Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 22 августа 2013 г. N 08АП-5183/13

город Омск

22 августа 2013 г.

Дело N А70-5326/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 15 августа 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 августа 2013 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Зиновьевой Т.А.,

судей Глухих А.Н., Еникеевой Л.И.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Бирюля К.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер 08АП-5183/2013, 08АП-5311/2013, 08АП-5185/2013) общества с ограниченной ответственностью "ТюменьПроектСервис", общества с ограниченной ответственностью "Цементстрой", индивидуального предпринимателя Долгова Сергея Геннадьевича на решение Арбитражного суда Тюменской области от 26 апреля 2013 года по делу N А70-5326/2011 (судья Демидова Е.Ю.) по иску индивидуального предпринимателя Долгова Сергея Геннадьевича (ИНН 720317666680), индивидуального предпринимателя Одинцовой Татьяны Александровны (ИНН 720200388368) к обществу с ограниченной ответственностью "ТюменьПроектСервис" (ИНН 7203175256), обществу с ограниченной ответственностью "Цементстрой" (ИНН 7203177084), при участии третьих лиц - общества с ограниченной ответственностью "ТехИнвест", Бондаря Виктора Владимировича, о признании сделки недействительной,

при участии в судебном заседании представителей:

от индивидуального предпринимателя Долгова Сергея Геннадьевича - Долгов С.Г. лично, Ермолаев В.И., доверенность N 07 от 10.01.2013, сроком действия по 31.12.2013;

от общества с ограниченной ответственностью "ТюменьПроектСервис" - конкурсный управляющий Ильченко И.В., определение от 11.06.2013;

от общества с ограниченной ответственностью "ТехИнвест" - не явился, извещено;

от Бондаря Виктора Владимировича - не явился, извещен;

от общества с ограниченной ответственностью "Цементстрой" - Ильющенко С.С., доверенность б/н от 03.04.2013, сроком действия по 31.12.2013;

от индивидуального предпринимателя Одинцовой Татьяны Александровны - не явился, извещена,

установил:

Индивидуальный предприниматель Долгов Сергей Геннадьевич (далее - ИП Долгов С.Г.) обратился в Арбитражный суд Тюменской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "ТюменьПроектСервис" (далее - ООО "ТПС"), обществу с ограниченной ответственностью "Цементстрой" (далее - ООО "Цементстрой") о признании недействительной сделки между названными обществами по передаче товара по товарным накладным от 07.10.2010 N 2388, от 11.10.2010 N 2413, от 14.10.2010 N 2479, от 20.10.2010 N 2516, от 29.10.2010.

Исковые требования со ссылками на статьи 166, 167, 170 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), статью 46 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" мотивированы тем, что заключенный между ООО "Цементстрой" и ООО "ТПС" договор поставки N 18-10/10 от 01.10.2010, по мнению истца, заключен сторонами без намерения создать правовые последствия, тем самым является мнимой сделкой, заключен с целью искусственного создания задолженности и включения в реестр требований кредиторов ООО "ТПС". Кроме того, истец указывает, что оспариваемый договор является крупной сделкой, однако в нарушение порядка, установленного статьей 46 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью", решение общим собранием участников ООО "ТПС" об одобрении указанной сделки не принималось, истцу как участнику ООО "ТПС" о заключении и исполнении вышеназванного договора не было известно.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 12.08.2011 по делу N А70-5326/2011, оставленным без изменения постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 31.10.2011, исковое требование оставлено без удовлетворения.

Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа постановлением от 14.02.2012 оставил решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции без изменения.

Постановлением Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.10.2012 N 7204/12 решение Арбитражного суда Тюменской области от 12.08.2011 по делу N А70-5326/2011, постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 31.10.2011 и постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 14.02.2012 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Тюменской области.

