Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 мая 2013 г. N 15АП-4547/13

город Ростов-на-Дону

27 мая 2013 г.

Дело N А53-28194/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 22 мая 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 мая 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Герасименко А.Н.

судей Винокур И.Г., Шимбаревой Н.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Михалицыной Л.В.

при участии:

от налоговой инспекции: Мищенко И.В. представитель по доверенности от 29.04.2013, Пономарева Е.В. представитель по доверенности от 29.04.2013, Калинина А.С. представитель по доверенности от 29.04.2013, Мирчев А.Г. представитель по доверенности от 29.04.2013

от ООО "Альфа": Генина О. В. представитель по доверенности от 26.04.2013, Шурыгин С.Г. представитель по доверенности от 26.04.2013

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 21 по Ростовской области

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 21.02.2013 по делу N А53-28194/2012

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Альфа" (ИНН 6155057032, ОГРН 1096182001783)

к заинтересованному лицу - Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 21 по Ростовской области

о признании незаконным решения,

принятое в составе судьи Медниковой М.Г.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Альфа" (далее - общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России N 21 по Ростовской области (далее - налоговая инспекция) от 20.07.2012 N 24877 дсп.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 21.02.2013 по делу N А53-28194/2012 решение N 24877 ДСП от 20.07.2012 г., принятое Межрайонной инспекции ФНС РФ N 21 по Ростовской области в отношении общества с ограниченной ответственностью "АЛЬФА", признано незаконным, как не соответствующее положениям Налогового кодекса РФ.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы N 21 Ростовской области обжаловала его в суд апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просила решение Арбитражного суда Ростовской области от 21.02.2013 по делу N А53-28194/2012 отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы инспекция указала, что документы, представленные обществом, содержат недостоверную информацию, а хозяйственные операции общества с ООО "ДонЮгРесурс", ООО "Донсервис", ООО "Солидарность" нереальны. При этом инспекция ссылается на то, что большинство из допрошенных налоговой инспекцией водителей, отрицали принадлежность им подписей, исполненных от их имени в товарно-транспортных накладных. Показания тех водителей, которые подтвердили принадлежность им подписей в товарно-транспортных накладных, опровергаются результатами почерковедческой экспертизы. Руководитель ООО "Донсервис" Демидкова А.С. доход, как директор этой организации не получала, что свидетельствует об отсутствии ее реального участия как руководителя в деятельности ООО "Донсервис". Согласно результатам почерковедческой экспертизы подписи Демидковой А.С. на документах по поставке товара от ООО "Донсервис" в адрес ООО "Альфа", подписанные от ее имени (счета-фактуры, товарные накладные, товаро-транспортные накладные), исполнены не ею. Согласно анализу движения денежных средств по расчетам ООО "ДонЮгРесурс", ООО "Донсервис", ООО "Солидарность" полученные ими от общества денежные средства в тот же день почти в полном объеме перечислялись на расчетный счет ООО "СТС+", которое, в свою очередь перечисляет денежные средства в адрес систем моментальных платежей ООО "ОСМП" и ООО "КАМПЕЙ" либо непосредственно, либо через индивидуального предпринимателя Галояна Г.А. за строительные материалы, который в итоге также перечисляет их в ООО "ОСМП" как гарантийный взнос.

Кроме того, инспекция в апелляционной жалобе указывает на то, что Арбитражным судом Ростовской области при рассмотрении дела были отклонены ходатайства о приобщении к материалам дела протоколов допросов свидетелей Демидковой А.С., Кузьмичева Е.В. от 23.01.2013 г, опрошенных в ходе выездной налоговой проверки общества, время проведения которой совпало со временем проведения настоящей камеральной налоговой проверки; о приобщении к материалам дела копий ответов ООО "Красносулинского ХПП" от 14.01.2013 и 30.11.2012 г, полученных после завершения камеральной налоговой проверки; о вызове в суд и допросе в качестве свидетелей 17 водителей, а также Демидковой А.С. и Кузьмичева Е.В. (собственник автотранспортных средств); о назначении по делу почерковедческой экспертизы по установлению факта принадлежности Олейниковой А.Е. (выполняет в обществе функции диспетчера и кладовщика) подписей, исполненных от ее имени на товарно-транспортных накладных.

В связи с отпуском судьи Николаева Д.В. в составе суда произведена замена в порядке ст. 18 АПК РФ.

В судебном заседании судебная коллегия, руководствуясь разъяснениями, изложенными в п. 26 Постановления Пленума ВАС РФ N 36, удовлетворила ходатайства налогового органа о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств в удовлетворении о приобщении которых было отказано судом первой инстанции и полученных после принятия оспариваемого решения суда первой инстанции, полученные в ходе проведения следственных мероприятий в камках возбужденного уголовного дела.

Представители налоговой инспекции представил письменные возражения по по ходатайству Общества о приобщении к материалам дела письма Красносулинской городской прокуратуры от 19.04.2013 г. направленного Олейниковой А.Е.

Судебная коллегия, приобщила к материалам дела письмо Красносулинской прокуратуры и представленные, в обоснование заявленных налоговым органом возражений, документы.

Представитель Межрайонной ИФНС России N 21 Ростовской области поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда отменить.

Представитель ООО "Альфа" поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность решения Арбитражного суда Ростовской области от 21.02.2013 по делу N А53-28194/2012 проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном гл.34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей, участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, налоговая инспекция провела камеральную проверку налоговой декларации общества по НДС за 4 квартал 2011 года, представленной обществом 20.01.2012 г. (т.6, л.д. 66-73).

По результатам камеральной налоговой проверки, выявленные нарушения зафиксированы в акта камеральной налоговой проверки N 20437 ДСП от 05 мая 2012 г., согласно которому установлена неуплата обществом НДС в размере 14046079 руб. (т.1, л.д. 90-111).

Извещение о времени и месте рассмотрения материалов проверки N 11-13/009412 от 12.05.2012 г. вручено руководителю ООО "Альфа" Колесникову В.В. 14.05.2012 г.

Не согласившись с доводами, изложенными в акте проверки Обществом направлены в налоговую инспекцию возражения N 28А от 29.05.2012 г..

По итогам рассмотрения материалов камеральной налоговой проверки и возражений общества налоговой инспекцией принято решение от 06.06.2012 г.

N 294ДСП о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля в период с 06.06.2012 г. по 06.07.2012 г. (т.3, л.д. 83).

03.07.2012 г. главному бухгалтеру ООО "Альфа" Гениной О.В. вручено извещение о времени и месте рассмотрения акта и результатов дополнительных мероприятий налогового контроля.

По окончании указанного срока обществу вручена справка о проведенных дополнительных мероприятиях налогового контроля (т.3, л.д. 61-69). В отношении обстоятельств и выводов, указанных в данной справке, общество 20.07.2012 г. представило возражения (л.д. 153-157 том 1).

20.07.2012 г. рассмотрены материалы камеральной налоговой проверки и составлен протокол N 100 от 20.07.2012 г.

По результатам камеральной налоговой проверки, дополнительных мероприятий налогового контроля налоговой инспекцией принято решение N 24877 ДСП от 20.07.2012 г. о привлечении общества к налоговой ответственности к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, ответственность за которое предусмотрена пунктом 3 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в размере 5550403, 52 рублей. (л.д. 94-135 том 3). Этим же решением обществу начислены пени в сумме 546 373,05 рублей и предложено уплатить выявленную при камеральной проверке недоимку по НДС в сумме 14046079 рублей. Решение было получено представителем общества 24.07.2012 г (л.д. 135 том 3).

Не согласившись с принятым налоговой инспекцией решением N 24877 ДСП от 20.07.2012 г., общество обратилось с апелляционной жалобой в вышестоящий налоговый орган.

Решением УФНС России по Ростовской области в удовлетворении апелляционной жалобы налогоплательщика отказано.

Не согласившись с решением налоговой инспекции, в соответствии со статьями 137 и 138 Налогового кодекса РФ, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным.

Суд первой инстанции, удовлетворяя требования общества, сослался на недоказанность налоговым органом применения обществом необоснованной налоговой выгоды.

