой, А.В. Осипова и А.И. Пожидаевой не являются основанием для проверки фальсификации доказательств, представленных указанными лицами, а подлежат оценке наряду с иными доказательствами и исследованию в общем порядке.

В связи с чем суд апелляционной инстанции не находит оснований для проверки заявления истца о фальсификации доказательства.

В соответствии с пунктом 6 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20 декабря 2006 года N 66 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений части 2 статьи 268 АПК РФ.

При разрешении ходатайства ответчика о назначении экспертизы суд апелляционной инстанции исходит из положений статьи 268 АПК РФ, согласно которой суд апелляционной инстанции повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам. В силу части 2 названной статьи при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств суд должен определить, была ли у лица, представившего доказательство, возможность их представления в суд первой инстанции, или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам. К числу уважительности, в частности, относится необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайства о назначении экспертизы.

Согласно статье 82 АПК РФ, для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

При рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании которых или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции (часть 3 статьи 268 АПК РФ).

В силу статьи 64 АПК РФ, доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

В соответствии со статьей 67 АПК РФ, арбитражный суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу.

Таким образом, заключение эксперта по итогам проведения экспертизы, как и любое иное доказательство по делу, должно отвечать признаку относимости к рассматриваемому делу.

Технико-криминалистическая экспертиза документов - вид экспертизы, проводимой с целью установления способа изготовления документов в целом или их реквизитов в отдельности, установления фактов изменения первоначального содержания документов, выявления первоначального содержания, а также идентификации материалов, предметов и механизмов, которые использовались для изготовления документов, их реквизитов либо изменения первоначального содержания.

Технико-криминалистическая экспертиза документов традиционно решает две группы задач: идентификационные и диагностические.

В рамках идентификационных исследований решаются следующие задачи установление тождества сравниваемых объектов (идентификация печатей по их оттискам, идентификация печатных форм и другого полиграфического оборудования, идентификация репрографического оборудования, идентификация пишущих приборов); установление единого источника происхождения нескольких объектов.

К диагностическим задачам относятся: установление способа изготовления документов и их реквизитов; установление фактов и способов изменения первоначального содержания документов, а также выявление первоначального содержания; установление фактов и способов технического воспроизведения подписи; установление давности выполнения реквизитов документов.

В соответствии со статьей 13 Федерального закона от 31.05.2001 г. N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" должность эксперта в государственных судебно-экспертных учреждениях может занимать гражданин Российской Федерации, имеющий высшее профессиональное образование и прошедший последующую подготовку по конкретной экспертной специальности в порядке, установленном нормативными правовыми актами соответствующих федеральных органов исполнительной власти. Должность эксперта в экспертных подразделениях федерального органа исполнительной власти в области внутренних дел может также занимать гражданин Российской Федерации, имеющий среднее специальное экспертное образование.

Определение уровня профессиональной подготовки экспертов и аттестация их на право самостоятельного производства судебной экспертизы осуществляются экспертно-квалификационными комиссиями в порядке, установленном нормативными правовыми актами соответствующих федеральных органов исполнительной власти. Уровень профессиональной подготовки экспертов подлежит пересмотру указанными комиссиями каждые пять лет.

Вместе с тем, к заявлению о проведении экспертизы приложено свидетельство N 007390, в соответствии с которым 02.12.2003 г. эксперту Попову Д.Ю. предоставлено право проведения технико-криминалистической экспертизы. Сведений о переаттестации эксперта на право проведения данной экспертизы в материалы дела заявителем не представлено.

Как следует из свидетельства и сертификата соответствия от 28.03.2012 г., Попов Д.Ю. также вправе проводить экспертизу исследования материалов документов. Однако, экспертиза материалов документов производится для исследования материалов письма; бумаги и картона; клеящих веществ, защитных покрытий, лаков и т.п. В ходе данной экспертизы определяется обычно групповая принадлежность и источник происхождения материалов документов. Данный вид экспертизы налогоплательщиком не заявлен.

В соответствии с поставленным вопросом - в одних и тех же условиях выполнен тот или иной фрагмент текста, и соотнося его с вопросом о принадлежности лица, внесшего тот или иной реквизит в документ, необходимо отобрать соответствующие образцы у данного лица в разных (предполагаемых) условиях.

Однако, ни в приложениях к заявлению, ни в тексте письменного ходатайства не указано о наличии данных образцов, что свидетельствует о необоснованности проведения экспертизы в связи с изначальной недостаточностью материала для его исследования.

Ссылка Общества на заявление о фальсификации доказательств, которое послужило основанием для обращения Общества с ходатайством о назначении почерковедческой и технико-криминалистической экспертизы, несостоятельна, поскольку заявителем не представлено надлежащих доказательств, свидетельствующих о подложности либо намеренной фальсификации протоколов, перечисленных в заявлении налогоплательщика. Свои выводы относительно недостоверности сведений в указанных протоколах налогоплательщик обосновывает тем, что после проведения налоговой проверки, О.П. Кустовой, А.В. Осиповым и А.И. Пожидаевой даны пояснения в том, что протоколы в том виде и с данными сведениями они не подписывали.

Между тем, заявителем не представлены в материалы дела иные письменные подтверждения внесения в процессуальные документы, оформленные при проведении выездных налоговых проверок, сведений, которые отсутствовали в момент составления соответствующих протоколов.

Кроме того, как следует из материалов дела, Обществом в суде первой инстанции также заявлялось ходатайство почерковедческой и технико-криминалистической экспертизы, в удовлетворении которого суд первой инстанции, исходя из предмета заявленных требований, не нашел оснований.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для переоценки данных выводов суда первой инстанции по существу заявленного ходатайства.

Апелляционный суд учитывает, что при обращении с данным ходатайством Обществом не соблюдены и формальные условия для его удовлетворения. Так, с ходатайством не представлено доказательств, подтверждающих наличие в указанной в нем экспертной организации сотрудников, обладающих специальными знаниями по поставленному в рассматриваемом ходатайстве вопросу, как и не усматривается из заявленного ходатайства обязательных для указания в определении о назначении экспертизе сведений о фамилии, имя и отчество эксперта и сроке, в течение которого возможно проведение экспертизы. Также не представлено доказательств внесения денежных средств, подлежащие выплате эксперту по данному делу, на депозитный счет апелляционного суда

При таких обстоятельствах, в силу статей 9, 41, 64, 65, 67, 71, 82, 159, 268 АПК РФ у апелляционного суда не имелось оснований для удовлетворения заявленного ходатайства, что отражено в протоколе судебного заседания.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, письменных дополнений к отзыву на апелляционную жалобу, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, в период с 30.09.2011 г. по 17.04.2012 г. (с учетом приостановления и возобновления) Инспекция провела выездную налоговую проверку ОАО "Славянка" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов в бюджеты за период с 01.01.2009 г. по 31.12.2010 г.

По результатам проверки 14.06.2012 г. составлен Акт N 49 на основании которого, с учетом возражений, 24.07.2012 г. принято решение N 90 о привлечении Общества к налоговой ответственности, предусмотренной статьей 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее по тексту - НК РФ) в общей сумме 758 864,80 руб. Кроме этого, данным решением дополнительно начислены налог на прибыль, налог на добавленную стоимость и единый социальный налог - 4 211 116 руб. и рассчитаны пени в размере 665 877,46 руб.

В соответствии со статьей 101.2 НК РФ, Общество обжаловало данное решение в апелляционном порядке. Управление ФНС России по Кемеровской области жалобу Общества оставило без удовлетворения, а решение N 90 без изменения.

Не согласившись с принятым решением, Общество обратилось в суд первой инстанции с соответствующим заявлением.

12 апреля 2013 г. Арбитражный суд Кемеровской области вынес обжалуемое решение.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для его отмены в части, исходя из следующего.

По смыслу части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 АПК РФ для признания ненормативного акта недействительным, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, незаконными необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствие ненормативного правового акта, решений, действий (бездействия) закону и нарушение актом, решениями, действиями (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

Как следует из оспариваемого решения, при проверке правильности определения налоговой базы Инспекцией установлено получение ОАО "Славянка" необоснованной налоговой выгоды, вследствие его действий, направленных на создание схемы ухода от налогообложения путем "дробления" бизнеса и нереальности финансово-хозяйственных отношений с взаимозависимым обществом ООО "Газер", создание и цель которого направлено исключительно на получение необоснованной налоговой выгоды, выразившейся в выводе из-под налогообложения доходов, полученных от деятельности взаимозависимых лиц.

На основании пункта 1 статьи 20 НК РФ взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, а именно если одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации и суммарная доля такого участия составляет более 20%; одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению.

Суд может признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 настоящей статьи, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг).

