Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 7 августа 2013 г. N 08АП-5535/13

город Омск

07 августа 2013 г.

Дело N А70-386/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 31 июля 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 августа 2013 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Киричёк Ю.Н.,

судей Кливера Е.П., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Плехановой Е.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-5535/2013) индивидуального предпринимателя Поспеловой Галины Николаевны на решение Арбитражного суда Тюменской области от 06.05.2013 по делу N А70-386/2013 (судья Безиков О.А.), принятое по заявлению индивидуального предпринимателя Поспеловой Галины Николаевны (ИНН 722900343743, ОГРНИП 305720308100112) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Тюменской области об оспаривании в части решения N 09-41/12 от 09.10.2012,

при участии в судебном заседании представителей:

от индивидуального предпринимателя Поспеловой Галины Николаевны - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Тюменской области - Жарков С.В. по доверенности б/н от 13.01.2012 сроком действия на три года, личность установлена на основании паспорта гражданина Российской Федерации; Муллачанова Ф.Л. по доверенности б/н от 28.02.2013 сроком действия один год, личность установлена на основании паспорта гражданина Российской Федерации;

установил:

индивидуальный предприниматель Поспелова Галина Николаевна (далее - заявитель, ИП Поспелова Г.Н., предприниматель, налогоплательщик) обратилась в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Тюменской области (далее - заинтересованное лицо, МИФНС России N6 по Тюменской области, Инспекция, налоговый орган) о признании недействительным в части решения N 09-41/12 от 09.10.2012.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 06.05.2013 по делу N А70-386/2013 в удовлетворении заявленного предпринимателем требования отказано.

При принятии решения суд первой инстанции исходил из того, что деятельность предпринимателя по поставке продуктов питания в бюджетные общеобразовательные учреждения с учетом структурных подразделений и приготовлению пещи для учащихся исключает возможность применения специального режима налогообложения, в связи с чем посчитал обоснованным доначисление налога на добавленную стоимость, единого социального налога, налога на доходы физических лиц, соответствующих пени по общему режиму налогообложения.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, ИП Поспелова Г.Н., обратилась в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой, просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований заявителя в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы ИП Поспелова Г.Н. указывает на необоснованность применения к ее деятельности общего режима налогообложения и исчисления расходов для целей налогообложения НДФЛ и ЕСН исходя из процентного соотношения доходов от реализации продуктов в общей сумме доходов. Предприниматель также считает неправомерным определение Инспекцией налогооблагаемой базы по НДС без учета налоговых вычетов, поскольку деятельность заявителя была переквалифицирована Инспекцией самостоятельно.

В судебном заседании представитель Инспекции возразил на доводы апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

ИП Поспелова Г.Н., надлежащим образом уведомленная о месте и времени рассмотрения дела в порядке апелляционного производства, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечила, ходатайства об его отложения не заявила, в связи с чем апелляционная жалоба рассмотрена в ее отсутствие в порядке части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, выслушав явившегося в судебное заседание представителя заявителя, установил следующие обстоятельства.

МИФНС России N 6 по Тюменской области в отношении ИП Поспеловой Г.Н. проведена выездная налоговая по вопросам правильности исчислении и своевременности уплаты в бюджет налогов и сборов за период с 01.01.2009 по 31.12.2011, единого социального налога и страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2009 по 31.12.2009, налога на д оходы физических лиц за период с 01.01.2009 по 31.05.2012.

По результатам выездной налоговой проверки Инспекцией составлен акт от 31.08.2012 N 09-40/12, в котором зафиксированы выявленные нарушения налогового законодательства.

По итогам рассмотрения акта от 31.08.2012 N 09-40/12 и возражений налогоплательщика на акт проверки Инспекцией вынесено решение от 09.10.2012 N 09-41/12 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 09.10.2012.

Указанным решением, в связи с необоснованным применением предпринимателем специального режима налогообложения по деятельности, связанной с организацией общественного питания, заявителю было предложено в том числе, уплатить недоимку по налогам: на доходы физических лиц в сумме 208 589 руб., единому социальному налогу в сумме 40 976 руб., налогу на добавленную стоимость в сумме 320 737 руб., пени за их несвоевременную уплату. Этим же решением заявитель привлечен к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122, пункту 1 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафов в размере 103 155 руб. 91 коп. за неуплату вышеназванных налогов и непредставление по ним налоговых деклараций.