При этом Высший Арбитражный Суд Российской Федерации указал, что суд, рассматривая дело об оспаривании сделки, послужившей основанием для включения требований ответчика в реестр требований кредиторов, исходя из доводов о том, что сделка имеет признаки мнимой, направлена на создание искусственной задолженности кредитора, и обстоятельств дела, должен осуществлять проверку, следуя принципу установления достаточных доказательств наличия или отсутствия фактических отношений по поставке. Целью такой проверки является установление обоснованности долга, возникшего из договора, и недопущение включения в реестр необоснованных требований, поскольку такое включение приводит к нарушению прав и законных интересов кредиторов, имеющих обоснованные требования, а также должника и его учредителей (участников).

В силу части 3 статьи 305 АПК РФ указания Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, в том числе на толкование закона, изложенные в постановлении об отмене решения, постановления суда, обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего дело.

При новом рассмотрении дела определением от 13.03.2013 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора привлечены Бондарь Виктор Владимирович и общество с ограниченной ответственностью "ТехИнвест" (далее - ООО "ТехИнвест").

Определением суда от 15.04.2013 объединены находящиеся в производстве суда дело N А70-2250/2013 по иску индивидуального предпринимателя Одинцовой Татьяны Александровны (далее - ИП Одинцова Т.А.) к ООО "ТПС", ООО "Цементстрой" о признании сделки недействительной и настоящее дело, объединенному делу присвоен номер N А70-5326/2011.

Требования ИП Одинцовой Т.А. мотивированы тем, что подписанный ответчиками договор поставки N 18-10/10 от 01.10.2010 является мнимой сделкой и заключен с целью искусственного создания задолженности и включения ее в реестр требований кредиторов ООО "ТПС", вместе с тем, определением Арбитражного суда Тюменской области от 23.07.2012 по делу NА70-2002/2011 о несостоятельности (банкротстве) ООО "ТПС" удовлетворены требования Одинцовой Т.А. в размере 2 437 800 руб. за счет имущества должника, оставшегося после удовлетворения требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов ООО "ТПС".

До принятия решения по делу ИП Долгов С.Г. в порядке статьи 49 АПК РФ заявил об уточнении исковых требований, просил признать недействительным (ничтожным) договор поставки N 18-10/10 от 01.10.2010, заключенный между ООО "ТПС" и ООО "Цементстрой" по передаче товара по товарным накладным от 07.10.2010 N 2388, от 11.10.2010 N 2413, от 14.10.2010 N 2479, от 20.10.2010 N 2516, от 29.10.2010, что зафиксировано в протоколе судебного заседания от 24.04.2013.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 26 апреля 2013 года по делу N А70-5326/2011 исковые требования удовлетворены. Договор поставки N18-10/10 от 01.10.2010, подписанный между ООО "Цементстрой" и ООО "ТПС", признан недействительным (мнимым). С ООО "ТПС" в пользу ИП Долгова С.Г. взыскано 2 000 руб. государственной пошлины, с ООО "Цементстрой" в пользу ИП Одинцовой Т.А. взыскано 2 000 руб. государственной пошлины. ИП Долгову С.Г., ИП Одинцовой Т.А. возвращено из федерального бюджета по 2 000 руб. государственной пошлины.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "ТПС", ООО "Цементстрой", ИП Долгов С.Г. обратились с апелляционными жалобами.

В апелляционной жалобе ООО "ТПС" просит отказать в удовлетворении исковых требований. Как полагает податель жалобы отказ арбитражного суда первой инстанции в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы привел к лишению права ответчика на представление доказательств (статьи 41, 66 АПК РФ) и принятию незаконного решения по делу. Ходатайство о проведении экспертизы ООО "Цементстрой" заявляло на предмет установления наличия у него технической возможности изготовления бетона в объеме 35 900 куб.м. По утверждению ООО "ТПС", бетон был приобретен по спорным товарным накладным для последующей перепродажи ООО "Уран" по договору от 15.12.2010 N 9. Решением Арбитражного суда Свердловской области от 07.08.2012 по делу N А60-28466/2012 с ООО "Альянс" (правопреемник ООО "Уран") в пользу ООО "ТПС" взыскано 157 532 000 руб. задолженности за поставленный товар. Данные бухгалтерской отчетности ООО "Цементстрой" за 2010, 2011 годы не могут служить прямыми доказательствами отношений по поставке, а свидетельствуют о ненадлежащем ведении бухгалтерского учета.