Сам по себе факт участия в сделках лиц, признанных судами взаимозависимыми, не свидетельствует об экономической неоправданности расходов налогоплательщика и наличии у него необоснованной налоговой выгоды, поскольку каждый налогоплательщик осуществляет предпринимательскую деятельность самостоятельно на свой риск и вправе единолично оценивать ее эффективность и целесообразность, исходя из поставленных целей.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 4 декабря 2003 года N 441-О, арбитражный суд может признать лица взаимозависимыми и по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 данной статьи, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг).

Закрепляющий это правомочие пункт 2 статьи 20 НК РФ находится в системной связи с пунктом 12 статьи 40 НК РФ, согласно которому при рассмотрении дела суд вправе учесть любые обстоятельства, имеющие значение для определения результатов сделки, не ограничиваясь обстоятельствами, перечисленными в пунктах 4 - 11 той же статьи.

Названные положения вытекают из принципов самостоятельности судебной власти и справедливого, независимого, объективного и беспристрастного правосудия (статьи 10 и 120 Конституции Российской Федерации).

Пунктом 6 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" указано, что судам необходимо иметь в виду, что такое обстоятельство как взаимозависимость участников сделок само по себе не может служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной. Однако, указанное обстоятельство в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, в частности, указанными в пункте 5 настоящего Постановления, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Как следует из материалов дела, генеральным директором ОАО "Славянка" Абдуллиной Галиной Александровной, которая является акционером ОАО "Славянка" создано Общество с ограниченной ответственностью "Газер", единственным учредителем (100%) которого она является, основным видом деятельности ООО "Газер" является - оптовая торговля продукцией ОАО "Славянка". ООО "Газер" находится на упрощенной системе налогообложения, не имеет своего имущества, производственных и складских помещений, транспортных средств, управленческий и технический персонал, основным местом работы которого является ОАО "Славянка" и которые одновременно значатся работниками ООО "Газер".

Руководителем ООО "Газер" с момента государственной регистрации и по настоящее время является Абдуллин Роман Рафаэльевич (решение учредителя о создании ООО "Газер" от 08.06.2007 г. Абдуллин Роман Рафаэльевич за проверяемый период являлся начальником отдела сбыта ОАО Славянка". Главным бухгалтером ООО "Газер" с 01.08.2007 г. является Абдуллина Юлия Викторовна - жена Абдуллина Андрея Рафаэльевича, (трудовой договор N 02 от 01.08.2007 г., дополнительное соглашение к трудовому договору от 01.08.2008 г., трудовой договор N 2/07 от 01.08.2010 г.

Согласно ответу ЗАГС г. Междуреченска от 29.11.2011 г. N 5471-5474, директор ООО "Газер" - Абдуллин Р.Р., он же начальник снабжения ОАО "Славянка" является сыном учредителя ООО "Газер" - Абдуллиной Г.А. и братом директора ОАО "Славянка". Главный бухгалтер ООО "Газер" - Абдуллина Ю.В. является женой Абдулина А.Р. (президент ОАО "Славянка"), который является сыном учредителя ООО "Газер" и ОАО "Славянка" Абдуллиной Г.А.

С 04.03.2011 г. генеральным директором ОАО "Славянка" избран Абдуллин А.Р. (протокол заседания Совета директоров ОАО "Славянка" от 27.01.2011 г. N 99).

Таким образом, налоговым органом установлена взаимозависимость лиц для целей налогового учета, отношения между которыми могут оказать влияние на условия и экономические результаты деятельности ОАО "Славянка" и ООО "Газер".

При проведении проверки Инспекцией установлена схема отношений между ОАО "Славянка" и ООО "Газер", позволяющая участникам схемы минимизировать налоговые обязательства, оказывать влияние на результаты сделок между собой. Генеральный директор ОАО "Славянка" Абдуллина Г.А. является акционером данного общества и единственным учредителем (100%) ООО "Газер". Работники ООО "Газер" являются работниками ОАО "Славянка" и подчиняются по служебному положению генеральному директору Абдуллиной Г.А. путём организационно-распорядительных документов аффилированным лицом Абдуллиной Г.А.

Наличие схемы отношений подтверждается отсутствием экономической целесообразности взаимоотношений с взаимозависимыми лицами, работой организаций по одному адресу, в едином режиме, без разделения деятельности.

Материалами дела подтверждается, что ОАО "Славянка", являясь плательщиком налога на добавленную стоимость, единого социального налога, занизило налоговую базу вследствие создания общества, применяющего упрощенную систему налогообложения с целью минимизации налоговых обязательств путем применения специального режим налогообложения - единого налога на вмененный доход и получения необоснованной налоговой выгоды в виде разницы в налоговых обязательствах, возникающих при применении общего режима налогообложения и специального режима (единый налог на вмененный доход) и получение налоговой выгоды по налогу на прибыль.

Согласно договору на поставку продукции от 01.08.2007 г. N 2/1 ОАО "Славянка" поставляет продукцию ООО "Газер". Пункт 12 данного договора предусматривает, что доставка продукции осуществляется транспортом "Покупателя" или "Поставщика" до склада (торговой точки) "Покупателя". Стоимость доставки входит в цену продукции.

Из свидетельских показаний Абдуллина Р.Р. (протокол допроса от 23.11.2011 г.), Осипова В.А. (протокол допроса от 07.11.2011 г.), Абдуллина А.Р. (протокол допроса от 01.11.2011 г.), Андроновой Л.А. (протокол допроса от 17.11.2011 г.), Орловой С.Е. (протокол допроса от 21.11.2011 г.), Шевченко И.А. (протокол допроса от 11.11.2011 г.), Орловой Л.В. (протокол допроса от 21.11.2011 г.), Пожидаевой А.И. (протокол допроса от 17.11.2011 г.), Серяковой О.А. (протокол допроса от 14.11.2011 г.), Забродиной Н.А. (протокол допроса от 09.11.2011 г.), Коршуновой В.И. (протокол допроса от 10.11.2011 г.), Аржановой Л.Н. (протокол допроса от 10.11.2011 г.), Барышевой С.Д. (протокол допроса от 08.11.2011 г.), Поганушеной О.Н. (протокол допроса от 10.11.2011 г.), Гусевой Н.И. (протокол допроса от 11.11.2011 г.), Зиновой Н.И. (протокол допроса от 10.11.2011 г.), Путровой Н.М. (протокол допроса от 09.11.2011 г.) следует, что заявки па поставку продукции покупателями ООО "Газер" передавались через торговых представителей данной организации, которые систематически посещали магазины и торговые точки для сбора заявок. Договора для подписания, акты сверок взаимных расчетов также приносили торговые представители.

Между тем, налоговой проверкой установлено, что согласно штатному расписанию и табелей учета рабочего времени в 2009 г.,2010 г. торговые представители в ООО "Газер" отсутствовали. Данными торговыми представителями являлись: Ноздрин С. В., Ермолин К.А., Семенцов А.А., Дубровин В.В. за проверяемый период. Однако, трудовыми договорами, табелями учета рабочего времени, справками о доходах физических ли подтверждается, что данные лица являлись работниками (менеджерами по продажам) ОАО "Славянка".

При этом, согласно должностной инструкции менеджера по продажам ОАО "Славянка" утверждены следующие функции: установка деловых контактов с покупателями товаров; консультация по вопросам технических и потребительских характеристик товаров; обеспечение выполнения условий, предусмотренных заключенными договорами; оформление соответствующей документации на отправляемую продукцию: -организация доставки товаров;

Следовательно, одной из основных функций менеджеров по продажам, а именно сбор заявок от покупателей ООО "Газер", выполнение функций, предусмотренных для заключения договоров, оформление соответствующей документации на отправляемую продукцию и организация доставки продукции ООО "Газер" за проверяемый период осуществлялась исключительно работниками (менеджерами) ОАО "Славянка".

Отпуск продукции со склада ОАО "Славянка" для покупателей ООО "Газер" осуществлялся работниками ОАО "Славянка", режим работы которых составлял с 8 до 17 час., именно за рабочий день по основному месту работы ОАО "Славянка" производился отпуск продукции со склада как покупателям ОАО "Славянка", так и покупателям ООО "Газер". Работники склада являлись по совместительству работниками ООО "Газер", однако работа по отпуску продукции со склада осуществлялась только в рабочие часы склада, тогда как в табеле учета рабочего времени работников работающих в ОАО "Славянка" по основному месту работы составляет 8 часов и по совместительству в ООО "Газер" 4 часа.

Погрузка и поставка продукции покупателям ООО "Газер" со склада ОАО "Славянка" осуществлялась силами ОАО "Славянка", то есть транспортом, водительским составом, экспедиторами и грузчиками ОАО "Славянка". Данный факт подтверждается протоколами допроса как работников ОАО "Славянка", так и покупателей ООО "Газер", а так же путевыми листами, табелями учета рабочего времени ОАО "Славянка".