Судебная коллегия пришла к выводу о том, что решение суда первой инстанции подлежит отмене, а в удовлетворении заявленных обществом требований надлежит отказать, руководствуясь и учитывая следующее.

Статьей 171 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено право налогоплательщика уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные статьей налоговые вычеты.

Согласно п. 2 ст. 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории РФ (в редакции, действовавшей до 31.12.05 г.).

В силу пункта 1 и подпункта 2 пункта 2 статьи 171 Кодекса (в редакции Федерального закона от 22.07.2005 N 119-ФЗ, вступившего в силу с 01.01.2006), налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные указанной статьей налоговые вычеты. Вычетам, в частности, подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

По общему правилу, установленному пунктом 1 статьи 172 Кодекса, налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 Кодекса. Вычетам подлежат, если иное не установлено указанной статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), с учетом особенностей, предусмотренных указанной статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

По смыслу указанных норм для получения права на вычеты по НДС необходимо подтверждение фактической оплаты поставщику налога, включенного в стоимость товара (работы, услуги); оприходование данного товара (работы, услуги), предназначение приобретаемых товаров (работ, услуг) для производственной деятельности или иных операций, признаваемых объектом налогообложения; наличие счета-фактуры, выставленного в соответствии со статьей 169 Кодекса.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 169 Кодекса счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном настоящей главой.

Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 статьи 169 Кодекса, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету (возмещению).

В соответствии с пунктом 1 статьи 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете" от 21.11.1996 N 129-ФЗ все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в указанных альбомах, должны содержать обязательные реквизиты. Пунктом 2 указанной статьи и пунктом 13 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденного Приказом Минфина России от 29.07.1998 N 34н, установлен перечень обязательных реквизитов первичных учетных документов.

Согласно пунктам 4 и 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" фактическим обстоятельством, достаточными для вывода о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, является применение налогового вычета по НДС вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. Данное обстоятельство, в свою очередь, может быть установлено при наличии одного из следующих обстоятельств: невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуются совершение и учет иных хозяйственных операций; совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

По смыслу положений главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации документы, представляемые налогоплательщиком в инспекцию, должны быть достоверными, непротиворечивыми, содержащиеся в них сведения должны подтверждать реальность хозяйственной операции и иные обстоятельства, с которыми Кодекс связывает право налогоплательщика на налоговые вычеты и на получение возмещения налога из бюджета. Исследование обстоятельств, связанных с достоверностью и непротиворечивостью документов входит в предмет доказывания по настоящему делу.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

При этом вывод о необоснованности налоговой выгоды должен быть основан на объективной информации, с бесспорностью подтверждающей, что действия налогоплательщика не имели разумной деловой цели, а были направлены исключительно на создание благоприятных налоговых последствий.

Следовательно, для признания за налогоплательщиком права на вычет налога на добавленную стоимость и на уменьшение налогооблагаемой прибыли на сумму произведенных затрат требуется подтверждение факта совершения реальных хозяйственных операций по реализации товаров.

В пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" разъяснено, что судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим, предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Согласно Постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В определении от 16.11.2006 N 467-О Конституционный Суд Российской Федерации разъяснил, что арбитражные суды не должны ограничиваться установлением только формальных условий применения норм законодательства о налогах и сборах и в случае сомнений в правомерности применения налогового вычета обязаны установить, исследовать и оценить всю совокупность имеющих значение для правильного разрешения дела обстоятельств (оплата покупателем товаров (работ, услуг), фактические отношения продавца и покупателя, наличие иных, помимо счетов-фактур, документов, подтверждающих уплату налога в составе цены товара (работы, услуги), и т.п.).

В соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд должен рассмотреть юридически значимые для дела факты, доводы и доказательства не в отдельности, а исследовать и оценить их в совокупности, в достаточности и взаимной связи (определения Конституционного Суда Российской Федерации от 12.07.2006 N 267-О и от 04.06.2007 N 366-О-П).

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган. В связи с этим при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ.

Обществом в 4 квартале 2011 г. осуществлялась реализация товаров (угольная продукция, заготовки графитированных электродов, электроды графитированные с ниппелями) как в режиме экспорта, так и на внутрироссийском рынке товаров; в налоговой декларации заявлены операции по ставке 18% и 0 %. В составе налогового вычета обществом заявлены суммы налога, предъявленные по счетам-фактурам:

-ООО "ДонЮгРесурс" в сумме 5374060,23 рублей. Сумма НДС, приходящаяся на отгруженную экспортную продукцию в 3-ем квартале 2011 года и заявленная в декларации за 4 квартал этого года составила 230957 рублей;

- ООО "Донсервис" в сумме 2480126,68 рублей. Сумма НДС, приходящаяся на отгруженную экспортную продукцию в 3-ем квартале 2011 года и заявленная в 4 квартале составила 460386 руб.;

- ООО "Солидарность" в сумме 5766856,03 рублей. Сумма НДС, приходящаяся на отгруженную экспортную продукцию в 3-ем квартале 2011 года и заявленная в налоговой декларации 4 квартала 2011 г., составила 50754 рублей.

Общество в обоснование права на заявление к вычету НДС представило для проведения камеральной налоговой проверки в отношении каждого из названных поставщиков договор, счета-фактуры, товарные и товарно-транспортные накладные, копии указанных документов представлены в материалы дела: по ООО "ДонЮгРесурс" (т.7, л.д. 97-151, т. 8, л.д. 1-150, т.9 л.д. 1-80, т. 11, л.д. 8-149, т. 12, л.д. 1-150,т. 13 л.д. 1-150, т.14, л.д. 1-151, т.15, л.д. 1-152, т.16, л.д. 1-42); по ООО "Донсервис" (т.9, л.д.81-150, т. 10, л.д. 1-150, т.11, л.д. 1-7), по ООО "Солидарность" (т. 6, л.д. 106-152; т.7, л.д. 1-96).

В ходе проведения мероприятий налогового контроля в отношении контрагента ООО "ДонЮгРесурс", установлено, что организация зарегистрирована по адресу массовой регистрации (г. Шахты, пр-кт Пушкина, 29А, 311). Основным видом деятельности ООО "ДонЮгРесурс" является оптовая торговля через агентов (за вознаграждение или на договорной основе). Учредителем и руководителем ООО "ДонЮгРесурс" является Стрельников Петр Анатольевич. Согласно сведений по форме N 2-НДФЛ за 2011, представленным ООО "ДонЮгРесурс", выплаты производились 22 физическим лицам, при этом средняя заработная плата составляет от 500 до 6000 рублей. Выплаты социального характера, а именно больничных, материальной помощи, а также начисление отпускных отсутствуют. Из анализа представленных данных по форме 2НДФЛ установлено, что фактически в течение 2011 г. на предприятии постоянно работало 4 человека, остальные сотрудники получали выплаты в течение 1-6 месяцев.

В ходе проведения встречной проверки, ООО "ДонЮгРесурс" в 3-4 квартале 2011 г. по договору поставки товара N 28/01/11 от 28.01.2011 г. и спецификации N6 от 11.07.2011 г., N7 от 01.08.2011 г., N8 от 01.09.2011 г., N9 от 01.11.2011 г., N10 от 01.12.2011 г. реализовало уголь марки АМ в количестве 3667,53 тн по цене 4966,1 рублей (без НДС), уголь марки АС в количестве 3975,58 тн. по цене 3559,32 рублей (без НДС), уголь марки АШ в количестве 12471,27 тн. по цене 1610,16 рублей (без НДС).

Товар перевозился автотранспортом ООО "Автобаза N 1" из пункта погрузки, расположенного по адресу: Ростовская обл., г. Шахты, ул. 50 лет ВЛКСМ, 9-А в пункт разгрузки: Красносулинский р-н, х. Малая Гнилуша, ЖБИ-80 на автомобилях Вольво гос. номера О 507 ВУ 190, О 508 ВУ 190, О 509 ВУ 190, О 510 ВУ 190, Е 197 МН 161, Т635 МВ 161, Т 637 МВ 161, являющихся собственностью ООО "Автобаза N 1".