В апелляционной жалобе ООО "Цементстрой" также просит в удовлетворении исковых требований отказать. Как полагает податель жалобы, отказав в назначении по делу экспертизы, суд первой инстанции не выполнил указание Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. Оспариваемый договор не является для общества убыточным и не нарушает прав участников общества. Кроме того, суд первой инстанции необоснованно рассмотрел настоящее дело вне рамок дела о несостоятельности (банкротстве).

В апелляционной жалобе ИП Долгов С.Г. просит изменить мотивировочную часть решения суда, изложить третье предложение третьего абзаца девятой страницы решения в следующей редакции: "Вместе с тем, согласно бухгалтерскому балансу от 01.11.2010 ООО "Цементстрой" за 3 квартал 2010 дебиторская задолженность покупателей перед ООО "Цементстрой" на конец отчетного периода составила 78 340 000 руб.". Указание на задолженность в размере 90 184 000 руб. является неверным и не подтверждается материалами дела.

В письменных отзывах на апелляционные жалобы ответчиков ИП Долгов С.Г. и ИП Одинцова Т.А. просят оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

От ООО "Цементстрой" поступило письменное ходатайство о назначении по делу судебной строительной экспертизы, проведение экспертизы ответчик просил поручить ООО Агентство Оценки "Статус". На разрешение эксперта ответчик просил поставить вопрос: имелась ли у ООО "Цементстрой" техническая возможность поставки бетона в количестве, указанном в товарных накладных от 07.10.2010 N 2388, от 09.10.2010 N 2413, от 14.10.2010 N 2479, от 20.10.2010 N 2516, от 29.10.2010 N 2621 в общем объеме 35 900 куб.м. с 07 октября по 29 октября 2010 года.

Определением суда от 26.07.2013 рассмотрение апелляционной жалобы отложено на 15.08.2013.

От ИП Долгова С.Г. и ИП Одинцовой Т.А. поступили возражения на ходатайство ООО "Цементстрой" о проведении экспертизы.

В составе суда, приступившем к рассмотрению дела, была произведена замена судьи Веревкина А.В. в связи с нахождением в отпуске на судью Еникееву Л.И. Рассмотрение дела начато сначала.

В заседание суда апелляционной инстанции ООО "ТехИнвест", ИП Одинцова Т.А., Бондарь В.В. своих представителей не направили, о месте и времени судебного разбирательства извещены надлежащим образом в соответствии со статьей 123 АПК РФ.

На основании части 1 статьи 266, частей 3, 5 статьи 156 АПК РФ судебное заседание проведено в отсутствие неявившихся участников процесса.

Представители ООО "ТПС" и ООО "Цементстрой" поддержали доводы апелляционных жалоб. ООО "Цементстрой" также поддержало ранее заявленное ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы.

ИП Долгов С.Г. представил в суд апелляционной инстанции ходатайство об отказе от поданной им апелляционной жалобы, указав, что определением Арбитражного суда Тюменской области от 08.08.2013 опечатка в мотивировочной части решения исправлена. Истец возражал против доводов апелляционных жалоб ответчиков, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Суд апелляционной инстанции в порядке статьи 49 АПК РФ считает возможным принять отказ ИП Долгова С.Г. от апелляционной жалобы, поскольку он не противоречит закону, не нарушает права других лиц и заявлен уполномоченным лицом.

В силу части 1 статьи 265 АПК РФ арбитражный суд апелляционной инстанции прекращает производство по апелляционной жалобе, если от лица, её подавшего, после принятия апелляционной жалобы к производству арбитражного суда поступило ходатайство об отказе от апелляционной жалобы, и отказ был принят арбитражным судом в соответствии со статьей 49 АПК РФ.

При таких обстоятельствах производство по апелляционной жалобе ИП Долгова С.Г. на решение Арбитражного суда Тюменской области от 26 апреля 2013 года по делу N А70-5326/2011 подлежит прекращению.