В соответствии со статьей 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации ИП Поспелова Г.Н. обжаловала решение Инспекции, подав апелляционную жалобу в Управление Федеральной налоговой службы по Тюменской области.

Своим решением от 21.12.2012 N 0460 Управление Федеральной налоговой службы по Тюменской области оставило решение Инспекции от 09.10.2012 N 09-41/12 без изменения, апелляционную жалобу предпринимателя - без удовлетворения.

Полагая, что решение Инспекции от 09.10.2012 N 09-41/12 не соответствует Налоговому кодексу Российской Федерации и нарушает права и законные интересы ИП Поспеловой Г.Н., последняя обратилось в арбитражный суд с указанным выше требованием.

17.04.2013 Арбитражным судом Тюменской области принято решение, являющееся предметом апелляционного обжалования по данному делу.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 268, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены, а доводы апелляционной жалобы не принимает как необоснованные, исходя из следующего.

Из оспариваемого решения Инспекции следует, что основанием для дополнительного начисления предпринимателю оспариваемых сумм налогов, пеней, санкций послужил вывод налогового органа о неправомерном применении ЕНВД в отношении деятельности предпринимателя, связанной с реализацией продуктов питания и приготовлением завтраков.

Указанный вывод налоговым органом сделан на основании обстоятельств, установленных в ходе выездной налоговой проверки.

Инспекцией было установлено, что в 2009-2011 годы предприниматель Поспелова Г.Н. осуществляла деятельность по организации школьного питания в Муниципальном общеобразовательном учреждении "Дубровинская средняя общеобразовательная школа" и Муниципальном автономном учреждении "Комплексный центр социального обслуживания населения Ярковский район", о чем в материалы дела представлены соответствующие муниципальные контракты.

По условиям муниципальных контрактов на оказание услуг по организации питания исполнитель (заявитель) обязуется по заданию заказчика оказать услуги по организации одноразового горячего школьного питания. При этом исполнитель (предприниматель) обязан при организации питания обеспечить приготовление блюд в соответствии с нормами питания, использовать для приготовления блюд продукты питания, соответствующие ГОСТу и ТУ, имеющие сертификаты качества, гарантировать соблюдение срока годности и условия хранения пищевых продуктов, указанные в документах, подтверждающих происхождение, качество и безопасность продуктов, гарантировать то, что пищевые продукты, попадающие на пищеблок, соответствуют гигиеническим требованиям, предъявляемым к продовольственному сырью и пищевым продуктам, и сопровождаются документами, удостоверяющими их качество и безопасность, с указанием даты выработки, сроков и условий хранения продукции. Заказчик обязуется представить исполнителю для оказания услуг помещение для питания обучающихся и создать необходимые условия для работы исполнителя. Цена договора включает все расходы по организации питания. За используемые для приготовления блюд продукты отвечает исполнитель.

Таким образом, из условий контрактов на организацию питания следует, что на исполнителя возлагается также и обязанность обеспечить процесс организации питания продуктами и обеспечивать их надлежащее качество и безопасность.

Исходя из названия и содержания договоров поставки, а также из того, что контрагенты предпринимателя являются юридическими лицами, Инспекцией сделан вывод об отсутствии у предпринимателя права на применение системы налогообложения ЕНВД.

Налогоплательщик, оспаривая решение налогового органа в арбитражном суде в порядке статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, счел необоснованным доначисление Инспекцией налогов по общей системе налогообложения ввиду неверной квалификации сложившихся хозяйственных отношений между предпринимателем и муниципальными учреждениями.

При рассмотрении заявления ИП Поспеловой Г.Н., доводы которой нашли свое отражение в апелляционной жалобе, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что спорные правоотношения налогоплательщика с муниципальными учреждениями, связанные с реализацией продуктов питания и приготовлением завтраков, не относятся к обязательствам розничной купли - продажи, в связи с чем не нашел правовых оснований для удовлетворения требований заявителя.

Кроме того, суд первой инстанции отклонил доводы заявителя о неправомерном, по его мнению, не принятии Инспекцией налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость, при его доначислении.