Согласно представленных первичных документов (товарно-транспортных накладных и транспортных накладных) водителями, осуществляющими перевозки значатся:

В 3 квартале 2011 г. - Белоконев С.М. ИНН 615503138328, Помазков П.М. ИНН 614206935417, Сизякин С.В.ИНН 614211608817, Пятибратов Н.Н.ИНН 614200011666, Солохин В.Н. ИНН 613501662282, Катринец С.Н. ИНН 614202584366, Водолазов А.В.ИНН 614201792300.

В 4 квартале 2011 г.- Белоконев С.М. ИНН 615503138328, Помазков П.М. ИНН 614206935417, Сизякин С.В.ИНН 614211608817, Водолазов А.В.ИНН 614201792300, Невареных А.А. ИНН 615521048980, Сапрунов С.Ю. ИНН 615505027662, Кутцев С.В. ИНН 615526235014, Елютин В.В, ИНН 615569763467., Синяков М.В.ИНН 614211075358, Лежнев А.А.

Согласно сведений по форме N 2-НДФЛ за 2011 г. произведены выплаты в ООО "Автобаза N1" следующим водителям: Белоконеву С.М. за январь-декабрь 2011 г., Помазкову П.М. за январь-декабрь 2011 г., Солохину В.Н. за март-август 2011 г., Водолазову А.В. за ноябрь-декабрь 2011 г., Невареных А.А. за ноябрь-декабрь 2011 г., Елютину В.В. за июнь-декабрь 2011 г., Сапрунову С.Ю. за август-декабрь 2011 г., Кутцеву С.В. за август-декабрь 2011 г., Синякову М.В. за август-декабрь 2011 г.

Водители: Пятибратов Н.Н., Катринец С.Н., Сизякин С.В., Лежнев А.А. доходов в ООО "Автобаза N 1" не получали, тогда как в представленных товарно-транспортных накладных и транспортных накладных на перевозку груза от ООО "ДонЮгРесурс" в адрес ООО "Альфа" в графе "сведения о перевозчике" имеется информация, что перевозчиком является ООО "Автобаза N 1", а водителями вышеперечисленные физические лица.

Из анализа выписки денежных средств ООО "ДонЮгРесурс" следует, что за период 3-4 квартал 2011 г. общество не являлось производителем угольной продукции, а закупало ее для последующей перепродажи у ООО "СТС+" по договору N 01/12 от 01.12.2010 г. Всего за период с 01.10.2011 г. по 31.12.2011 г. на расчетный счет ООО "ДонЮгРесурс" поступило 299153 тысяч рублей и списано с расчетного счета- 299705 тысяч рублей, в т.ч. на расчетный счет ООО "СТС+" -183260 тысяч рублей и на расчетный счет ИП Галоян Г.А.-58437 тысяч рублей. При этом перечисление денежных средств происходило в течение 1 дня, с различным назначением платежа "за стройматериалы", "за уголь", "за масло подсолнечное", "за транспортные услуги". При ежедневных оборотах более 5000 тысяч рублей, уплата НДС за 3 квартал 2011 г. составляет 130 тысяч рублей, уплата НДС за 4 квартал -304 тысячи рублей.

В ходе проведения мероприятий налогового контроля в отношении контрагента ООО "Донсервис" налоговым органом установлено, что организация зарегистрирована по адресу массовой регистрации (г. Шахты, проспект Пушкина, 29А, 311). По требованию инспекции указанная организация представила документы, из которых следует, что ООО "Донсервис" осуществляет оптовую торговлю через агентов (за вознаграждение или на договорной основе), складские помещения за организацией не зарегистрированы. Налоговая декларация за 3-й квартал 2011 г. представлена в налоговый орган, к уплате - 75500 рублей, процент налоговых вычетов составил 99,5%. Согласно сведениям по форме N 2-НДФЛ за 2011 г. выплаты производились 3 физическим лицам, при этом средняя заработная плата составляет от 2000 рублей до 5000 рублей, выплаты социального характера (оплата листков нетрудоспособности, материальной помощи, начисление отпускных) отсутствуют.

Учредителем и руководителем ООО "Донсервис" является Демидкова Алина Сергеевна. Согласно данным федерального информационного ресурса учредителем и руководителем других предприятий не является, по сведениям из справок 2-НДФЛ за 2011 г. доход получен от участия в трудовых отношениях с ГУ "13 отряд ФПС по Ростовской обл."

Согласно документам, которые представлены в проверку ООО "Донсервис", установлено, что в 3-4 квартале 2011 г. по договору поставки товара N 50 от 05.05.2011 г. и спецификациям N 1 от 05.05.11г., N 2 от 01.06.11г., N 3 от 01.08.11г., N 4 от 01.09.11г., N 5 от 03.10.2011 г., N 6 от 01.11.2011 г. оно реализовало обществу бой графитовый в количестве 877,04 тн. по цене 31 300(без ндс), графит кусковой фракции 20*50 в количестве 623,281 тн. по цене 35 652 (без ндс), заготовки графитированных электродов 350,944 тн. по цене 60 000 рублей (без НДС), графитовая крошка в количестве 209,384 тн. по цене 12000 рублей (без НДС), карбюризатор в количестве 140,519 тн по цене 13200 рублей (без НДС).

Товар перевозился автотранспортом ООО "Автобаза N 1" из пункта погрузки, расположенного по адресу: Ростовская обл., г. Шахты, ул. 50 лет ВЛКСМ, 9-А в пункт разгрузки: Красносулинский р-н, х. Малая Гнилуша, ЖБИ-80 на автомобилях Вольво гос. номера О 507 ВУ 190, О 508 ВУ 190, О 509 ВУ 190, О 510 ВУ 190, являющихся собственностью ООО "Автобаза N 1" ИНН 6155049296, адрес: 346500, Ростовская область, г.Шахты, пр-т Пушкина, 29А, офис 417.

Согласно представленным первичным документам (товарно-транспортные накладные и транспортные накладные) водителями, осуществляющими перевозки значатся: в 3 квартале 2011 г. - Белоконев С.М., Помазков П.М, Солохин В. Н., Катринец С. Н.; в 4квартале 2011 г. - Белоконев С.М., Помазков П.М.

Согласно сведений по форме N 2-НДФЛ за 2011 г. произведены выплаты в ООО "Автобаза N1" следующими водителями: Помазкову П.М. за январь-декабрь 2011 г., Белоконеву С.М. за январь-декабрь 2011 г., Солохин В.Н. за период март-август 2011 г.,

Как следует из допроса водителя Катринец Сергей Николаевич в 2011 г., доходов в ООО "Автобаза N 1" не получал, тогда как в представленных товарно-транспортных накладных и транспортных накладных на перевозку груза от ООО "Донсервис" в адрес ООО "Альфа" в графе "сведения о перевозчике" имеется информация, что перевозчиком является ООО "Автобаза N 1", а водителем Катринец С.Н.

Счета-фактуры, выставленные в адрес ООО "Альфа" подписаны Демидковой А.С., при этом дохода от участия в финансово-хозяйственной деятельности ООО "Донсервис" Демидкова А.С., как директор не получала, на основании данных обстоятельств налоговый оргаг пришел к выводу о том, что данное обстоятельство свидетельствует об отсутствии реального участия руководителя в деятельности ООО "Донсервис".

Из представленных сведений банка по операциям на счете организации следует, что ООО "Донсервис" не является производителем, а закупает бой графитовый для последующей перепродажи у ООО "СТС+" по договору N 28 от 08.12.2010 г. Из анализа выписки установлено, отсутствие у организации расходов на ведение хозяйственной деятельности (плата за электроэнергию, арендные платежи), "транзитный" характер проведения операций (перечисление денежных средств в течение 1 дня) и идентичность сумм поступления от ООО "Альфа" и перечисления денежных средств на расчетный счет ООО "СТС+" с назначением платежа "за бой графитовый", а также иное назначение платежа "за стройматериалы", "за уголь", "за масло подсолнечное". Всего за период с 01.07.2011 г. по 31.12.11 г. на расчетный счет ООО "Донсервис" поступило 179125 тысяч рублей, было списано - 176726 тысяч рублей, в т.ч. на расчетный счет ООО "СТС+"- 90209 тысяч рублей и на расчетный счет ИП Галоян Г.А.-26748 тысяч рублей. При ежедневных оборотах более 5000 тысяч рублей, уплата НДС за 3 квартал 2011 г. составляет 76 тысяч рублей, уплата НДС за 4 квартал -83 тысяч рублей.