В силу части 3 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

Рассмотрев ходатайство ООО "Цементстрой", оснований для назначения по делу судебной экспертизы суд апелляционной инстанции не установил по причинам, изложенным в мотивировочной части постановления.

Рассмотрев материалы дела, апелляционные жалобы, проверив законность обжалуемого судебного акта, а также правильность применения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения принятого судом первой инстанции решения.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, ООО "ТПС" зарегистрировано Инспекцией Федеральной налоговой службы по г.Тюмени N 3 24.04.2006, участником которого наряду с другими является Долгов Сергей Геннадьвич (24,5% уставного капитала) (т.1 л.д.65-69).

01.10.2010 между ООО "ТПС" (покупатель) и ООО "Цементстрой" (поставщик) подписан договор поставки N 18-10/10, согласно условиям которого поставщик взял на себя обязанность передать покупателю строительные материалы (товарный бетон, раствор, железобетонные изделия), а покупатель - принять и оплатить данный товар (т.1 л.д.8-9).

Согласно пункту 1.2 договора наименование, количество, цена за единицу товара, общая стоимость поставки, срок поставки, адрес поставки, условия транспортировки товара (самовывоз или доставка транспортом поставщика), условия прокачки товарного бетона и раствора согласовываются сторонами путем обмена документами: заявка, счет на оплату, платежное поручение и / или доверенность, товарная накладная.

Оплата стоимости товара производится покупателем в течение 30 (тридцати) календарных дней с момента отгрузки товара путем безналичного перечисления денежных средств на расчетный счет поставщика или иной счет, указанный поставщиком. Обязательство покупателя по оплате стоимости товара считается исполненным в момент перечисления денежных средств на расчетный счет поставщика или иной счет, указанный поставщиком (пункт 3.3 договора).

Как указывают представители ответчиков, во исполнение условий договора поставки N 18-10/10 от 01.10.2010 ООО "Цементстрой" поставило в адрес ООО "ТПС" товар (бетон М-200-450) в объеме 35 900 м.3 на общую сумму 150 031 307,68 руб., в связи с чем сторонами были составлены и подписаны товарные накладные: N 2388 от 07.10.2010; N 2413 от 11.10.2010; N 2479 от 14.10.2010; N 2516 от 20.10.2010; N 2621 от 29.10.2010 (т.1 л.д.10-14).

Указанные накладные представлены в материалы дела в виде копий.

Впоследствии ООО "ТПС" и ООО "Цементстрой" подписали акт сверки взаимных расчетов по состоянию на 30.11.2010, согласно которому, как утверждают ответчики, ООО "ТПС" признало наличие перед ООО "Цементстрой" задолженности в размере 150 031 307,68 руб. за поставку бетона в рамках договора N 18-10/10 от 01.10.2010 (т.2 л.д.20).

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 04.04.2011 по делу N А70-2002/2011 в отношении ООО "ТПС" введена процедура наблюдения, временным управляющим назначен Скилов А.В.

В рамках дела N А70-2002/2011 в связи с образовавшейся задолженностью ООО "ТПС" перед ООО "Цементстрой" по договору поставки N 18-10/10 от 01.10.2010, ООО "Цементстрой" обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением о включении требований в реестр кредиторов ООО "ТПС".

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 08.06.2011 по делу N А70-2002/2011 требования ООО "Цементстрой" признаны обоснованными и включены в реестр требований кредиторов ООО "ТПС" в размере 150 031 307,68 руб.

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 16.11.2011 по делу N А70-2002/2011 признаны обоснованными и включены в состав третьей очереди кредиторов ООО "ТПС" требования ИП Долгова С.Г. и ИП Софьина С.С. в размере 40 285 500 руб.

Постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 13.04.2012 определение Арбитражного суда Тюменской области от 16 ноября 2011 года отменено в части включения в реестр требования кредиторов ООО "ТПС" требования заявителей в полном объеме. Принят новый судебный акт. Признаны обоснованным и включены в третью очередь реестра требований кредиторов ООО "ТПС" требование ИП Долгова С.Г., ИП Софьина С.С. в размере 11 170 000 руб. неосновательного обогащения.