Суд апелляционной инстанции, повторно исследовав все имеющиеся в материалах дела доказательства, признанные судом первой инстанции достаточными для отказа в удовлетворении требований налогоплательщика, находит обоснованной и соответствующей нормам налогового законодательства позицию налогового органа, подержанную судом первой инстанции, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации система налогообложения в виде ЕНВД устанавливается Кодексом, вводится в действие законами субъектов Российской Федерации и применяется наряду с общей системой налогообложения, предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

На территории г. Тюмени система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности введена решением Тюменской городской Думы от 25.11.2005 N 260 "О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности на территории г. Тюмени", подпунктами 6,7 пункта 1 которого предусмотрено, что к указанным видам деятельности относится розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли и розничная торговля, осуществляемая через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети.

Пунктом 4 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что уплата индивидуальными предпринимателями единого налога предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на доходы физических лиц (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), налога на имущество физических лиц (в отношении имущества, используемого для осуществления предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом).

Организации и индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками единого налога, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 настоящего Кодекса, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией.

Пунктом 7 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения. При этом учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении видов предпринимательской деятельности, подлежащих налогообложению единым налогом, осуществляется налогоплательщиками в общеустановленном порядке.

В соответствии со статьей 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации розничная торговля - предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.

Пункт 1 статьи 11 Налогового кодекса Российской Федерации гласит, что институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено Кодексом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 492 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью. Если иное не предусмотрено законом или договором розничной купли-продажи, в том числе условиями формуляров или иных стандартных форм, к которым присоединяется покупатель (статья 428 Гражданского кодекса Российской Федерации), договор розничной купли-продажи считается заключенным в надлежащей форме с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека или иного документа, подтверждающего оплату товара (статьи 492, 493 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно Государственному стандарту Российской Федерации ГОСТ Р 51303-99 "Торговля. Термины и определения" (принят и введен в действие постановлением Госстандарта Российской Федерации от 11.08.1999 N 242-ст): оптовая торговля - торговля товарами с последующей их перепродажей или профессиональным использованием.

При этом к розничной торговле не относится реализация товаров в соответствии с договорами поставки.

В силу статьи 506 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

В пункте 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 22.10.1997 N 18 "О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки" разъяснено, что, квалифицируя правоотношения участников спора, необходимо исходить из признаков договора поставки, предусмотренных статьей 506 Гражданского кодекса Российской Федерации, независимо от наименования договора, названия его сторон либо обозначения способа передачи товара в тексте документа. При этом под целями, не связанными с личным использованием, следует понимать, в том числе приобретение покупателем товаров для обеспечения его деятельности в качестве предпринимателя (оргтехники, офисной мебели, транспортных средств, материалов для ремонтных работ и тому подобное).

Из системного анализа смысла и содержания положений статей 346.26, 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации, статей 492, 506 Гражданского кодекса Российской Федерации, Государственного стандарта Российской Федерации (ГОСТ) Р 51303-99 "Торговля. Термины и определения", принятого и введенного в действие постановлением Госстандарта Российской Федерации от 11.08.1999 N 242-ст, у счетом правовой позиции Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 22.10.1997 N 18 "О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки", следует, что единственным критерием, позволяющим отличить розничную торговлю от оптовой торговли для целей применения законодательства о ЕНВД, является дальнейшее использование приобретенных покупателем товаров.

Действительно, налоговый кодекс Российской Федерации не устанавливает для организаций и индивидуальных предпринимателей, реализующих товары, обязанности осуществления контроля за последующим использованием покупателем приобретаемых товаров (для предпринимательской деятельности или для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью).

Вместе с тем, определяющим признаком договора розничной купли - продажи в целях применения ЕНВД является именно то, для каких целей налогоплательщик реализует товары организациям и физическим лицам.

Как следует из материалов дела, в проверяемом периоде ИП Поспеловой Г.Н. заключены договоры поставки товаров с:

- Муниципальным общеобразовательным учреждением "Дубровинская средняя общеобразовательная школа" (МОУ "Дубровинская COШ") и структурным подразделением МОУ "Дубровинская СОШ" - детским садом Катюша;

- Муниципальным автономным учреждением "Комплексный центр социального обслуживания населения Ярковского района" (МАУ "КЦСОН Ярковского района");

- муниципальные контракты на оказание услуг по организации школьного питания с Муниципальным общеобразовательным учреждением "Дубровинская средняя общеобразовательная школа" (МОУ "Дубровинская СОШ").