Таким образом, налоговый орган пришел к обоснованному выводу о том, что ООО "Газер" за проверяемый период не имел производственного персонала: менеджеров по продажи, водителей, экспедиторов, грузчиков, работы данной категории рабочих так же выполнялись рабочими ОАО "Славянка".

Работники ОАО "Славянка" при выполнении своих обязанностей на рабочих местах за рабочий день по основному месту работы в ОАО "Славянка" значились работниками ООО "Газер" по совместительству и выполняли одну и ту же работу в течении основного рабочего дня.

В рамках выездной налоговой проверки Инспекцией в соответствии со статьей 92 НК РФ проведен осмотр территорий, помещений, расположенных по юридическому адресу: г. Междуреченск, пр. Строителей,44, помещения склада, часть которого (19.1 кв.м) по договору аренды части нежилого помещения от 02.07.2007 г. N 13 передано ООО "Газер" по результатам которого установлено, что на склад готовой продукции с производственного цеха поступает готовая продукция в стеклотаре и ПЭТ таре, каких-либо разделений площади склада при осмотре не установлено. Готовая продукция хранится в складе по видам продукции, а не принадлежности продукции ОАО "Славянка" и ООО "Газер". При осмотре цеха по производству розлива пива в кеги установлено, что в данном цехе производится затаривание разливного пива в кеги, отсюда производится отпуск пива в кегах всем покупателям ОАО "Славянка", в том числе: ООО "Газер, то есть отдельного складского помещения для хранения и отпуска пива в кегах для ООО "Газер" нет (протокол осмотра территории, помещений от 17.11.2011 г.)

ОАО "Славянка" заключен договор аренды части нежилого помещения от 02.07.2007 г. N 13 (дополнительное соглашение от 02.04.2010 г.) с ООО "Газер" на аренду помещения общей площадью 19.1 кв.м, расположенного по адресу: Кемеровская область, г.Междуреченск, проспект Строителей, 44 (оптовый склад продукции и тары ОАО "Славянка") для осуществления деятельности, направленной на реализацию продукции, приобретенную у ОАО "Славянка" по договору поставки продукции от 01.08.2007 г. N 2/1.

ОАО "Славянка" за проверяемый период других договоров с ООО "Газер" не заключало, тогда как вся деятельность ООО "Газер" осуществляется на территории ОАО "Славянка". Основным местом работы Абдуллина P.P. директора ООО "Газер" является его кабинет, как начальника сбыта ОАО "Славянка", который расположен в офисе ОАО "Славянка".

Из изложенного следует, что производственную деятельность по реализации продукции ОАО "Славянка" покупателям ООО "Газер" полностью осуществляется персоналом, техническими средствами, транспортом, использованием имущества ОАО "Славянка", то есть весь производственный процесс по реализации продукции покупателям ООО "Газер" осуществляет ОАО "Славянка".

Обратного Обществом в нарушение статьи 65 АПК РФ не доказано.

Согласно договоров поставки ООО "Газер" с покупателями, протоколов допросов, имеющихся в налоговом органе ряда покупателей ООО "Газер" следует, что договора на поставку продукции заключались сначала с ООО "Газер", затем по инициативе поставщика, то есть ООО "Газер", договоры на поставку расторгались и заключались с ОАО "Славянка", причины расторжения договоров им не известна, при этом, свидетели указывали на то, что порядок поставки оставался прежний.

Учитывая изложенное, взаимоотношения ОАО "Славянка" с ООО "Газер" сведены к созданию документооборота, не отражающего реальной хозяйственной деятельности, а взаимозависимость обществ ОАО "Славянка" и ООО "Газер" позволила применить ООО "Газер" упрощенную систему налогообложения в результате чего ОАО "Славянка" занизило доходы от реализации продукции, которые следовало отразить при исчислении налога на прибыль, налога на добавленную стоимость и исчислить ЕСН с доходов, выплаченных физических лицам ООО "Газер".

Таким образом, совокупность совершенных действий ОАО "Славянка" в отношении ведения финансово-хозяйственной деятельности от имени взаимозависимого и аффилированного лица изначально направлено на "дробление" бизнеса с целью занижения доходов путем распределения их по искусственно созданному предприятию ООО "Газер", формально осуществляющим свою финансово-хозяйственную деятельность с целью получения необоснованной налоговой выгоды через применение льготного режима налогообложения при отсутствии хозяйственной потребности в создании ООО "Газер", выразившейся в минимизации налоговых обязательств путем применения специального режим налогообложения - единого налога на вмененный доход и получения необоснованной налоговой выгоды в виде разницы в налоговых обязательствах, возникающих при применении общего режима налогообложения и специального режима (единый налог на вмененный доход) и получение налоговой выгоды по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость. При этом, Обществом документально не опровергнуты доводы налогового органа о том, что доходы, полученные от реализации продукции ООО "Газер", фактически являются доходами ОАО "Славянка".

Как отмечено в Постановлении Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 года N 53 судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности - достоверны. Вместе с тем налогоплательщик обязан не только представить формальный пакет документов, подтверждающий обоснованность применения налоговых вычетов по НДС и понесенных затрат, но и доказать факт реальности произведенных хозяйственных операций. В свою очередь обязанность по доказыванию факта недобросовестности налогоплательщика и представлению соответствующих доказательств возлагается на налоговый орган. В связи с этим при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

О необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств: невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций; совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета. В случае наличия особых форм расчетов и сроков платежей, свидетельствующих о групповой согласованности операций, суду необходимо исследовать, обусловлены ли они разумными экономическими или иными причинами (деловыми целями).

Сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной следующие обстоятельства: создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции; взаимозависимость участников сделок; неритмичный характер хозяйственных операций; нарушение налогового законодательства в прошлом; разовый характер операции; осуществление операции не по месту нахождения налогоплательщика; осуществление расчетов с использованием одного банка; осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций; использование посредников при осуществлении хозяйственных операций. Также при реальности произведенного сторонами исполнения по сделке, то обстоятельство, что эта сделка и документы, подтверждающие ее исполнение, от имени контрагента налогоплательщика оформлены за подписью лица, отрицающего их подписание и наличие у него полномочий руководителя, само по себе не является безусловным и достаточным доказательством, свидетельствующим о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Однако данные обстоятельства в совокупности и взаимосвязи с иными указанными выше обстоятельствами, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Также налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности, и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Таким образом, доводы налогового органа о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды должны основываться на совокупности доказательств, с бесспорностью подтверждающих наличие обстоятельств, свидетельствующих о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

В этой связи суд не должен ограничиваться проверкой формального соответствия представленных налогоплательщиком документов требованиям Налогового кодекса РФ, а должен оценить все доказательства по делу в совокупности и во взаимосвязи, с целью исключения внутренних противоречий и расхождений между ними.

В соответствии с частью 1 статьи 65 и частью 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, возлагается на орган, который принял это решение.

При этом, как разъяснено Конституционным Судом Российской Федерации в Определении от 25.07.2001 года N 138-О, обязанность доказывания недобросовестности налогоплательщика возложена на налоговые органы.

Однако данное положение закона не освобождает налогоплательщика от обязанности доказывания достоверности сведений, содержащихся в документах, представляемых в налоговый орган в подтверждении своего права на уменьшение налогооблагаемой базы и получении налоговых вычетов.

Согласно статье 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком.

Прибыль для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Кодекса.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 НК РФ в целях налогообложения налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в ст. 270 Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которым выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Следовательно, расходами для целей обложения налогом на прибыль признаются любые затраты, экономически оправданные и документально подтвержденные.

Требования о достоверности первичных учетных документов содержатся в пунктах 1 - 3 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", в соответствии с которым бухгалтерский учет ведется на основании первичных учетных документов, которые подтверждают все проводимые организацией хозяйственные операции и принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должна содержать ряд обязательных реквизитов, в том числе наименование организации, от имени которой составлен документ, и должностных лиц, ответственных за совершение хозяйственных операций; личные подписи указанных лиц; подписываются первичные документы руководителем организации и главным бухгалтером или уполномоченным на то лицами, перечень которых утверждает руководитель организации по согласованию с главным бухгалтером.

При решении вопроса о возможности учета тех или иных расходов в целях налогообложения прибыли необходимо исходить из того, подтверждают документы, имеющиеся у налогоплательщика, произведенные им расходы или нет, то есть условием включения затрат в налоговые расходы является возможность на основании имеющихся документов сделать однозначный вывод о том, что расходы фактически произведены.

При этом во внимание должна приниматься достоверность представленных налогоплательщиком доказательств в подтверждение факта и размера этих затрат, которые подлежат правовой оценке в совокупности.