В отношении контрагента ООО "Солидарность", налоговым органом в ходе проведения мероприятий налогового контроля установлено, что контрагент зарегистрирован по адресу массовой регистрации (г. Шахты, пр-кт Пушкина, 29А, 317-А). ООО "Солидарность" состоит на учете с 10.03.2011 г. и осуществляет оптовую торговлю через агентов (за вознаграждение или на договорной основе). Среднесписочная численность за 2010 г. составила 3 человека, имущество, земельные участки, транспортные средства за организацией не зарегистрированы. Налоговая декларация за 3-й квартал 2011 г. представлена к уплате в сумме 26,8 тыс.руб., процент налоговых вычетов составил 99,4%. Учредителем и руководителем ООО "Солидарность" является Бабченко А.Ю. вклад в уставный капитал составил 10 000 рублей. Согласно данным федерального информационного ресурса является учредителем и руководителем ООО "Ростехсервис", по сведениям из справок 2-НДФЛ за 2011 г. доход получен от участия в трудовых отношениях с ГУ Ростовский "ЦГМС-Р".

Согласно сведений по форме N 2-НДФЛ за 2011 г., представленные ООО "Солидарность", выплаты производились одному физическому лицу- руководителю ООО "Солидарность".

Инспекцией установлено, что ООО "Солидарность" в 3-4 квартале 2011 г. по договору поставки товара N 14 от 05.07.2011 г. и спецификациям N 1 от 05.07.2011 г., N 2 от 09.09.2011 г., N 3 от 01.12.2011 г. реализовало сортовой уголь марки АС в количестве 3000 тн. по цене 3750 рублей. (с НДС) и марки АК в количестве 1000 тн. по цене 7 500 рублей, заготовки графитированных электродов в количестве 324,859т по цене 83200 рублей (без НДС), электроды графитированные фр.200 мм с ниппелями в количестве 58.663 тн по цене 85400 рублей (без НДС). Товар перевозился автотранспортом ООО "Автобаза N 1" из пункта погрузки, расположенного по адресу: Ростовская обл., г. Шахты, ул. 50 лет ВЛКСМ, 9-А в пункт разгрузки: Красносулинский р-н, х. Малая Гнилуша, ЖБИ-80 в 3 квартале 2011 г. на автомобилях, принадлежащих Кузьмичеву Евгению Васильевичу ИНН 615100289660.

Из анализа выписки, полученной из банка по операциям на счете организации ООО "Солидарность" за период 3-4 квартал 2011 г. установлено отсутствие расходов на ведение хозяйственной деятельности (плата за электроэнергию, арендные платежи) и поступления денежных средств от ООО "Альфа" в 4 квартале 2011 г.

ООО "Солидарность" не является производителем угольной продукции, а закупает ее для последующей перепродажи у ООО "СТС+" по договору N 2 от 01.04.2010 г. Всего за период с 01.07.2011 г. по 31.12.2011 г. поступило на расчетный счет ООО "Солидарность" -14951 тысяч рублей и списано с расчетного счета - 14976 тысяч рублей, в т.ч. на расчетный счет ООО "СТС+" -14667 тысяч рублей с разнообразным назначением платежа "за оборудование", "за строительные материалы", "за уголь".

В виду того, что все перечисленные контрагенты приобретали продукцию для перепродажи для ООО "Альфа" у ООО "СТС+" налоговым органом в ходе проверки установлено, что данная организация зарегистрирована по адресу массовой регистрации (г.Шахты, пр-т Пушкина, 29-А, 311-А).

Из анализа выписки по операциям на счетах в Юго-Западном банке СБ РФ, ОАО КБ "Центр-Инвест", ООО "Альфа" установлено, что все без исключения денежные средства перечисляются с расчетного счета ООО "Альфа" на счета контрагентов ООО "ДонЮгРесурс", ООО "Донсервис", ООО "Солидарность" не позднее следующего дня отправлялись со счетов этих контрагентов на счет ООО "СТС+".

Из анализа выписки по операциям на счете организации ООО "СТС+" установлено, что все денежные средства, поступающие от данных контрагентов с различным назначением платежа в тот же день списываются на расчетные счета:

ООО "Кампэй", ЗАО "ОСМП" с назначением платежа "гарантийный взнос по договорам, за услуги населения без НДС" и ИП Галоян Геворк Аветикович с назначением платежа "оплата за строительные материалы без НДС".

Из анализа выписки по операциям на счете ИП Галоян Г.А. установлено, что на расчетный счет предпринимателя поступают денежные средства от ООО "СТС+" с назначением платежа "за строительные материалы", а списываются на расчетный счет ЗАО "Объединенная система моментальных платежей".

В результате чего налоговым органом установлено, что "происхождение" товара (угля различных марок, боя графитового, графитированных электродов и т.д.) теряется, происходит смена товарности операций, т.е. организации (ООО "ДонЮгРесурс", ООО "Донсервис", ООО "Солидарность") закупая один вид товара, реализует другой абсолютно не связанный с приобретенным. Согласно имеющейся информации, поступившей от УФНС России по Ростовской области за ООО "СТС+" зарегистрировано 10 платежных терминалов, за ИП Галоян Г.А. зарегистрировано 81 платежный терминал. Учитывая данные обстоятельства налоговый орган пришел к выводу о том, что с помощью организаций, осуществляющих деятельность в сфере приема денежных средств от населения с использованием терминалов в пользу сотовых операторов связи и других поставщиков товаров и услуг, ООО "СТС+" и ИП Галоян Г.А. обналичивали денежные средства, поступающие от ООО "ДонЮгРесурс", ООО "Донсервис", ООО "Солидарность".

Из представленных в материалы дела документов следует, что ООО "Альфа" в 3-4 квартале 2011 г. закупало угольную продукцию и бой графитовый у группы предприятий ООО "ДонЮгРесурс" ИНН 6155057890, ООО "Донсервис" ИНН 6155057032, ООО "Солидарность" ИНН 6155060892, которые в свою очередь приобретали данные ТМЦ у ООО "СТС+" ИНН 6155060074, при этом все перечисленные организации зарегистрированы по одному адресу: 346500, Ростовская область, г. Шахты, пр-т Пушкина, 29-А; отгрузка угольной продукции и боя графитового согласно представленным налогоплательщиком документов производилась со складских помещений, расположенных по одному и тому же адресу: г. Шахты, ул. 50-лет ВЛКСМ, 9-А. Данные складские помещения находятся в собственности Дивиной Татьяны Михайловны и сдаются в арендное пользование вышеперечисленным предприятиям.

В ходе проведения визуального осмотра помещений, в которых расположены ООО "ДонЮгРесурс", ООО "Донсервис", ООО "Солидарность", ООО "СТС+" установлено, что участок площадью 700 кв. м., расположенный по адресу: г. Шахты, ул. 50 лет ВЛКСМ, 9-А, принадлежит Дивиной Татьяне Михайловне на праве собственности (свидетельство о государственной регистрации права серии 61-АЕ N 521528 от 06.04.2010 г.); участок площадью 650 кв. м., расположенный по адресу: г. Шахты, ул. 50 лет ВЛКСМ, 9-А, не является собственностью ООО "Донсервис". Получен в пользование по договору аренды N 65 от 01.12.2011 г. на срок с 01.12.2011 г. по 31.12.2012 г., заключенному с ИП Дивиной Татьяны Михайловны ИНН 615510245120; участок площадью 600кв.м расположенный по адресу: г. Шахты, ул. 50 лет ВЛКСМ, 9-А, не является собственностью ООО "Солидарность". Получен в пользование по договору аренды, заключенному с ИП Дивиной Татьяны Михайловны ИНН 615510245120 на условиях договора аренды N3 от 01.03.2011 г. на срок с 01.03.2011 г. по 31.01.2012 г. N4 от 01.02.2012 г. на срок с 01.02.12г. по 31.12.12г.