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 23.07.2012 по делу N А70-2002/2011 о несостоятельности (банкротстве) ООО "ТПС" суд удовлетворил требования Одинцовой Т.А. в размере 2 437 800 руб. за счет имущества должника, оставшегося после удовлетворения требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов ООО "ТПС".

Истцы, указывая на особые свойства товарного бетона (сохранность свойств), являющегося предметом спорного договора поставки и невозможность производства, а также поставки бетона в количестве и сроки, указанные в товарных накладных N 2388 от 07.10.2010; N 2413 от 11.10.2010; N 2479 от 14.10.2010; N 2516 от 20.10.2010; N 2621 от 29.10.2010, полагая, что договор поставки 18-10/10 от 01.10.2010 заключен лишь с целью искусственного создания задолженности ООО "ТПС" перед ООО Цементстрой" для установления в реестре требований кредиторов ООО "ТПС" по делу о банкротстве последнего, обратились с иском о признании сделки купли-продажи по договору поставки N 18-10/10 от 01.10.2010 недействительной как мнимой.

При этом, обосновывая свою заинтересованность в исключении искусственно созданной задолженности на 150 031 307, 68 руб. из реестра требований кредиторов ООО "ТПС", С.Г. Долгов как участник ООО "ТПС" указывает на возможность восстановления платежеспособности ООО "ТПС"; как кредиторы индивидуальные предприниматели С.Г. Долгов и Т.А. Одинцова ссылаются на наличие в реестре требований кредиторов ООО "ТПС" требований кредиторов в размере 173 373 820 руб. (с учетом установленных требований ООО "Цементстрой в размере 150 031 307, 68 руб.), реализацию имущества должника ООО "ТПС" на сумму 57 455 321, 30 руб. полагают, что их требования будут удовлетворены в полном объеме.

Поддерживая выводы суда первой инстанции, удовлетворившего исковые требования, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Как предусмотрено пунктом 1 статьи 166 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), сделка недействительна по основаниям, установленным настоящим Кодексом, в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка).

Согласно статье 170 ГК РФ мнимой является сделка, совершенная лишь для вида, без намерения создать соответствующие ей правовые последствия.

Такая сделка характеризуется несоответствием волеизъявления подлинной воле сторон, в связи с чем не предполагает выполнения сторонами ее условий.

В Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.05.2011 N 17020/10 указано, что данная норма (статья 170 ГК РФ) применяется в том случае, если стороны, участвующие в сделке, не имеют намерений ее исполнять или требовать исполнения. В обоснование мнимости необходимо доказать, что при заключении сделки подлинная воля сторон не была направлена на создание тех правовых последствий, которые наступают при ее совершении.

Следовательно, при признании сделки недействительной на основании статьи 170 ГК РФ, лица, участвующие в деле, должны представить доказательства, свидетельствующие, что при совершении сделки подлинная воля сторон не была направлена на создание тех гражданско-правовых последствий, которые наступают в ходе исполнения сделки.

Обязательным условием признания сделки мнимой является порочность воли каждой из ее сторон. Мнимая сделка не порождает никаких правовых последствий и, совершая мнимую сделку, стороны не имеют намерений ее исполнять либо требовать ее исполнения.

Для признания сделки мнимой необходимо также доказать наличие у лиц, участвующих в сделке, отсутствие намерений исполнять сделку.

Договор является двухсторонней сделкой, в которой каждая из сторон преследует свои цели и имеет в виду свои правовые последствия.

Исходя из содержания статей 506 и 516 ГК РФ, при заключении договора поставки поставщик имеет намерение передать в обусловленный договором срок производимый или закупаемый им товар покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием, а покупатель должен иметь намерение принять товар и уплатить за него определенную договором денежную сумму.

Поэтому, как верно указал суд первой инстанции, в случае сомнения в действительности сделки по поставке товара, намерения поставщика и покупателя на совершение указанной сделки должны быть подтверждены доказательствами, свидетельствующими о намерении сторон создать соответствующие правовые последствия, характерные для подобной сделки.