Как установлено пунктом 1 статьи 171 НК РФ, налогоплательщик имеет право уменьшить сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 НК РФ, на установленные статьей 171 НК РФ налоговые вычеты.

Согласно пункту 1 статьи 173 НК РФ сумма налога на добавленную стоимость, уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных в ст. 171 Кодекса, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода как общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со ст. 166 Кодекса.

Вычетам по налогу на добавленную стоимость подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения по этому налогу (п. п. 1 п. 2 ст. 171 НК РФ).

Из анализа указанных норм права следует, что для применения налоговых вычетов, при условии, что товары (работы, услуги) приобретаются для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, необходимо одновременно соблюдение следующих условий: наличие счета-фактуры с выделенной суммой налога, предъявленной налогоплательщику и принятие на учет товара (работ, услуг).

Сам факт наличия у налогоплательщика документов, указанных в статье 172 налогового кодекса РФ, без надлежащей проверки достоверности содержащихся в них сведений не является достаточным основанием для возмещения налога на добавленную стоимость.

Перечисленные в статье 172 НК РФ документы в совокупности должны достоверно подтверждать реальность операций и иные обстоятельства, с которыми Налоговый кодекс связывает право налогоплательщика на получение права на налоговый вычет на НДС.

В результате проверки и проведенных мероприятий налогового контроля установлены факты, свидетельствующие о неправомерности отнесения расходов для целей налогового учёта ОАО "Славянка" по взаимоотношениям с ООО "Альтанр", ООО "Мегаполис", ООО "Техмашресурс", ООО "Торговая компания КейСи" в связи достоверностью сведений в представленных первичных документах, в связи с отсутствием реальных сделок с указанными контрагентами, отсутствие факта поставки, отсутствие у поставщиков финансово-хозяйственной деятельности с целью искусственного завышения расходов на стоимость товарно-материальных ценностей и учения налоговой выгоды в виде занижения подлежащих уплате налога на прибыль.

ООО "Агентство Альтаир" (ИНН 5406426470 КПП 540601001, 630005, г. Новосибирск, ул. Державина,47), руководителем и единственным учредителем значится Снигирев Сергей Михайлович, главный бухгалтер не заявлен. На Снигирева СМ. зарегистрировано семь организаций в различных регионах, тогда как адрес регистрации и фактически проживает Снигирев С.М. в с. Елбань, Маслянинского района, Новосибирской области. Согласно сведения о доходах физических лицах, Снигирев С.М. доходов от каких либо организаций, в том еле ООО "Агентство Альтаир" не имеет.

В ходе выездной налоговой проверки Обществом по взаимоотношениям с ООО "Агентство Альтаир" представлены: договор поставки N КС -2С от 30.06.2010 г.; счет-фактура N 87 от 14.09.2009 г.; товарная накладная от 14.09.2009 г. N 87; платежное поручение от 17.09.2009 г. N 1108; счет-фактура N 185 от 25.11.2009 г.; товарная накладная от 25.11 2009 г.; платежное поручение от 27.112009г. N 1418; счет-фактура N266 от 30.06.2010 г.; товарная накладная от 30.06.2010 г. N266; платежное поручение от 05.07.2010 г. N769; счет-фактура N272 от 08.09.2010 г.; товарная накладная от 08.09.2010 г. N272; платежное поручение от 09.09.2010 г. N1126.

МИФНС N 3 по Новосибирской области проведен допрос Снигирева С.М., в ходе которого установлено, что он работает разнорабочим в леспромхозе, руководителем и учредителем каких-либо организаций, в том числе ООО "Агентство Альтаир" он не являлся и не является, никогда не подписывал каких-либо документов. За вознаграждения по просьбе малознакомых людей давал паспорт (протокол допроса от 03.02.2010 г. N 7). Согласно предоставленной информации МВД России по Маслянинскому району Новосибирской области Снигирев С.М. умер 17.09.2011 г.

Факт отнесения Обществом расходов для целей налогового учета подтверждается карточкой счета 60 "Расчеты с поставщиками и подрядчиками", карточкой счета "Материалы", налоговой декларацией, объяснением главного бухгалтера ОАО "Славянка" Кустовой О.П. (дебет счета 20 "Основное производство" с кредита счета 10 "Материалы")

В соответствии с подпунктом 11 пункта 1 статьи 31 и статьи 95 НК РФ налоговым органом проведена почерковедческая экспертиза. Согласно заключению эксперта от 10.04.2012 г. N -12/8/46/4, исследуемые подписи от имени Снигирева С.М. выполнены не Снигиревым С.М, а другими лицами.

Согласно заключению эксперта от 16.04.2012 г. N -12/8/74/2 установлены факты монтажа реквизитов ООО "Агентство Альтаир", с последующим изготовлением копий документов, представленных на исследование.

Из представленной ИФНС России но Центральному району г. Новосибирска информации следует, что ООО "Агентство Альтаир" зарегистрировано и поставлено на налоговый учет 31.01.2008 г., по юридическому адресу: 630005, г. Новосибирск, ул. Державина,47. Единственным учредителем и руководителем значится Снигирев С.М. Численность за 2009 г., 2010 г. - 1 человек. Сведения о доходах по форме 2 -НДФЛ в налоговый орган не представлялись. Налоговая отчетность предоставлялась в электронном виде, последняя налоговая отчетность предоставлена за 9 месяцев 2010 г. Согласно поручению налогового органа об истребовании документов ООО "Агентство Альтаир" ИФНС по Центральному району г.Новосибирска выставлено требование о предоставлении документов (информации). Однако, данные документы контрагентом представлены не были. Адрес регистрации контрагента является адресом "массовой" организации. Собственнику помещения ЗАО "Новиком", финансово-хозяйственных отношений с ООО "Агентство Альтаир" не имело и в аренду помещения не предоставляло.

Согласно представленной МИФНС России N 16 по г. Новосибирску информации: ООО "Агентство Альтаир" зарегистрировано и поставлено на налоговый учет 31.01.2008 г. Учредителем и руководителем значится Яхонтов А.А.

21.05.2008 г. по договору купли-продажи доли ООО "Агентство Альтаир" Яхонтов А.А. продал 100% доли Уставного капитала Бикмулину С.М.

При допросе Яхонтов А.А. пояснил, что в 2008 г. терял паспорт. Руководителем и учредителем никаких организаций, в том числе ООО "Агентство Альтаир" не был. С Бикмулиным С.М. не знаком и договор купли-продажи доли не заключал и других каких- либо документов не подписывал.

Согласно договора купли-продажи доли ООО "Агентство Альтаир" от 15.08.2008 г. Бикмулин С.М. продал 100% доли Уставного капитала Снигиреву С.М.

Из протокола допроса Бикмулина С.М. N 16/148 от 14.2010 г. следует, что к деятельности ООО "Агентство Альтаир" он не имеет отношения, договора купли-продажи не составлял и не подписывал, с Яхонтовым "А. и Снигиревым С.М. не знаком.

ООО "Мегаполис" (ИНН 5404384432, КПП 540401001, 630087, г.Новосибирск, ул. Ватутина,9) состоит на налоговом учете с 20.02.2009 г. Руководителем и единственным учредителем до 23.10.2009 г. значится Бутримов А.Г. На основании Решения единственного участника ООО "Мегаполис" от 23.10.2009 г. обязанности директора ООО "Мегаполис" с 24.10.2009 г. -возлагаются на Акишина М.В. Главный бухгалтер не заявлен.

В холе выездной налоговой проверки Обществом по взаимоотношениям с ООО "Мегаполис" представлены: договор поставки N 2 от 23.03.2009 г. (с протоколом разногласий), счет-фактура N 113 от 05.05.2009 г., товарная накладная от 05.05.2009 г. N113, платежное поручение от 30.04.2009 г. N484, платежное поручение от 13.05.2009 г. N541, счет-фактура N192 от 22.06.2009 г., товарная накладная от 22.06.2009 г. N 192, платежное поручение от 22.06.2009 г. N 731, платежное поручение от 29.06..2009 г. N 772, счет-фактура N 234 от 16.07.2009 г., товарная накладная от 16.07.2009 N 234, платежное поручение от 15.07.2009 г. N 853.

В соответствии с подпунктом 11 пункта 1 статьи 31 и статьи 95 НК РФ налоговым органом проведена почерковедческая экспертиза, которой установлено, что исследуемые подписи от имени Бутримова А.Г. выполнены одним лицом, но выполнены не Бутримовым А.Г., а другим лицом.

Согласно предоставленной ИФНС России по Ленинскому району г. Новосибирска: ООО "Мегаполис" зарегистрировано и поставлено на налоговый учет 20.02.2009 г., по юридическому адресу: 630078, г. Новосибирск ул.Ватунина,9. ООО "Мегаполис" находится в базе данных Единого государственного реестра налогоплательщиков Новосибирской области держащим сведения об организациях, зарегистрированных в базе данных Единого государственного реестра налогоплательщиков Новосибирской области с нарушением действующего законодательства на "подставных" лиц.