В результате осмотра по адресу: г. Шахты, пр. Пушкина, 29-А установлено, что нежилое помещение площадью 13,8 кв.м. N 311, находящееся на 3-ем этаже 4 этажного здания по адресу: г. Шахты, пр. Пушкина, 29-А не является собственностью ООО "ДонЮгРесурс". Получено в пользование, по договору аренды, заключенному с ИП Дивиной Татьяны Михайловны на условиях договора аренды нежилого помещения N 4 от 01.01.2011 г. на срок с 01.01.2011 г. по 01.12.2011 г., N 66 от 01.12.2011 г. на срок с 01.12.2011 г. по 31.10.2012 г. (протокол осмотра б/н от 24.11.2011 г.)

- нежилое помещение площадью 45,5 кв.м. находящееся на 3-ем этаже 4 этажного здания, расположенного по адресу: г. Шахты, пр. Пушкина, 29-А не является собственностью ООО "Донсервис". Получено в пользование по договору аренды, заключенному с ИП Дивиной Татьяны Михайловны на условиях договора аренды нежилого помещения N 40 от 01.08.2011 г. на срок с 01.08.2011 г. по 30.06.2012 г. Складские помещения по указанному адресу отсутствуют (протокол осмотра N 9 от 03.02.2012 г.)

- нежилое помещение площадью 21,7 кв.м N 317-А, находящееся на 3-ем этаже 4 этажного здания по адресу: г. Шахты, пр. Пушкина, 29-А не является собственностью ООО "Солидарность". Получено в пользование по договору аренды, заключенному с ИП Дивиной Татьяны Михайловны на условиях договора аренды нежилого помещения N 11 от 01.03.2011 г. на срок с 01.03.2011 г. по 01.02.2012 г., N3 от 01.02.2012 г. на срок с 01.02.2012 г. по 31.12.2012 г. (протокол осмотра б/н от 05.12.2011 г.)

- нежилое помещение площадью 44,5 кв.м N 317, находящееся на 3-ем этаже 4 этажного здания по адресу: г. Шахты, пр. Пушкина, 29-А не является собственностью ООО "СТС+". Получено в пользование по договору аренды, заключенному с ИП Дивиной Татьяны Михайловны на условиях договора аренды нежилого помещения N 19-1 от 01.04.2011 г. на срок с 01.04.2012 г. по 28.02.2012 г. Складских помещений ООО "СТС+" по указанному адресу не имеет (протокол осмотра N 10 от 03.02.2012 г.).

Основываясь на совокупности изложенных обстоятельств, налоговый орган пришел к выводу о том, что все вышеперечисленные факты свидетельствуют о том, что реальной отгрузки товара в адрес ООО "Альфа", реального оказания транспортных услуг не было.

При принятии решения суд первой инстанции исходил из того, что показания свидетелей, указанные в оспариваемом решении, противоречат друг другу в части сведений о наличии угольной продукции на территории базы (г.Шахты, ул.50 лет ВЛКСМ, 9-А), с которой осуществлялась отгрузка угля.

Вместе с тем данный вывод суда признается судом апелляционной инстанции ошибочным с учетом следующих обстоятельств.

Из материалов дела следует, что в ходе судебного разбирательства судом был допрошен свидетель Стрельников П.А. (руководитель ООО "ДонЮгРесурс"), который сообщил суду, что уголь он получал от ООО "СТС+", а по адресу г. Шахты, ул.50 лет ВЛКСМ 9-А, где находятся 5 боксов, в которых лежал уголь и откуда его они грузили.

В материалах дела имеются протоколы опросов водителей, которые согласно первичным документам осуществляли перевозку от ООО "ДонЮгРесурс"в адрес ООО "Альфа", а имеено: Помазкова П.М.(т.5, л.д.139-143), Водолазова А.В. (т.5, л.д. 144-149), Кутцева С.В. (т.6, л.д.1-2), Сапрунова С.Ю. (т.6, л.д.61-66), Синякова М.В. (т.6, л.д.3-9), Сизякина С.В. (т.6,л.д.9-13), Белоконева С.М. (т.6, л.д.51-55), Пятибратова Н.Н. (т.6, л.д. 16-19), Невареных А.А. (т.6, л.д. 25-30), Солохина В.Н. (т.5, л.д.128-132).

В материалах дела имеются допросы вышеуказанных водителей, 9 из которых показали, что они являются работниками ООО "Автобаза 1", сообщили, что уголь по адресу: г.Шахты, ул.50 лет ВЛКСМ 9-А на территории ООО "Автобаза N 1" никогда не видели, хранить его на этой территории невозможно, с этого адреса погрузка угля не осуществлялась. Перевозку угля по адресу: г.Шахты, ул.50 лет ВЛКСМ 9-А в пункт разгрузки х-р Малая Гнилуша ЖБИ-80 Красносулинского района не осуществляли. Совместно с другими водителями работали на автомобилях принадлежащих ООО "Автобаза 1" на территории ОАО "ЦОФ "Гуковская", ООО "ГардианСтеклоРостов". В результате предъявления для осмотра документов ООО "Альфа", в которых значилась подписи этих водителей, свидетели сообщили, что подписи выполнены не ими.

В ходе судебных заседаний был допрошен свидетель Бабченко А.Ю. (руководитель ООО "Солидарность"), который сообщил суду, что отгрузка осуществлялась с ул.50 лет ВЛКСМ, г.Шахты.

Однако водитель, который фактически согласно первичным документам осуществлял перевозку в 4 квартале 2011 г. Помазков П.М. в протоколе допроса (т.5, л.д.139-143) сообщил, что работал водителем в ООО "Автобаза N 1" в период с 2011 г. по настоящее время. За время работы осуществлял грузоперевозки на автомобиле Вольво, государственный регистрационный номер О 508ВУ190. В 2011 г. угля на х-р Малая Гнилуша ЖБИ-80 Красносулинский р-он не возил и не разгружался. В г. Шахты, по ул.ВЛКСМ 9-а невозможно хранить уголь. Свидетель устраивался и работает в ООО "АвтобазаN 1", в х-ре Малая Гнилуша ЖБИ-80 никогда не был. На данном автомобиле свидетель работал в 2011 г. на ЦОФ "Гуковская" и ООО "ГардианСтеклоРостов" и организация ООО "Альфа" ему не известна. По адресу: г.Шахты, ул.50 лет ВЛКСМ -9-А территория ООО "Автобаза N 1" угля на данной территории никогда не было. На представленных для осмотра документах ООО "Альфа", в которых значилась подпись водителя Помазкова П.М. свидетель утвердительно не мог сообщить выполнена ли им данная подпись. Согласно заключения эксперта N 331 от 28.06.2012 г.(т.4 л.д. 1-92) подпись выполнена не Помазковым П.М.

В 3 квартале 2011 г. водителями были Шипилов А.В., Автушенко Н.А., которые были допрошены в ходе судебных заседаний.

Свидетель Шипилов А.В. суду сообщил, что уголь и угольную массу везли из г. Шахты, улицу он не помнит, знает только что там находится погрузная стенка он туда приехал ему показали, где брать и рассказали как доехать там его загрузил погрузчик. Также свидетель подтвердил что он не живет в г.Шахты а живет в г.Красный Сулин. Таким образом из его показания нахождение или отсутствие угля по адресу г.Шахты, ул.50 лет ВЛКСМ 9-А установить невозможно.