Муниципальные контракты на оказание услуг по организации школьного питания с МАУ "КЦСОН Ярковского района" не заключались.

Согласно протоколам допроса предпринимателя, директоров МОУ "Дубровинская СОШ" Королевой Е.В. и МАУ "КЦСОН Ярковского района" Лалетиной Г.М. на основании вышеуказанных договоров поставки и муниципальных контрактов на оказание услуг по организации школьного питания в проверяемом периоде заявитель осуществляла поставку продуктов питания в вышеуказанные бюджетные учреждения с учетом структурных подразделений, а также осуществляла в них приготовление пищи для учащихся, за исключением воспитанников структурного подразделения - детского сада Катюша МОУ "Дубровинская СОШ".

Материалами проверки подтверждается, что Управлением образования администрации Ярковского района производилась уплата заявителю отдельно за продукты и отдельно за услуги по приготовлению пищи на основании счетов-фактур, выставленных предпринимателем.

Таким образом, заявителем самостоятельно были заключены отдельные договоры на поставку товаров и оказание услуг по организации школьного питания, за выполнение которых предприниматель получал оплату отдельно по каждому виду деятельности.

В связи с этим, предпринимательская деятельность в сфере реализации товаров, осуществляемая на основании договоров поставки с выдачей покупателям счетов-фактур и накладных, независимо от формы расчетов (наличной или безналичной), не подпадает под действие главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации и должна облагаться налогами в рамках иных режимов налогообложения.

К розничной торговле не относится и не может быть переведена на систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход предпринимательская деятельность, связанная с реализацией товаров по государственным (муниципальным) контрактам.

В оспариваемом решении Инспекцией отдельно учтены доходы от оптовой торговли и от услуг по организации школьного питания.

Согласно подпункту 19 пункта 2 статьи 32, пункту 5 статьи 51 Закона РФ от 10 июля 1992 г. N 3266-1 "Об образовании" к компетенции образовательного учреждения относятся создание в образовательном учреждении необходимых условий для работы подразделений организаций общественного питания и медицинских учреждений, контроль их работы в целях охраны и укрепления здоровья обучающихся, воспитанников и работников образовательного учреждения.

Организация питания в образовательном учреждении возлагается на образовательные учреждения. В образовательном учреждении должно быть предусмотрено помещение для питания обучающихся, воспитанников.

Организовать питание учащихся образовательное учреждение может самостоятельно (если оно содержит собственную столовую и соответствующий штат специалистов) либо может привлечь стороннюю организацию. Бюджетные образовательные учреждения привлекают специализированные предприятия общественного питания путем заключения государственного или муниципального контракта. Данный контракт, в силу пункта 1 статьи 527 Гражданского кодекса Российской Федерации, составляется на основе заказа на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд, размещаемого в порядке, установленном Федеральным законом N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Требования к наименованию, ассортименту, цене, количеству, качеству и стоимости товаров также оговорены договорами поставки с вышеуказанными бюджетными учреждениями.

Согласно статье 8 Федерального закона от 28 декабря 2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" хозяйствующие субъекты, осуществляющие торговую деятельность, при организации торговой деятельности и ее осуществлении самостоятельно определяют: вид торговли (оптовая и (или) розничная торговля); форму торговли (в стационарных торговых объектах, вне стационарных торговых объектов, в том числе на ярмарках, выставках, развозная торговля, разносная торговля, дистанционный способ продажи товаров, продажа товаров с использованием автоматов и иные формы торговли); способ торговли (с использованием торговых объектов и (или) без использования торговых объектов) и т.д.

Отношения между заявителем и бюджетными учреждениями фактически содержат существенные условия договора поставки, а не розничной купли-продажи, поскольку имеет место предварительное согласование ассортимента товаров, порядок поставки - по адресу, указанному в договоре, оплата товара производится на основании счетов - фактур.