При проведении розыскных мероприятии Бутримов А.Г. не найден. Последняя отчетность предоставлена за 9 месяцев 2009 г. Собственником помещения по адресу регистрации ООО "Мегаполис" значится ООО "Дана".

ООО Торговая Компания "КейСи" (ИНН 2224117552, КПП 041101001, 649000, г. Горно - Алтайск, ул. Чорос - Гуркина, 29). Единственным учредителем и руководителем значится Мищерин Алексей Алексеевич.

В ходе выездной налоговой проверки Обществом по взаимоотношениям с ООО "Торговая компания КейСи" представлены: счет-фактура N 150 от 29.10.2009 г.; товарная накладная N15 от 29.10.2009 г.; платежное поручение от 02.11.2009 г. N1298;договор поставки от 12.05.2010 г. N49; счет-фактура N18 от 09.03.2010 г.; товарная накладная N18 от 09.03.2010 г.; платежное поручение от 12.03.2010 г. N 257; счет-фактура N19 от 14.05.2010 г.; товарная накладная N19 от 14.05.2010 г.; платежное поручение от 21.05.2010 г. N567; счет-фактура N22 от 07.10.2010 г.; товарная накладная N22 от 07.10.2010 г.; платежное поручение от 13.10.2010 г. N1319; счет-фактура N23 от 23.11.2010 г.; товарная накладная N23 от 23.11.2010 г.; платежное поручение от 29.11.2010 г. N1526.

Факт отнесения расходов для целей налогового учета подтверждается карточкой счета 60 "Расчеты с поставщиками и подрядчиками", карточкой счета "Материалы", налоговой декларацией, объяснением главного бухгалтера ОАО "Славянка" Кустовой О.П. (дебет счета 20 "Основное производство" с кредита счёта 10 "Материалы").

Обществом при проведении налоговой проверки предоставлены товарные накладные, в которых в разделе "отпуск груза разрешил" от лица руководителя ООО "Торговая компания КейСи" значится расшифровка подписи Мищерина А.А. В разделе "груз получил" значится подпись главного механика ОАО "Славянка" Губина И.В. Товарно-транспортные накладные, которые являются оправдательным документом, подтверждающим поставку товарно-материальных ценностей от ООО "Торговая компания КейСи" налогоплательщиком не представлены, а в представленных товарных накладных не содержится сведений о товарно-транспортной накладной.

Согласно заключению эксперта от 04.04.2012 г., исследуемые подписи от имени Мищерина А.А. выполнены иными лицами.

Согласно предоставленной МИФНС N 5 по Республике Алтай информации ООО ООО "Торговая компания КейСи" состояло на учете в ИФНС России по Октябрьскому району г. Барнаула от 15.10.2007 г., затем встало на налоговый учет в МИФНС России N 5 по Республике Алтай 30.12.2008 г. Руководителем значится Колмогоров Сергей Викторович.

Из заявления о государственной регистрации изменений, вносимых в учредительные документы ООО "Торговая компания КейСи" следует, что руководителем и учредителем с 23.12.2008 г. значился Мищерин А.А.

Подлинность подписи Мищерина А.А на заявлении засвидетельствована Черепановой О.А. нотариусом Алтайской краевой палаты Барнаульского нотариального округа. Нотариусу Черепановой О.А. направлено поручение о предоставлении документов (информации) с приложениями - копией заявления, в котором отражены действия нотариуса, подтверждающие засвидетельствование подлинности подписи Мищерина А.А. Согласно предоставленного ответа установлено, что подлинность подписи Мищерина А.А. нотариусом Черепановой О.А. не свидетельствовалась. Черепанова О.А. опровергает факт засвидетельствования подписи Мищерина А.Л., что также подтверждается заключением о проведении почерковедческой экспертизы.

Согласно информации, полученной от собственника помещения по адресу регистрации ООО "Торговая компания "КейСи" г. Горно-Алтайск, ул. Чорос-Гуркина, 29, ООО "Канцлер" установлено, что между ООО "Канцлер" и ООО ТК "КейСи" заключен предварительный договор субаренды N б/н от 23.12.2008 г. Данный договор заключен на срок с 23.12.2008 г. по 30.03.2009 г. Пунктом 4 данного договора предусмотрен единовременный арендный платеж в сумме 300 руб. Согласно пункта 4.1 договор считается вступившим в силу с момента поступления денежных средств на расчетный счет ООО "Канцлер". ООО "Канцлер" предоставлена оборотно-сальдовая ведомость по счету 62.1 за 2008 г. свидетельствующая об отсутствии начисления и перечисления арендной платы, что свидетельствует о том, что договор не имеет юридическую силу. Кроме того, фактически ООО "Торговая компания "КейСи" по данному адресу никогда не находилась. Согласно заключению почерковедческой экспертизы подпись от руководителя ООО "Торговая компания КейСи" Мищерина А.А. в договоре субаренды выполнена не Мищериным А.А., а другим лицом.

Как установлено Инспекцией, 14.09.2011 ООО "Торговая компания "КейСи" реорганизовано в форме слияния ООО "Миссия" с постановкой на налоговый учет в МИФНС России N 14 по Тюменской области. Данная организация реорганизована в результате слияния пяти организаций.

ООО "Техмашресурс" (ИНН 7733694419 КПП 773301001, юридический адрес: 125222, г.Москва, ул. Генерала Белобородова,35/2) состоит на налоговом учете с 19.03.2009 г. Руководителем и единственным учредителем значится Полозов Виктор Владимирович. Главный бухгалтер не заявлен

В ходе выездной налоговой проверки заявителем по взаимоотношениям с ООО "Техмашресурс" представлены: счет-фактура N 398 от 06.07.2009 г.; товарная накладная N125 от 06.07.2009 г.; платежное поручениеN 3864 от 20.07.2009 г.; счет-фактура N1034 от 26.10.2009 г.; товарная накладная N1463 от 26.10.2009 г.; платежное поручение от 11.11.2009 г. N 1329; счет-фактура N 1137 от 10.11.2009 г.; товарная накладная N1605 от 10.11.2009 г.; платежное поручение от 30.11.2009 г. N1432; счет-фактура N1144 от 11.11.2009 г.; товарная накладная N1613 от 11.11.2009 г.; платежное поручение N1477 от 11.12.2009 г.

В результате мероприятий налогового контроля установлено, что Полозов В.В. значится руководителем и учредителем в 27 организациях в различных регионах, тогда как доходов от каких-либо организаций, в том числе от ООО "Техмашресурс" не получал.

Факт отнесения расходов для целей налогового учета подтверждается карточкой счета 60 "Расчеты с поставщиками и подрядчиками", карточкой счета "Материалы", налоговой декларацией, объяснением главного бухгалтера ОАО "Славянка" Кустовой О.П. (дебет счёта 20 "Основное производство" с кредита счета 10 "Материалы")

Согласно протоколу допроса Полозова В.В., проведенному Межрайонной ИФНС России N 1 по Смоленской области установлено, что за период с 2008 г. по 2010 г. он работал курьером в г. Москва. Руководителем и учредителем каких-либо организаций, в том числе ООО "Техмашресурс" не являлся. За денежное вознаграждение подписывал документы, в суть которых не вникал. Какой- либо бухгалтерской и налоговой отчетности не подписывал (протокол допроса от 06.06.2011 г.).

Заключением эксперта от 06.04.2012 г. установлено, что исследуемые подписи от имени Полозова В.В. выполнены разными лицами, но не Полозовым В.В.

Из представленной ИФНС России N 33 г. Москвы информации следует, что ООО "Техмашресурс" зарегистрировано и поставлено на налоговый учёт 19.03.2009 г., по юридическому адресу: 125222, г. Москва, ул. Генерала Белобородова,35/2. Последняя бухгалтерская и налоговая отчетность в налоговый орган предоставлялась за 1 квартал 2010 г. Генеральным директором значится Полозов В.В., который зарегистрирован по адресу: Смоленская область, г. Рославль, пер. 5-й Пролетарский, 14. Главный бухгалтер не заявлен. Поручения, направленные налоговым органом на юридический адрес ООО "Техмашресурс" остаются не исполненными. Численность сотрудников заявлена - 1 человек. ООО "Техмашресурс" по юридическому адресу не располагается, финансово-хозяйственную деятельность не ведет, так же отсутствуют косвенные признаки ведения хозяйственной деятельности, что подтверждается протоколом осмотра территории, помещения (протокол осмотра от 17.02.201 1г.)