Свидетель Автушенко Н.А. суду сообщил, что он живет в г. Новошахтинске а грузился в г.Шахты на площадке возле Автобазы, а на прямой вопрос суда где находилась ли площадка с которой он грузился в г.Шахты свидетель ответил что он не помнит, номер автобазы тоже не помнит и на наводящие вопросы о месте нахождения площадки погрузки он также отвечал, что он не помнит. Таким образом из его показаний нахождение или отсутствие угля по адресу г.Шахты, ул.50 лет ВЛКСМ -9-А установить также невозможно.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о противоречивости показаний водителей был сделан в результате опроса нескольких водителей в ходе судебного заседания.

Вместе с тем, налоговым органом, в обоснование противоречивости показаний, сделанных водителями Автушенко Н.А. Шипиловым А.В. представлены в материале дела копии протоколов допроса указанных лиц произведенных в результате допроса указанных лиц в рамках уголовного дела, в которых они отрицали перевозку угля с "Автобазы", отрицали факт подписания товарно-транспортных документов, показали, что фактически осуществляли перевозку штыба с террикоников (т. 29, л.д. 145-152).

При указанных обстоятельствах вывод суда первой инстанции о наличии противоречий в представленных доказательствах является ошибочным.

В ходе рассмотрения дела судом первой инстанции отклонены ходатайства налоговой инспекции о приобщении к материалам дела, доказательств, полученных в ходе проведения выездной налоговой проверки, ввиду неотносимости данных документов к камеральной налоговой проверке, по результатам которой было вынесено оспариваемое решение инспекции.

Вместе с тем данный вывод суда первой инстанции является ошибочным в виду следующего. В силу пункта 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Согласно подпункту 2 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые органы вправе проводить налоговые проверки в порядке, установленном данным Кодексом.

Пунктом 1 статьи 88 названного Кодекса предусмотрено проведение камеральной налоговой проверки по месту нахождения налогового органа на основе документов, представленных налогоплательщиком и имеющихся у налогового органа.

При проведении выездной налоговой проверки налоговый орган в соответствии с пунктом 12 статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации вправе ознакомиться с документами (в том числе с подлинниками документов), связанными с исчислением и уплатой налогов, а налогоплательщик обязан обеспечить возможность такого ознакомления.

Из системного толкования положений статей 88 и 89 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что выездная налоговая проверка предусматривает более широкие полномочия налогового органа по контролю, выраженные в порядке проведения, условиях, а также объеме подлежащих проверке документов. Результаты выездной налоговой проверки являются следствием анализа полученных в ходе ее проведения доказательств, порядок получения и исследование которых носят самостоятельный характер, отличный от порядка проведения камеральных налоговых проверок. Такие доказательства правомерно расценить как полученные инспекцией по окончании камеральной проверки по не зависящим от нее причинам.

Учитывая изложенное, суд, рассматривающий дело о признании недействительным решения налогового органа по камеральной проверке, может принять во внимание доказательства, полученные инспекцией по проведенной позже выездной налоговой проверке, охватывающей тот же налоговый период, относительно тождественных обстоятельств.

Аналлогичная правовая позиция изложена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.10.2007 N 3355/07, от 14.07.2009 N 3103/09, 31.01.2012 N 12207/11, постановления Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 17.02.2011 по делу N А20-1006/2010, Федерального арбитражного суда Западно-Сибирсного округа от 05.03.2011 по делу N А67-3581/2010, Федерального арбитражного суда Московского от 07.12.211г. по делу А41-33005/2009, ФАС Северо-Западного округа от 01.06.2012 г. по делу А56-48007/2010.

Из материалов дела видно, что решением от 12.05.2012 г. N 2 назначено проведение выездной налоговой проверки в отношении ООО "Альфа" за период с 01.01.2011 г. по 31.12.2011 г.

Из материалов дела усматривается, что налоговой инспекцией были предприняты действия для получения этих доказательств в рамках камеральной налоговой проверки, однако, в силу независящих от нее причин он не мог получить эти доказательства в период проверки в результате чего к материалам дела приобщены повестки направленные в рамках камеральной проверки и доказательства их направления свидетелям Демидковой А.С., Кузьмичеву Е.В., Олейниковой А.Е. и другие документы.

Из материалов дела видно, что постановлением руководителя налоговой инспекции N 66 от 25.06.2012 г. (т.4, л.д. 1-92) при проведении почерковедческой экспертизы (л.д. 1-92 том 4) надлежало исследовать подписи, исполненные от имени 14 водителей (Шипилова А.В., Автушенко Н.А., Солохина В.Н., Белоконева С.М., Помазкова П.М., Помазкова В.И., Пятибратова Н.Н., Водолазова А.В., Катринец С.Н., Сизякина С.В., Синякова М.В., Невареных А.А., Кутцева В.В., Сапрунова С.Ю., Лежнева А.А.) и руководителя ООО "Донсервис" Демидковой А.С.

Исследованию подлежали подписи, выполненные от имени указанных лиц в товарно-транспортных накладных в количестве 1261 (т. 4, л.д. 3-19) путем сопоставления этих подписей с подписями, исполненными ими на полученных от МРО N 2 УЭБ и ПК ГУВД по Ростовской области заявлениях о выдаче паспорта гражданина РФ по форме N 1П. Кроме этого, при исследовании, касающемся исследования подписей, выполненных от имени руководителя ООО "Донсервис" Демидковой А.С. подлежало исследованию 196 документов (т.4, л.д. 82-91).

При этом суд первой инстанции принял во внимание, что время исполнения подписей перечисленными выше лицами на заявлениях о выдаче паспорта гражданина РФ по форме N 1П (т.17, л.д. 102-116) существенно отличается от времени, когда оформлялись товарно-транспортные накладные. Столь же значительно отличаются и условия, при которых подписывались заявления о выдаче паспорта, и подписывались товарно-транспортные накладные (в кабине машины, на улице и т.п.). Однако никаких исследований и выводов этим обстоятельствам, весьма существенным при почерковедческом исследовании, экспертное заключение не содержит.

Суд первой инстанции ошибочно дал оценку экспертному заключению N 331 в качестве недостоверного доказательства.

Пунктом 1 статьи 95 НК РФ предусмотрено, что в необходимых случаях для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, в том числе при проведении выездных налоговых проверок, на договорной основе может быть привлечен эксперт.

В соответствии с пунктом с пунктом 5 статьи 95 НК РФ эксперт может отказаться от дачи заключения, если предоставленные ему материалы являются недостаточными или если он не обладает необходимыми знаниями для проведения экспертизы.

В соответствии с абзацем 4 статьи 16 ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" N 73-фз от 31.05.2001 г. эксперт обязан составить мотивированное письменное сообщение о невозможности дать заключение и направить данное сообщение в орган или лицу, которые назначили судебную экспертизу, в случае если объекты исследования и материалы дела непригодны или недостаточны для проведения исследований.

Инспекцией 25.06.2012 года вынесено постановление N 66 о проведении почерковедческой экспертизы ряда документов, которое направлено в ЭКГ ОМВД РФ по г. Гуково. 26 июня 2012 года экспертом вышеназванной организации экспертиза начата.

Таким образом, эксперт самостоятельно, в силу своей квалификации, определяет достаточность количества образцов подписей, необходимых для подготовки ответов на поставленные инспекцией вопросы при проведении экспертизы. Кроме того, заключение эксперта, полученное в рамках проведения конкретно этой налоговой проверки в соответствии со ст.95 НК РФ содержит обязательное предупреждение об ответственности эксперта о даче заведомо ложного заключения.

Согласно п.2 ст.13 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ (ред. от 06.12.2011) "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" определение уровня профессиональной подготовки экспертов и аттестация их на право самостоятельного производства судебной экспертизы осуществляются экспертно-квалификационными комиссиями в порядке, установленном нормативными правовыми актами соответствующих федеральных органов исполнительной власти.

Указанный порядок утвержден Приказом МВД РФ от 14.01.2005 N 21, зарегистрированным в Минюсте N 6368 от 1 марта 2005 г, который утверждает в том числе и "Положение о Центральной экспертно-квалификационной комиссии Министерства внутренних дел Российской Федерации".

Согласно п.18, п.14 этого Положения организация рецензирования экспертных заключений входит в перечень функций и полномочий этой экспертно-квалификационной комиссии.