Заявитель передает товары вышеуказанным муниципальным общеобразовательным учреждениям для целей, не связанных с личным, семейным, домашним использованием, а также осуществляет их поставку в адрес контрагентов на личном автотранспорте.

Статьей 431 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений.

Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Если правила, содержащиеся в части первой настоящей статьи, не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи делового оборота, последующее поведение сторон.

Согласно разъяснений данных в пункте 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.10.1997 N 18 особый статус покупателей по договорам - бюджетных учреждений, которые являются некоммерческими организациями, созданными согласно статье 120 Гражданского кодекса Российской Федерации для определенной деятельности некоммерческого характера, не свидетельствует об осуществлении розничной торговли, поскольку в данном случае товары приобретены для обеспечения их уставной деятельности, что исключает признак договора розничной купли-продажи - использование товара для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

Согласно пункту 2 Постановления Правительства РФ от 15.08.1997 N 1036 "Об утверждении Правил оказания услуг общественного питания" под потребителем понимается гражданин, имеющий намерение заказать или заказывающий, использующий услуги общественного питания исключительно для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности.

Под исполнителем понимается организация независимо от организационно-правовой формы, а также индивидуальный предприниматель, оказывающие потребителю услуги общественного питания по возмездному договору.

Однако материалами дела установлено и не оспаривается сторонами, что потребителями для заявителя являются в данном случае не школьники, а юридические лица - муниципальные учреждения, которые в силу исполнения своей уставной деятельности обязаны обеспечить горячей пищей школьников в соответствии с установленными нормами.

Деятельность заявителя по доставке продуктов питания нельзя отнести к услугам по организации школьного питания, поскольку она не отвечает понятию услуги общественного питания - услуги по изготовлению кулинарной продукции и (или) кондитерских изделий, созданию условий для потребления и (или) реализации готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также по проведению досуга.

Также согласно протоколу допроса директора МОУ "Дубровинская СОШ" заявитель арендует только помещение кухни для приготовления пищи.

В материалах дела имеются договоры аренды помещения:

- N 5 от 01.01.2009 между Управлением образования администрации Ярковского муниципального района и ИП Поспеловой Г.Н. на оказание услуг по предоставлению помещения под размещение столовой общей площадью 30кв.м.

-N 6 от 14.01.2010 и N 1 от 11.01.2011: на оказание услуг по предоставлению помещения под размещение столовой общей площадью 30кв.м.;

При этом ни в одном из договоров не указано место нахождения нежилого помещения, срок аренды помещения и во всех договорах отсутствует стоимость арендной платы.

Согласно статье 606 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору аренды (имущественного найма) арендодатель (наймодатель) обязуется предоставить арендатору (нанимателю) имущество за плату во временное владение и пользование или во временное пользование.

Плоды, продукция и доходы, полученные арендатором в результате использования арендованного имущества в соответствии с договором, являются его собственностью.

В соответствии с пунктом 3 статьи 607 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре аренды должны быть указаны данные, позволяющие определенно установить имущество, подлежащее передаче арендатору в качестве объекта аренды. При отсутствии этих данных в договоре условие об объекте, подлежащем передаче в аренду, считается не согласованным сторонами, а соответствующий договор не считается заключенным.

Таким образом, ввиду отсутствия данных места нахождения нежилого помещения в вышеуказанных договорах аренды, в соответствии с пунктом 3 статьи 607 Гражданского кодекса Российской Федерации последние считаются незаключенными.

При таких обстоятельствах в целях налогообложения деятельности заявителя подлежит применению статья 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации, из содержания которой следует, что лицо, изготавливающее готовую пищевую (кулинарную продукцию), создает условия для ее потребления и (или) реализации готовой пищевой (кулинарной) продукции.

Как следует из материалов дела, было установлено судом первой инстанции, и не оспаривается лицам, участвующими в деле, заявитель условия для потребления готовой пищевой (кулинарной) продукции не создавал, реализацией готовой пищевой (кулинарной) продукции не занимался.

Разделения между субъектами (заявителем и бюджетными учреждениями) функций по изготовлению готовой пищевой (кулинарной) продукции и созданию условий для ее потребления статьи 346.27, 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации не допускают.