Таким образом, проанализировав перечисленные выше нормы права в совокупности с фактическими обстоятельствами дела, установленными в ходе выездной налоговой проверки, суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции о том, что налоговым установлена совокупность обстоятельств, свидетельствующих о том, что ОАО "Славянка" в проверяемом периоде по взаимоотношениям с ООО "Агентство Альтаир", ООО "Мегаполис", ООО "Техмашресурс", ООО "Торговая компания КейСи" применяло схему уклонения от уплаты налогов путем использования документов, содержащих недостоверную и не соответствующую действительности информацию и отсутствии реальной деятельности с целью получения налоговой выгоды, в результате включения в расходы для целей налогового учета не произведенных и документально не подтвержденных расходов.

Материалами дела подтверждается и документально не опровергнуто Обществом, что рассматриваемые организации-контрагенты не осуществляли платежи за аренду помещений, транспорта, за электроэнергию, за водоснабжение, за коммунальные услуги и другие расходы, необходимые для осуществления хозяйственной деятельности, в том числе на выплату заработной платы. Денежные средства, перечисляемые ОАО "Славянка" на расчетный счет организаций носили транзитный характер,

Постановлением Государственного комитета Российской Федерации по статистике от 25.12.1998 г. N 132 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету торговых операций" утверждена унифицированная форма N ТОРГ-12 "Товарная накладная", которая применяется для оформления продажи (отпуска) товарно-материальных ценностей сторонней организации, составляется в двух экземплярах, из которых первый экземпляр остается в организации, сдающей товарно-материальные ценности, и является основанием для их списания, а второй экземпляр передается сторонней организации и является основанием для оприходования этих ценностей. Следовательно, товарная накладная (ТОРГ-12) является документом, подтверждающим факт оприходования полученных организацией товарно-материальных ценностей.

Как следует из материалов дела, в предоставленных Обществом товарных накладных по рассматриваемым контрагентам, отсутствует часть обязательных реквизитов.

Тогда как, в соответствии с требованиями пункта 1 статьи 9 Закона "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учётными документами, на основании которых ведётся бухгалтерский учит. Первичные учетные документы принимаются к учёту, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учётной документации.

Реальность хозяйственных операций подтверждается именно первичными учетными документами, к которым, в силу Федерального закона "О бухгалтерском учете" предъявлены требования достоверности данных, содержащихся в них, в том числе о лицах, осуществлявших операции, то есть соответствия их фактическим обстоятельствам.

Кроме того, статьями 785 и 791 ГК РФ предусмотрено, что погрузка (выгрузка) груза осуществляется с соблюдением положений, установленных транспортными уставами и кодексами и издаваемыми в соответствии с ними правилами, с составлением товарно-транспортной накладной.

В силу пункта 47 Устава автомобильного транспорта РСФСР предусмотрено обязательное составление товарно-транспортной накладной как основного перевозочного документа и как документа, по которому производится списание этого груза грузоотправителем и оприходование его грузополучателем.

Таким образом, в результате нарушений вышеуказанных норм ОАО "Славянка" представлены товарные накладные, которые содержат недостоверные и неполные сведения, подписаны неуполномоченным лицом, а отсутствие в них реквизитов транспортных документов, на основании которых якобы осуществлялась доставка товароматериальных ценностей от поставщика до грузополучателя свидетельствует об отсутствии реального получения налогоплательщиком товарно-материальных средств от рассматриваемых контрагентов и об отсутствии оснований их принятия к учету (оприходования) в установленном порядке.

Отсутствие в товарных накладных реквизитов в данном случае не является формальным нарушением порядка оформления документа, поскольку в рассматриваемом случае данные сведения являются необходимыми для подтверждения совершения конкретной поставки товара в определенный период.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" в пункте 5 указал те обстоятельства, которые могут свидетельствовать о необоснованности налоговой выгоды, в числе которых: невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств.

При этом Высший Арбитражный Суд Российской Федерации указал, что отдельные обстоятельства, такие как взаимозависимость участников сделок; нарушение налогового законодательства в прошлом; осуществление операции не по месту нахождения налогоплательщика; осуществление расчетов с использованием одного банка; осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций; использование посредников при осуществлении хозяйственных операций сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной, однако эти обстоятельства в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, в частности, указанными в пункте 5 настоящего Постановления, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Суд апелляционной инстанции соглашается выводами суда первой инстанции об установлении налоговым органом совокупности обстоятельств, свидетельствующих о том, что ОАО "Славянка" в проверяемом периоде по взаимоотношениям с рассматриваемыми контрагентами применило схему уклонения от уплаты налогов путем использования документов, содержащих недостоверную и не соответствующую действительности информацию и отсутствии реальной деятельности с целью получения налоговой выгоды, в результате включения в расходы для целей налогового учёта не произведённых и документально не подтверждённых расходов.

В соответствии со статьей 48 ГК РФ юридическим лицом признается организация, которая имеет в собственности и хозяйственном ведении или оперативном управлении обособленное имущество и отвечает по своим обязательствам этим имуществом, может от своего имени приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права, нести обязанности, быть истцом и ответчиком в суде.

Согласно пункту 1 статьи 53 ГК РФ юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, тогда как в результате проверки и мероприятий налогового контроля установлено, что руководители организаций-контрагентов значатся лица, которые являются номинальными руководителями и не имеют отношения к финансово-хозяйственной деятельности организации.

Сделками признаются действия юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей, то действия участников договора, по которому хотя бы одна из сторон является организацией, не имеющей правоспособности, не подпадающей под понятие юридического лица и не являющееся таковым, не могут быть признаны сделками в соответствии со статьей 153 ГК РФ.

Отсутствие лиц, идентифицируемых в качестве единоличного исполнительного органа, свидетельствует о том, что ОАО "Славянка" не вступало в какие-либо гражданско-правовые отношения с рассматриваемыми организациями-контрагентами, влекущие налоговые последствия.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В соответствии с пунктом 3 статьи 154 ГК РФ для заключения договора необходимо выражение согласованной воли двух сторон (двусторонняя сделка). Поскольку руководители рассматриваемых организаций не принимали участия в подписании предоставленных для проверки документов, а именно не заключали договоры, не выражали свою волю, то сделки не соответствует критериям статьи 154 ГК РФ.

Регистрация юридических лиц при их создании и наличие документов, подтверждающих постановку на налоговый учет, а также, наличие сведений в ЕГРЮЛ о контрагентах, не свидетельствует о фактическом ведении деятельности указанными лицами, а также признание его добросовестным.

Согласно требованиям статьи 49 ГК РФ правоспособность юридического лица возникает в момент его создания и прекращается в момент внесения записи о его исключении из единого государственного реестра юридических лиц.

Регистрация юридических лиц носит заявительный характер и должна быть произведена в довольно короткие сроки, что исключает возможность выявления всех фирм предоставляющих недостоверные документы для такой регистрации.

Информация о регистрации контрагента в качестве юридического лица и постановке его на учет в налоговом органе носит справочный характер и не характеризует контрагента как добросовестного, надежного и стабильного участника хозяйственных отношений, и прежде всего, не говорит о его фактической правоспособности и надлежащем выполнении последним обязанностей гражданско-правового характера и налоговых обязательств.

В силу статьи 2 ГК РФ предпринимательская деятельность осуществляется на свой риск и направлена на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

В случае заключения сделок с недобросовестным контрагентом Общество несет риск наступление неблагоприятных последствий в виде неисполнения контрагентом своих договорных обязательств.

В случае же неисполнения контрагентами налогоплательщика своих налоговых обязательств Общество также несет риск наступления неблагоприятных налоговых последствий в виде отказа в вычетах сумм НДС и отказа в уменьшении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль организаций по такой операции. Вследствие чего оно должно доказать проявление им должной осмотрительности при выборе указанного контрагента.

Согласно Определения ВАС РФ от 29.06.2010 N ВАС-8636/10, вступая в гражданско-правовые отношения с другими участниками экономической деятельности, общество должно принимать меры не только к проверке правоспособности своих контрагентов, но и полномочий их представителей, достоверности представляемых ими или составленных с их участием первичных бухгалтерских документов, служащих основанием для применения налоговых вычетов.

Исходя из правовой позиции ВАС РФ, проявление должной осмотрительности сводится не к формальному подходу проверки добросовестности контрагента путем получения учредительных документов, а таких действий и фактов, как оценка деловой репутации контрагента, оценка его платежеспособности, риск неисполнения обязательств, обеспечение исполнения обязательств (определения ВАС РФ от 03.03.2010 N ВАС-1942/10, от 18.08.2010 N ВАС-10282/10).