Таким образом, ст.13 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ (ред. от 06.12.2011) "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" и изданным во исполнение этой статьи Закона "Положением о Центральной экспертно-квалификационной комиссии Министерства внутренних дел Российской Федерации", утвержденным Приказом МВД РФ от 14.01.2005 N 21 определен порядок выдачи рецензий на заключение экспертов ЭКГ ОМВД РФ, однако рецензирование конкретно этого заключения эксперта не производилось.

Кроме того, согласно ст.87 АПК РФ при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

Исходя из норм ст.55 и 55.1 АПК РФ эксперт давший заключение мог быть вызван и допрошен в ходе судебного заседания в качестве эксперта или специалиста.

В силу части 3 статьи 71 АПК РФ доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

В данном случае выводы, сделанные экспертом не противоречат иным доказательствам, находящимся в материалах дела. Все опрошенные водители отрицали подписание ими товарно-сопроводительных документов и факт осуществления таких перевозок. Кроме того, большинство водителей указало, что они в этот же период времени на автомобилях указанных в первичных документах ООО "Альфа" (Вольво О507ВУ/1 90, Scania Т637МВ161, КАМАЗ С351НН161, Вольво О508ВУ/190, Вольво О509ВУ/190, Вольво О510ВУ/190, Вольво О511ВУ/190, Scania Т635МВ161) осуществляли перевозки на территории ОАО "ЦОФ "Гуковская" (в г.Гуково) и ООО "ГардинСтеклоРостов" (в г.Красный Сулин).

Представленные по встречным проверкам с ОАО "ЦОФ "Гуковская" и ООО "МОАТ" документы первичного бухгалтерского учета (ведомости учет работы техники, товарно-транспортные накладные, акты выполненных работ и т.д.) подтверждают и показания свидетелей, о том, что данные транспортные средства выполняли перевозку иного груза, не угля, на территориях заводов ОАО "ЦОФ "Гуковская" (в г.Гуково) и ООО "ГардинСтеклоРостов" (в г.Красный Сулин) и показания свидетелей и выводы изложенные в экспертном заключении N 331.

Из протокола допроса Кузимчева Е.В. следует, что он является предпринимателем, оказывает услуги по перевозке. Пояснил что 2010-2011 г. ему поступали заказы от ООО "Альфа" на перевозку грузов, а именно штыба. Штыб загружался на шахтных террикониках, расположенных в г. Новошахтинске и г. Шахты и перевозился в х. Малая Гнилуша Красносулиснкого района. Поянил, что в конце апреля в начале мая 2012 г. работники ООО "Альфа" попроси заключить договор на оказание услуг по перевозке грузов, договор был подписан сторонами, вторую копию забрал себе. В рамках данного договора перевозки не осуществлялись. В ноябре 2012 г. пришло письмо из налогового органа представить документы по исполнению подписанного ранее договора. Поскольку такими документами Кузьмичев не располагал, то поехал в бухгалтерию ООО "Альфа", где ему бы предоставлен пакет подготовленных документов, из которых следует, что я и мои работники осуществляли перевозку графита, в которых он расписался, снял копии и направил в налоговый орган (т. 28, л.д. 68-71).

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о соответствии заключения эксперта N 331 требованиям законодательства и соответствии вывода эксперта иным доказательствам, представленным в материалы дела.

Суд первой инстанции ошибочно указал, что выводы налоговой инспекции о непричастности Демидковой А.С. к финансово-хозяйственным операциям ООО "Донсервис" необоснованны так как, что при анализе движения денежных средств по расчетному счету этой организации налоговая инспекция установила, что денежные средства, поступавшие на расчетный счет в последующем перечислялись на иные счета. Однако доказательств того, что такое распоряжение денежными средствами осуществляла не руководитель Демидкова А.С., а иное лицо, налоговая инспекция суду не представила, в то время как это обстоятельство в данном случае является существенным.

Однако, в ходе контрольных мероприятий в рамках камеральной налоговой проверки было установлено, что поступившие на расчетный счет ООО "Донсервис" денежные средства за уголь сразу же в размере поступления перечислялись на счет ООО "СТС+" с комментарием платежа "за уголь". Сумма платежа указана с учетом налога на добавленную стоимость при том, что ООО "СТС+" не является плательщиком НДС, так как находится на специальном режиме налогообложения - УСНО. Далее денежные средства перечислялись в полном размере поступления организациям с назначением платежа - "гарантированный взнос".

Как видно из материалов дела, в рамках камеральной проверки Демидкова А.С. приглашалась для дачи показания в качестве свидетеля, однако, на повестку не явилась.

В ходе судебных разбирательств в суде первой инстанции, инспекция заявляла ходатайство о приобщении к материалам дела протоколов допросов свидетелей Демидковой А.С., Кузьмичева Е.В. от 23.01.2013 г., опрошенных в ходе выездной налоговой проверки общества, время проведения которой совпало со временем проведения настоящей камеральной проверки.

Из протокола допроса Демитковой А.С. полученного в ходе проведения выездной налоговой проверки следует, что она состоит в должности диспетчера ФГКУ "16 отряд ФПС по Ростовской области", по просьбе родственника она осуществила действия по регистрации ООО "Донсервис", после регистрации фирмы Демиткова А.С. не имела ни какого отношения к деятельности организации, пояснила, что иногда подписывала какие-то документы, при этом родственник оказывал финансовую помощь. Указала, что на договоре поставки N 50 от 05.05.2011 г. составленном между ООО "Альфа" и ООО "Донсервис", на счетах-фактурах подпись выполнена не ей (т. 28, л.д. 79-89).

Из материалов дела следует, что в ходе проведения камеральной налоговой проверки следует, что налоговым органом был направлен запрос об оказании содействия в получении документов у МРО N 2 УЭБ и ПК ГУ МВД России по Ростовской области в целях получения информации о местах установки камер видеофиксации, осуществляющих регистрацию в автоматическом режиме перемещения автотранспорта через населенный пункт "Аюта" и сведения о прохождении транспортных средств. Согласно полученного налоговым органом ответа от 27.02.2012 г. N 16/2/3-192 транспортные средства с регистрационными знаками Вольво О 507 ВУ 190, Вольво О 508 ВУ 190, Вольво О 509 ВУ 190, Вольво О 510 ВУ 191, Вольво О 511 ВУ 191, МАН Е 197 МН 161, Скания Т 635 МВ 161,Скания Т 637 МВ 161 в указанные в товарно-транспортных накладных датах перевозки по указанному в сопроводительных документах не осуществляли (т. 28, л.д. 3-47).

Таким образом, в совокупности из представленных в материалы дела доказательств следует, что лица, работавшие в проверяемом периоде в ООО "Автобаза"1", подтверждают, что на территории по адресу: г.Шахты, ул.50 лет ВЛКСМ -9-А, с которой по документам ООО "Альфа" осуществлялась отгрузка угля, хранение, погрузка и разгрузка угля не могла осуществляться, в виду отсутствия места и условий. По данному адресу располагаются боксы для ремонта автомобилей;

- почерковедческая экспертиза и исследования, произведенными экспертом, показали на подписание документации ООО "Донсервис" не руководителем Демидковой Алиной Сергеевной, а другими лицами;

- почерковедческая экспертиза и исследования, произведенными экспертом, показали о подписание перевозочных документов (транспортных накладных и товарно-транспортных накладных) не водителями, указанными в документах, а другими лицами;

- невозможности реального осуществления операций по перевозке угля с учетом времени и места нахождения имущества и трудовых ресурсов, а именно, одновременное нахождение в одно и тоже время транспортных средств на территории ОАО "ЦОФ "Гуковская" (в г.Гуково) и ООО "ГардинСтеклоРостов" (в г.Красный Сулин) и осуществления транспортировки данными машинами угля по адресу: г. Шахты, ул.50 лет ВЛКСМ.9-а в пункт разгрузки : Красносулинский район, х-р Малая Гнилуша, ЖБИ-80;