В силу статей 9, 65 АПК РФ суд на основе принципа состязательности с учетом представленных сторонами доказательств устанавливает значимые для дела обстоятельства. При этом каждая из сторон несет риск процессуальных последствий непредоставления доказательств.

В качестве доказательств реальности исполнения сторонами договора N 18-10/10 от 01.10.2010 в материалы дела представлены копии товарных накладных N2388 от 07.10.2010, N 2413 от 11.10.2010, N 2479 от 14.10.2010, N 2516 от 20.10.2010, N 2621 от 29.10.2010 на общую сумму 150 031 307 руб., согласно которым ООО "Цементстрой" поставило ООО "ТПС" бетон в объеме 35 900 м.3.

В обоснование заявленных требований ИП Долговым С.Г. представлены письма организаций, деятельностью которых является производство и последующая реализация бетона, согласно которым производство и транспортировка бетона в объеме и сроки, указанные в спорных товарных накладных, не предоставляется реально возможным (т.1 л.д. 15-43).

Суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (статья 71 АПК РФ).

Рассматривая дело об оспаривании сделки, исходя из доводов о том, что сделка имеет признаки мнимой, направлена на создание искусственной задолженности, и обстоятельств дела, суд должен осуществлять проверку, следуя принципу установления достаточных доказательств наличия или отсутствия фактических отношений по поставке. Целью такой проверки является установление обоснованности долга, возникшего из договора.

Как указал Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в своем Постановлении от 18.10.2012 N 7204/12 по настоящему делу, при наличии убедительных доказательств невозможности поставки указанного количества бетона бремя доказывания обратного возлагается на ответчиков.

Ответчикам неоднократно предлагалось представить документы, подтверждающие перевозку товарного бетона по договору поставки N 18-10/10 от 01.10.2010, а также документально подтвердить реальность исполнения спорной сделки (первичные документы, подтверждающие техническую возможность приобретения, изготовления, транспортировки, хранения, использования, реализации бетона в количестве и в период, указанных в спорных накладных) (определения суда от 12.02.2013, 13.03.2013, 09.04.2013, от 16.04.2013 по настоящему делу).

Определением суда от 09.04.2013 ООО "Цементстрой" было предложено представить технические паспорта, проектную документацию, акты ввода в эксплуатацию, договоры (контракты) поставки со всеми приложениями, изменениями и дополнениями, документы, подтверждающие поставку, оплату (грузовые таможенные декларации, счета-фактуры и т.п.), ведомость учета основных средств с указанием данных (наименование, инвентарный номер, год ввода в эксплуатацию) в отношении производственного оборудования, на котором, как указывает ООО "Цементстрой", осуществлялось производство бетона.

ООО "Цементстрой" в материалы дела представлены договоры: поставки N 11С072008-SТА-01-М от 05.04.2007 на приобретение ООО "Строй-Комплект Д" бетоно-смесительной установки фирмы ЛИБХЕРР тип Betomix 2,25 ЕР с однорядными секционными бункерами для инертных материалов (т. 4 л.д. 82-104); аренды недвижимого и движимого имущества на основании которых ООО "Цементстрой" владело (собственник ООО "Строй-Комплект Д") нежилыми строениями, расположенными по ул. Республики, 204, г. Тюмени и находящимся в них оборудованием (т. 4 л.д. 67-81), при этом представитель ООО "Цеменстрой" пояснил, что данного оборудования достаточно для производства бетона указанного в спорных накладных.

Суд первой инстанции установил, что согласно техническим характеристикам в отношении оборудования - смесителя Betomix 2,25 F-R/DW, идентификационный номер 976406905, год выпуска 2007, теоретическая производительность в куб.м. по готовому бетону указанного оборудования составляет около 102 м.куб/час (т.6 л.д.34). Учитывая поставленный объем бетона по спорным накладным - 35 900 м.3, на его изготовление при заявленной производительности смесителя в 102 м.куб/час необходимо 352 часа или 44 рабочих дня (при 8-ми часовом рабочем дне), без учета технологических перерывов и времени необходимого на погрузку, тогда как поставка бетона согласно спорным накладным была произведена в период с 07.10.2010 по 29.10.2010, т.е в течение 23 дней.