Из разъяснений Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенных в Постановлении от 25.05.2010 N 15658/09 следует, что налогоплательщик вправе приводить доводы в обоснование выбора контрагентов, имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и ледовая репутация, платежеспособность контрагентов, а также риск неисполнении обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагентов необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, в рассматриваемом случае заявителем не проявлена должная осмотрительность и осторожность при выборе контрагентов, а именно, заявителем не представлены доказательства, свидетельствующие о том, что запросив учредительные и регистрационные документы, последний проверил реальность существования контрагентов как субъектов предпринимательской деятельности.

Контрагенты Общества, не имея руководителей, не могли иметь права и обязанности в соответствии со статьями 48, 49 ГК РФ, следовательно, указанные общества не вступали с заявителем в какие-либо гражданско-правовые отношения.

В силу действующего законодательства РФ обязанность подтверждать правомерность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе услуги, поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных исполнителем. При этом, документы, подтверждающие расходы и налоговые вычеты должны отражать достоверную информацию.

Следовательно, заключая договоры с контрагентами, не проверив их правоспособность, приняв документы, содержащие явно недостоверную информацию, Общество взяло на себя риск негативных последствий в виде невозможности применить налоговую выгоду по документам, не соответствующим требованиям вышеприведенных норм права, содержащих недостоверную информацию.

В соответствии с пунктом 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности.

При этом Общество не представило доказательств, свидетельствующих о том, что, запросив учредительные документы и документы, подтверждающие государственную регистрацию контрагентов, заявителем осуществлены действия по проверке реальности существования указанных контрагентов как субъектов предпринимательской деятельности, а равно доказательств, указывающих на обстоятельства сотрудничества, в частности с директором; полномочия лиц, представляющих интересы спорных контрагентов, не проверялись, что в совокупности свидетельствует о непроявлении Обществом должной осмотрительности при выборе данных контрагентов и неосуществлении необходимых действий, направленных на максимальное уменьшение рисков при осуществлении хозяйственной деятельности с такими контрагентами.

Стремление заявителя получить необоснованную налоговую выгоду подтверждается тем, что деятельность Общества направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, с контрагентами, созданными незадолго до либо после заключения договоров с заявителем, не исполняющими своих налоговых обязанностей, у которых отсутствовали необходимые ресурсы и условия для осуществления заявленных хозяйственных операций.

Кроме того, апелляционный суд учитывает правовую позицию ВАС РФ, изложенную в Постановлении Президиума от 25.05.2010 года N 15658/09, в соответствии с которой налогоплательщик в обоснование доводов о проявлении им должной осмотрительности вправе приводить доводы в обоснование выбора контрагента, имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

Между тем, Обществом не представлено доказательств в обоснование выбора им в качестве контрагентов - ООО "Агентство Альтаир", ООО "Мегаполис", ООО "Техмашресурс", ООО "Торговая компания КейСи".

С учетом изложенного, апелляционный суд отклоняет доводы заявителя о его добросовестности в связи с отсутствием в налоговом законодательстве норм, возлагающих на налогоплательщика, применяющего налоговые вычеты, обязанность осуществлять контроль за контрагентами, мотивируя это тем, что законодательство о налогах и сборах не устанавливает прямую обязанность налогоплательщика проверять достоверность реквизитов, указанных поставщиком товара (работ, услуг).

В нарушение статьи 65 АПК РФ Обществом не представлено доказательств проявления им должной осмотрительности и осторожности при выборе в качестве контрагентов вышеуказанных организаций. Налогоплательщик не привел основания, по которым выбраны спорные контрагенты, а также документально не подтвердил проявление должной осмотрительности и осторожности при заключении сделок с указанными организациями.

При отсутствии доказательств того, что заявитель при заключении договоров со спорными контрагентами удостоверился в личности лиц, действующих от имени спорных контрагентов, а также о наличии у них соответствующих полномочий; проверял деловую репутацию, платежеспособность контрагентов, а также риск неисполнения обязательств, наличие у контрагентов необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта, довод заявителя о проявлении им должной осмотрительности путем получения учредительных документов спорных контрагентов отклоняется судом как необоснованный.

Вовлечение во взаиморасчеты юридических лиц, зарегистрированных по подложным документам, отсутствие юридических лиц по адресам, указанным в правоустанавливающих документам, ненадлежащее исполнение либо неисполнение контрагентами конституционных обязанностей по уплате налогов и по представлению в налоговый орган достоверной отчетности, указывает на то, что налогоплательщиком не проявляется должная осмотрительность, допускается попустительство и беспечность при выборе участников хозяйственных операций.

Проанализировав перечисленные выше нормы права в совокупности с фактическими обстоятельствами дела, суд апелляционной инстанции считает, что в рассматриваемом случае полученные Инспекцией в ходе проверки показания допрошенных лиц в качестве свидетелей, образуют единую доказательственную базу с экспертным заключением, и подтверждают выводы налогового органа о недостоверности сведений, содержащихся в представленных налогоплательщиком документах, в то время как заявителем доказательств, опровергающих указанные обстоятельства, в материалы дела в порядке части 1 статьи 65 АПК РФ не представлено, достоверность содержащихся в соответствующих документах сведений документально не подтверждена.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции о том, что представленные Обществом документы содержат недостоверную информацию, касающуюся сведений о руководителях юридических лиц, подписавших данные документы.

Обстоятельством, имеющим существенное значение для правильного рассмотрения настоящего спора, является не только формальная схожесть действий налогоплательщика с нормами налогового законодательства, регламентирующими порядок применения налоговых вычетов, но и фактическое исполнение им своих обязанностей по реальной уплате стоимости товара, предоставлению достоверных доказательств исполнения этих обязанностей, наличие реальных хозяйственных операций, по которым заявлена налоговая выгода, и отсутствие злоупотребления правом.

Несогласие Общества с установленными налоговым органом и судом обстоятельствами в отношении спорных контрагентов, не свидетельствует о недоказанности таких обстоятельств.

Налогоплательщик, не обеспечивший документальное подтверждение достоверности сведений, изложенных в документах, на основании которых он, в свою очередь, претендует на право получения налоговых льгот, налоговых вычетов или иного уменьшения налогооблагаемой базы, несет риск неблагоприятных последствий своего бездействия.

Оснований для вывода о том, что Обществом в соответствии со статьей 2 ГК РФ проявлена разумная осмотрительность при вступлении в гражданские правоотношения, не имеется.

При таких обстоятельствах, налоговым органом правомерно установлено, что документы, представленные Обществом для подтверждения расходов, не могут быть приняты в качестве доказательств произведенных расходов и вычетов, поскольку в совокупности с достоверностью не подтверждают реальность хозяйственных операций, поскольку представленные обществом документы, а именно: требования-накладные; акты на списание ТМЦ, находящихся в подотчете и накладные на перемещение, представленные заявителем, подтверждают движение материальных ценностей внутри организации между структурными подразделениями или материально ответственными лицами, а не приобретение товаров у спорных контрагентов.

Су первой инстанции, проанализировав представленные обществом в ходе судебных заседаний доказательств товарно-сопроводительных документов и экспедиторских расписок, сделал правильный вывод о том, что содержащиеся в них сведения не подтверждают факт реальной поставки товаров в адрес Общества.

Выводы суда первой инстанции в указанной части соответствуют разъяснениям в Постановлении Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 и не противоречат позиции, изложенной в постановлениях Президиума ВАС РФ от 09.03.2010 N 15574/09 и от 20.04.2010 N 18162/09.

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы Общества со ссылкой на справку-заключение N 285/03 от 27.03.2013 г. о подтверждение рыночности цен по сделкам с контрагентами ООО "Агентство Альтаир", ООО "Мегаполис", ООО "Торговая компания КейСи", ООО "Техмашресурс", поскольку применение рыночных цен не может являться основанием для отмены начисления налога на прибыль, так как налоговым органом при проведении выездной налоговой проверки и мероприятий налогового контроля установлено отсутствие финансово-хозяйственной деятельности как таковой, отсутствие реальных сделок и факта поставки товарно-материальных ценностей от контрагентов ООО "Агентство Альтаир", ООО "Мегаполис", ООО "Торговая компания КейСи", ООО "Техмашресурс", что подтверждается фактическими обстоятельствами, отраженными в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 24.07.2012 г. N 90 и материалами проверки.