- минимизация кадрового состава; отсутствие должностей производственно-управленческих служб, без которых деятельность предприятия, осуществляющего финансово-хозяйственные операции в крупных размерах, невозможна; отсутствие ликвидного имущества, в том числе основных средств, складских помещений и транспортных средств; абсолютное равенство полученных денежных средств на расчетные счета организаций и списанных денежных средств с расчетных счетов за проверяемый период в адрес одного и того же юридического лица ООО "СТС+", не являющегося плательщиком налога на добавленную стоимость; расположение всех контрагентов, участвующих в денежном обороте по одному юридическому адресу и осуществляющие отгрузку по одному и тому же юридическому адресу свидетельствуют о согласованности действий и об отсутствии реальной коммерческой деятельности ООО "ДонЮгРесурс", ООО "Донсервис", ООО "Солидарность";

- ООО "Альфа" в 3-4 кварталеле 2011 г. закупалась угольная продукция и бой графитовый у группы предприятий ООО "ДонЮгРесурс", ООО "Донсервис", ООО "Солидарность", которые в свою очередь приобретали данные ТМЦ у ООО "СТС+" имеющих признаки взаимосвязи (все перечисленные организации зарегистрированы по одному адресу: 346500, Ростовская область, г. Шахты, пр-т Пушкина, 29-А; отгрузка угольной продукции и боя графитового производится со складских помещений, расположенных по одному и тому же адресу: г. Шахты, ул. 50-лет ВЛКСМ, 9-А. Данные складские помещения находятся в собственности Дивиной Татьяны Михайловны и сдаются в арендное пользование вышеперечисленным предприятиям, а Дивина Т.М. является учредителем ООО "СТС+")

- ООО "Автобаза N 1" в смысле ст. 20 НК РФ является взаимозависимым лицом по отношению к ООО "СТС+" (один общий учредитель Дивин Владимир Иванович), находится по одному юридическому адресу, что и все перечисленные контрагенты и является заинтересованным лицом для представления данных о водителях и транспортных средства, необходимых при составлении товарно-транспортных документов, следовательно, имеет возможность участвовать в формальном составлении документов на перевозку груза в адрес ООО "Альфа"

- 24.11.2011 г. на территории, на которой расположены складские помещения ООО "ДонЮгРесурс" по адресу: г.Шахты, ул. 50 лет ВЛКСМ, 9-А был произведен осмотр территории (протокол осмотра т.4 л.д.93-149) угольной продукции не было, тогда как согласно первичных документов, а именно: счетов-фактур, товарных накладных и товарно-транспортных накладных осуществлялась отгрузка угля по указанному адресу 23.11.2011 г. по счет-фактуре N 1580 в количестве 214,14 т и 25.11.2011 г. по счет-фактуре N 1581 в количестве 468,820 т. данные обстоятельства свидетельствуют о невозможности реальной отгрузки угля 25.11.2011 г. в количестве 468,820 тн, т.к. накануне -24.11.2011 г. уголь на территории отсутствовал, что косвенно доказывает о создании обществом формального документооборота, с целью получения налоговой выгоды без осуществления реальных хозяйственных операций

Первичные документы, представленные ООО "ДонЮгРесурс", ООО "Донсервис", ООО "Солидарность" по взаимоотношениям с налогоплательщиком, содержат недостоверные сведения и составлены с нарушением установленных требований.

Определением Конституционного Суда Российской Федерации от 25.07.2001 N 138-0 разъяснено, что по смыслу положения, содержащегося в пункте 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности налогоплательщиков.

Налогоплательщики обязаны в полном объеме исполнять свои обязанности по правильному исчислению, удержанию, полному и своевременному перечислению в бюджет законно установленных налогов и сборов, а также по соблюдению необходимых условий предоставления налоговых льгот. Недобросовестные лица, стремящиеся уклониться от выполнения своих налоговых обязанностей, возложенных на них законом, не могут пользоваться теми же правовыми режимами, что и законопослушные налогоплательщики. Нарушение этими лицами требований закона предполагает возложение на них неблагоприятных последствий такого неправомерного поведения.

Налогоплательщик не может считаться добросовестным, если, вступая в договорные отношения, он не проявил необходимой осмотрительности в выборе контрагента.

Предпринимательская деятельность в силу статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации осуществляется на свой риск, поэтому лицо должно проявить достаточную осмотрительность и проверить правоспособность контрагента. Неблагоприятные последствия недостаточной осмотрительности ложатся на лицо, заключившее такие сделки, и не должны приводить к необоснованным выплатам из федерального бюджета.

Согласно Постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

При недоказанности факта реального выполнения хозяйственных операций в применении налогового вычета по налогу на добавленную стоимость может быть отказано при условии, если налоговым органом будет доказано, что общество действовало без должной осмотрительности и, исходя из условий и обстоятельств совершения и исполнения соответствующей сделки, знало или должно было знать об указании контрагентом недостоверных сведений или о подложности представленных документов ввиду их подписания лицом, не являющимся руководителем контрагента, или о том, что контрагентом по договору является лицо, не осуществляющее реальной предпринимательской деятельности и не декларирующее свои налоговые обязанности по сделкам, оформляемым от его имени.

Общество в опровержение таких утверждений вправе приводить доводы в обоснование выбора контрагента, имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта. Кроме того, общество вправе приводить доказательства, свидетельствующие о том, что, исходя из условий заключения и исполнения договора, оно не могло знать о заключении сделки от имени организации, не осуществляющей реальной предпринимательской деятельности и не исполняющей ввиду этого налоговых обязанностей по сделкам, оформляемым от ее имени.

Суд апелляционной инстанции исходит из того, что общество при рассмотрении дела, указывая на недоказанность инспекцией согласованности действий, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды, и на проявление должной осмотрительности при выборе контрагентов по сделкам, не привело разумных и достоверных доводов в обоснование выбора.

Формальная регистрация юридического лица без получения сведений о хозяйственной деятельности этой организации не может свидетельствовать о добросовестности такой организации, ее способности поставить товар и не является доказательством должной осмотрительности при выборе контрагентов.

Информация о регистрации контрагентов в качестве юридических лиц и постановке их на учет в налоговом органе носит справочный характер и не характеризует контрагентов как добросовестных, надежных и стабильных участников хозяйственных взаимоотношений.

Общество не привело доводов в обоснование выбора контрагента, а также то, что по условиям делового оборота при заключении договоров субъектами предпринимательской деятельности оценивалась деловая репутация, платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств, предоставление обеспечения исполнения обязательств.

В соответствии со статьей 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Налогоплательщиком не представлено доказательств реальности хозяйственных операций по приобретению и перевозке товара.

Учитывая фактические обстоятельства, установленные по делу, оценивая их в совокупности, суд апелляционной инстанции считает, что общество не проявило должную осмотрительность при выборе контрагента.

Первичные документы, представленные обществом для подтверждения права на налоговую выгоду, которые оценены судом во взаимной связи с материалами проверки, свидетельствуют о том, что они содержат недостоверные факты и не отражают реальные хозяйственные операции, ввиду чего инспекция пришла к правомерному и обоснованному выводу об отсутствии у общества права на применение налогового вычета по НДС.

При этом, суд апелляционной инстанции считает, что налоговым органом доказана явная недобросовестность общества и направленность его действий на неправомерное уменьшение налогового бремени.

Оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимной связи, руководствуясь положениями статей 169, 171, 172, 252 Налогового кодекса Российской Федерации, статьей 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", суд апелляционной инстанции сделали вывод о том, что обществом не доказан факт совершения реальных хозяйственных операций с его контрагентами: ООО "ДонЮгРесурс", ООО "Донсервис", ООО "Солидарность".

Таким образом, суд апелляционной инстанции, исследовав представленные в дело доказательства согласно требованиям статьи 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и оценив их в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, считает, что решение Арбитражного суда Ростовской области по делу N А53-28194/2012 надлежит отменить и отказать в удовлетворении заявления ООО "Альфа" в полном объеме.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 21.02.2013 по делу N А53-28194/2012 отменить.

В удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью "Альфа" отказать.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

А.Н. Герасименко

Судьи

И.Г. Винокур Н.В. Шимбарева