Иных доказательств, подтверждающих возможность изготовления спорного бетона, ООО "Цементстрой", в нарушение статьи 65 АПК РФ, не представлено.

При этом предпринимателем С.Г. Долговым представлена справка ОАО "Тюменский промстройпроект" N 01-20-517 от 28.07.2011, содержащая расчет часовой производительности автоматизированной бетоносмесительной установки с одним двухвальным бетоносмесителем периодического действия объемом 2-м. куб. DKX2 производства фирмы "BHS Sonthofen" (является аналогом смесителей производства фирм SIMEM, Liebherr, Elba с таким же объемом) без учета технологических особенностей производства (оформление транспортных документов, загрузка миксера, технологические перерывы для обслуживания БСУ, перерывы для персонала, ремонт оборудования), производительность данного оборудования составляет 42,21 м.куб./час (т.1 л.д. 143), что подтверждает невозможность изготовления ответчиком N2 бетона в указанные в спорных товарных накладных сроки и объемах.

Ссылка ответчиков на то, что указанная справка не является надлежащим доказательством по делу, отклонена. Содержащиеся в ней сведения ответчиками не опровергнуты.

Пунктом 2.2 договора поставки N 18-10/10 от 01.10.2010 предусмотрено, что для перевозки бетона используются автобетоносмесители 4, 5, 6, 7, 8, 10 м.куб. Таким образом перевозку бетона в объеме 35 900 м.куб. посредством использования автобетоносмесителей объемом 10 куб.м. возможно осуществить 3 590 единицами вышеуказанной автотехники.

Вместе с тем, как видно из представленного в материалы дела приложения к бухгалтерскому балансу ООО "Цементстрой" за период с 01.01.2010 по 31.12.2010, на предприятии имеется всего 11 единиц автобетоносмесителей (т.4 л.д.50), что ставит под сомнение достоверность осуществления поставки бетона в сроки и объемах, указанных в товарных накладных, даже при условии, неоднократных выполнений перевозок одним и тем же транспортным средством. Бесспорных и неопровержимых доказательств того, что для перевозки бетона использовалась иная техника, ответчиками в материалы дела не представлено.

Доказательством отсутствия реального исполнения ответчиками договора N 18-10/10 от 01.10.2010 по поставке бетона по товарных накладным N 2388 от 07.10.2010, N 2413 от 11.10.2010, N 2479 от 14.10.2010, N 2516 от 20.10.2010, N 2621 от 29.10.2010 является также тот факт, что в октябре 2010 ООО "Цементстрой" было произведено 7 000 м.куб. бетона, при этом за весь 2010 год производство бетона обществом составило 44 600 м.куб, в стоимостном выражении равном 135 485 000 руб., о чем свидетельствует информация из формы статистической отчетности N1- натура от 27.01.2011 "Сведения о производстве и отгрузке продукции" ООО "Цементстрой" за 2010 год, предоставленной в материалы дела по запросу суда Территориальным органом Федеральной службы государственной статистики по Тюменской области (т.4 л.д.53-54).

В материалы дела также представлен бухгалтерский баланс от 30.03.2011 ООО "Цементстрой" за 2010 год. Согласно сведениям, содержащимся в указанном балансе, общая дебиторская задолженность покупателей перед ООО "Цементстрой" на конец отчетного периода составила 36 330 000 руб. Вместе с тем, согласно бухгалтерскому балансу от 01.11.2010 ООО "Цементстрой" за 3 квартал 2010 дебиторская задолженность покупателей перед ООО "Цементстрой" на конец отчетного периода составила 78 340 000 руб. Таким образом, в 4 квартале 2010 года у ООО "Цементстрой" сокращение суммы дебиторской задолженности, а не ее увеличение, как это должно быть в случае реального исполнения сторонами спорной сделки и образовавшейся в результате ее неоплаты со стороны ООО "ТПС" задолженности.