Кроме того, независимым оценщиком при определении рыночной стоимости товаров, приобретенных налогоплательщиком у контрагентов ООО "Агентство Альтаир", ООО "Мегаполис", ООО "Торговая компания КейСи", ООО "Техмашресурс" согласно справки-заключения о рыночной стоимости имущества применен затратный подход на основе подбора аналогов, выставленных продавцами на дату составления справки-заключения. Источником для определения рыночных цен оценщиком приняты организации -продавцы, выставленные в интернет-сайте на дату составления справки -заключения с применением индекса цен промышленных товаров и индекса цен на грузоперевозки по Российской Федерации для перевода цен на дату покупки с учётом чего независимым оценщиком произведён расчёт рыночной стоимости товарно-материальных ценностей. При расчёте рыночной стоимости имущества, отражённой в справке заключении оценщика не учитывался производитель товара, так как в некоторых счетах-фактурах, предоставленных ОАО "Славянка" по контрагентам ООО "Агентство Альтаир", ООО "Мегаполис", ООО "Торговая компания КейСи", ООО "Техмашресурс" в разделе "страна происхождения" не указан производитель товара, а так же на некоторые товары отсутствуют качественные характеристики, а именно тип, марка, качественный состав, так же не указан (не установлен производитель). В разделе 1.5 "Допущения, использованные независимым экспертом при составлении справки" отражено, что в справке-заключении использовалась информация, предоставленная заказчиком, определяющая технические характеристики товаров, а так же даты покупки и прочее, которая не была подтверждена документально, а была взята со слов заказчика).

Принимая во внимание наличие в налоговом законодательстве РФ определения рыночной цены, а также критериев установления рыночной цены товаров, учитывая положения статьи 11 НК РФ, при определении рыночной цены товара следует руководствоваться нормами статьи 40 НК РФ.

При этом, Обществом не учтено, что ценовая политика на ассортимент товара в зависимости от региона является различной. Доказательств того, что рыночная стоимость, указанная в предоставленных налогоплательщиком таблицах, в частности, приобретенного товара у контрагентов ООО "Агентство Альтаир", ООО "Мегаполис", ООО "Торговая компания КейСи", ООО "Техмашресурс" соответствует, рыночной стоимости аналогичного товара в регионе не представлено, поскольку в данных таблицах приведен анализ цен с поставщиками, по реальности сделки с которыми и идет судебный спор.

Кроме того, из представленных Обществом таблиц не следует, что указанные на товары цены сформированы с учетом расходов по доставке от склада поставщика до склада покупателя, что указывает на отсутствие сопоставимости условий сделок.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что при определении цен товаров, оценщиком не учтены условия, оказывающие влияние на формирование цены товара. Обществом не учтены такие условия сделок, как количество (объем) поставляемых товаров (например, объем товарной партии).

В тоже время, по обычаям делового оборота, объем реализованного товара напрямую зависит от формирования цены на реализуемый товар. Так, таблицы, представленные налогоплательщиком не содержит информацию о том, что цены на товар определены с учетом сроков исполнения обязательств, условия платежей, обычно применяемых в сделках данного вида, которые могут оказывать влияние на цены.

Условия оплаты за поставленный товар, а именно 100 % предоплата или оплата после осуществления поставки товара, также имеет существенное значение при формировании цены по сделки.

При таких обстоятельствах, учитывая данные, отраженные в представленной справке-заключении для подтверждения рыночной стоимости приобретенного товара, налоговый орган считает, что представленный документ не отвечает критериям относимого и допустимого доказательства по настоящему спору, что свидетельствует о том, что налогоплательщик, в нарушение статьи 65 АПК РФ, не представил доказательств того, что примененные им цены по оспариваемым сделкам, соответствуют рыночным ценам.

Указанная правовая позиция изложена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 03.07.2012 г. N 2341/12.

Довод заявителя о неприменении налоговым органом статей 112, 114 НК РФ также подлежит отклонению, поскольку тот факт, что Общество ранее не привлекалось к ответственности за совершение налогового правонарушения, не может быть признан обстоятельством, смягчающим ответственность.

На основании соответствии пункта 2 статьи 112 НК РФ повторное совершение налогового правонарушения является обстоятельством, отягчающим ответственность. Таким образом, совершение налогового правонарушения впервые должно расцениваться как отсутствие обстоятельств, отягчающих ответственность.

То обстоятельство, что Общество не преследовало цель уклонения от уплаты налогов, не может признаваться обстоятельством, смягчающим ответственность за совершение налогового правонарушения, поскольку отсутствие цели уклонения от уплаты налога лишь означает, что правонарушение совершено по неосторожности. При этом неосторожность - это одна из форм вины, а не обстоятельство, смягчающее налоговую ответственность.

Статьей 57 Конституции РФ определено, что каждый обязан платить законно установленные налоги и сборы. Следовательно, обязанность платить налоги распространяется на всех налогоплательщиков (налоговых агентов) в качестве безусловного требования государства, необходимого условия его существования.

Следовательно, налогоплательщики обязаны в полном объеме и своевременно перечислять налоги в бюджет.

С учетом изложенного, имеющиеся в материалах дела доказательства являются достаточными основаниями для принятия налоговым органом решения о привлечении Общества к налоговой ответственности.

Доводы подателя жалобы на нарушение судом первой инстанции положений статьи 170 АПК РФ отклоняются апелляционным судом, так как неотражение в решении суда всех доводов заявителя не может служить обязательным основанием для его отмены или изменения. Доказательства, имеющиеся в материалах дела, исследованы судом первой инстанции в соответствии с требованиями АПК РФ, существенных нарушений положений статей 10, 15, 65, 71, 168, 170 АПК РФ, а также обстоятельств, влекущих безусловную отмену судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции признает ошибочным вывод суда в части правомерности доначисления Обществу суммы ЕСН при определении базы по налогу на прибыль организаций.

В соответствии со статьей 252 НК РФ в целях исчисления налога на прибыль налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные налогоплательщиком. При этом под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме, а документально подтвержденными расходами признаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно положениям статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами, которые служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать обязательные реквизиты.

Поскольку возможность применения расходов по налогу носит заявительный характер, то именно на налогоплательщика возложена обязанность доказать правомерность и обоснованность уменьшения налогооблагаемой прибыли, в том числе путем представления соответствующих документов.

Решение налогового органа по данному эпизоду - по налогу на прибыль по уменьшению налоговых обязательств - признано судом первой инстанции законным и обоснованным.

Между тем, судом первой инстанции не учтено, что в связи с отражением доначисленного ЕСН в составе расходов, размер занижения налоговой базы по налогу на прибыль за проверяемый период составляет 7156569 руб. (7244779-88210), в том числе за 2009 год в сумме 2009586 руб. (2097796 руб. - 88210 руб.), за 2010 год в сумме 5146983 руб. Размер не уплаты (неполной уплаты) налога на прибыль составляет за проверяемый период 1 431 314 руб., в том числе в федеральный бюджет 143131 руб., в территориальный бюджет 1288183 руб., из них: за 2009 год в сумме 401917 руб. (2009586 руб. х 20%), в том числе в федеральный бюджет - 40192 руб., в территориальный бюджет - 361725 руб.; за 2010 год в сумме 1029397 руб., в том числе в федеральный бюджет - 102940 руб., в территориальный бюджет - 926457 руб.

Указанное подтверждается представленным налоговым органом в суд апелляционной инстанции расчетом по налогу на прибыль ОАО "Славянка", с учетом уменьшения суммы налога на прибыль на сумму доначисленного единого социального налога.

При таких обстоятельствах, решение N 90 от 24.07.2012 г. МИФНС N 8 по Кемеровской области в части доначисления налога на прибыль в размере 17 642 руб. (1 448 956 руб. - 1 431 314 руб.), соответствующих сумм пени и штрафных санкций, рассчитанных по пункту 1 статьи 122 НК РФ подлежит признанию недействительным.

С учетом вышеизложенного, решение Арбитражного суда Кемеровской области от 12 апреля 2013 года по делу N А27-19120/2012 подлежит отмене в части в связи с неправильным применением норм материального права.

Согласно статье 110 АПК РФ в связи с частичным удовлетворением апелляционной жалобы судебные расходы по оплате государственной пошлины в размере 1000 руб. подлежат взысканию с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Кемеровской области в пользу ООО "Славянка".

Руководствуясь статьей 110, пунктом 2 статьи 269, пунктом 4 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 12 апреля 2013 года по делу N А27-19120/2012 отменить в части отказа в удовлетворении требований Открытого акционерного общества "Славянка", г. Междуреченск, о признании недействительным решения N 90 от 24.07.2012 Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Кемеровской области в части доначисления налога на прибыль в размере 17 642 руб., соответствующих сумм пени и штрафных санкций, рассчитанных по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ.

Принять в указанной части по делу новый судебный акт.

Признать недействительным решение N 90 от 24.07.2012 г. Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Кемеровской области в части доначисления налога на прибыль в размере 17 642 руб., соответствующих сумм пени и штрафных санкций, рассчитанных по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ.

В остальной части решение оставить без изменения, апелляционную жалобу Открытого акционерного общества "Славянка" - без удовлетворения.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Кемеровской области в пользу Открытого акционерного общества "Славянка" в возмещение расходов по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе 1000 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

М.Х. Музыкантова

Судьи

Л.И. Жданова А.Л. Полосин