Таким образом, доводы заявителя о том, что его деятельность по поставке продуктов питания и приготовлению пищи подлежит обложению ЕНВД, являются ошибочными. При этом, не имеют значения доводы заявителя о необходимости разделения доходов и затрат, в том числе со ссылками на акты выполненных работ, от указанных видов деятельности.

Не может служить основанием для отмены обжалуемого решения суда первой инстанции довод заявителя о неправомерном, по его мнению, не принятии Инспекцией налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость, при его доначислении. При этом суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 166 Налогового кодекса Российской Федерации сумма налога при определении налоговой базы в соответствии со статьями 154 - 159 и 162 настоящего Кодекса исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы, а при раздельном учете - как сумма налога, полученная в результате сложения сумм налогов, исчисляемых отдельно как соответствующие налоговым ставкам процентные доли соответствующих налоговых баз.

Согласно части 1 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации, налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации в отношении: 1) товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации; 2) товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В соответствии с частью 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг); документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога; после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг).

Статья 173 Налогового кодекса Российской Федерации предусматривает, что сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 настоящего Кодекса (за исключением налоговых вычетов, предусмотренных пунктом 3 статьи 172 настоящего Кодекса), общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса.

При этом суд апелляционной инстанции учитывает, что применение вычета по налогу на добавленную стоимость в силу статей 166, 171 52, 80 Налогового кодекса Российской Федерации носит заявительный характер и заявить о своем праве на налоговый вычет налогоплательщик может путем декларирования суммы этого вычета в налоговой декларации и предоставления надлежащим образом оформленных документов.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что право налоговых органов проводить налоговые проверки в порядке, установленном Кодексом, не свидетельствует о том, что налоговый орган, установив право заявителя на вычет, имеет возможность самостоятельно, без волеизъявления налогоплательщика учесть ее при определении налога на добавленную стоимость.

Таким образом, наличие документов, обуславливающих применение вычетов, подтверждает лишь наличие у налогоплательщика соответствующего права, но не заменяет его декларирования налоговой обязанности в размере, учитывающем его применение.

Вышеназванные нормы в совокупности указывают на право налогоплательщика заявить налоговые вычеты, а не на обязанность.

При этом апелляционная инстанция считает, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов и решений государственных и иных органов арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта (решения) или его отдельных положений и устанавливает его соответствие закону или иному нормативному правовому акту, а также устанавливает, нарушает ли оспариваемый акт (решение) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (часть 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Оценка законности решения налогового органа должна осуществляться судом исходя из тех обязательных для представления в силу закона документов, которые на момент вынесения налоговым органом решения были представлены налогоплательщиком для подтверждения обоснованности заявленных в декларации сумм налога.

В рассматриваемом случае при осуществлении судебного контроля за законностью обжалуемого акта, принятого налоговым органом, суд не должен проверять обстоятельства, с которыми законодательство о налогах и сборах связывает право налогоплательщика на вычет налога на добавленную стоимость и проверка которых может быть осуществлена только путем проведения мероприятий налогового контроля. Правом на проведение таких мероприятий судебные органы не наделены, следовательно, формальное соответствие требованиям законодательства документов, представленных налогоплательщиком в судебное заседание в обоснование заявленных налоговых вычетов, не может свидетельствовать ни о реальном осуществлении хозяйственных операций на внутреннем рынке, ни о характере взаимоотношений с контрагентами.

Материалами дела установлено, что заявителем за 1, 2, 3, 4 кварталы 2009 года, 1, 2 кварталы 2010 года в Инспекцию представлены нулевые налоговые декларации по налогу на добавленную стоимость. За 3,4 квартал 2010 года, 1, 2, 3, 4 квартал 2011 года налоговые декларации по налогу на добавленную стоимость не представлены.

При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции не находит правовых оснований для отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы налогоплательщика.

Таким образом, при вынесении решения судом первой инстанции в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оценены все представленные сторонами доказательства в их совокупности и взаимосвязи. Выводы, изложенные в решении суда первой инстанции, соответствуют материалам дела. Нарушений или неправильного применения норм материального и процессуального права при вынесении решения судом первой инстанции не допущено.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на подателя жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 06.05.2013 по делу N А70-386/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Ю.Н. Киричёк

Судьи

Е.П. Кливер О.Ю. Рыжиков