Согласно декларации по налогу на прибыль ООО "Цементстрой" от 28.10.2010 и от 19.11.2010 общая реализация за октябрь 2010 года составила 57 880 049 руб., согласно уточненной декларации по налогу на добавленную стоимость ООО "Цементстрой" от 21.07.2011 за 4 квартал 2010 года общая реализация составила 80 992 689 руб., в то время как поставка бетона по спорным накладным, по утверждению ответчиков, осуществлена на сумму 150 031 307 руб.

Ответчиками также не представлены товарно-транспортные документы, подтверждающие транспортировку спорного бетона.

Необходимость подтверждения ответчиками факта осуществления перевозки груза автомобильным транспортом товарно-транспортными накладными соответствует положениям статьи 8 Федерального закона от 08.11.2007 N 259-ФЗ "Устав автомобильного транспорта и городского наземного электрического транспорта", Инструкции от 30.11.1983 "О порядке расчетов за перевозки грузов автомобильным транспортом".

Со ссылкой на данные нормы, суд первой инстанции верно указал, что при осуществлении перевозок автомобильным транспортом грузоотправителем (ООО "Цементстрой") на каждую поездку автомобиля должна быть составлена товарно-транспортная накладная в трех экземплярах, которая подтверждает факт выполненных перевозок, указанные документы ответчиками не представлены, что свидетельствует о недоказанности реальной перевозки груза.

Подлинников товарных накладных N 2388 от 07.10.2010, N 2413 от 11.10.2010, N 2479 от 14.10.2010, N 2516 от 20.10.2010, N 2621 от 29.10.2010, а также каких-либо иных документов (доверенности на получение товара), подтверждающих факт поставки и принятия ООО "ТПС" продукции на 150 031 307 руб., ответчиками представлено не было.

Доводы ответчиков о том, что поставка бетона осуществлялась по талонам, судом первой инстанции отклонены как несостоятельные, в отсутствие подтверждения указанных фактов первичными документами, как самими талонами так и актами их передачи и отражение этих документов в документах бухгалтерского учета.

Оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции, что представленный в материалы дела договор поставки 18-10/10 от 01.10.2010, заключенный между ответчиками, а также доводы о его исполнении сторонами, в отсутствие первичных документов, иных документов, подтверждающих фактическую передачу товара ООО "ТПС", не могут являться достаточными доказательствами как реализации товара, так и доказательством наличия этого товара в распоряжении ООО "Цементстрой".

Доказательств, опровергающих указанный вывод, подателями жалоб не представлено.

Оспаривая выводы суда первой инстанции, ООО "ТПС" указывает, что данные бухгалтерской отчетности ООО "Цементстрой" за 2010, 2011 годы не могут служить прямыми доказательствами отношений по поставке, а свидетельствуют о ненадлежащем ведении бухгалтерского учета.

Отклоняя названный довод, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", действующего в спорный период, бухгалтерский учет представляет собой упорядоченную систему сбора, регистрации и обобщения информации в денежном выражении об имуществе, обязательствах организаций и их движении путем сплошного, непрерывного и документального учета всех хозяйственных операций.

В силу пункта 2 указанной статьи одной из основных задач бухгалтерского учета, в числе прочего, является формирование полной и достоверной информации о деятельности организации и ее имущественном положении, необходимой внутренним пользователям бухгалтерской отчетности - руководителям, учредителям, участникам и собственникам имущества организации, а также внешним - инвесторам, кредиторам и другим пользователям бухгалтерской отчетности.

Изложенное с учетом положений пункта 3 статьи 10 ГК РФ позволяет суду апелляционной инстанции прийти к выводу, что полнота и достоверность сведений, содержащихся в документах бухгалтерского учета, в отсутствие доказательств обратного, предполагается.

Со своей стороны, нарушения порядка ведения бухгалтерского учета ответчиками не доказано.

Указание ООО "ТПС" на то обстоятельство, что договор поставки N 18-10/10 от 01.09.2010 был заключен сторонами в целях последующей перепродажи бетона третьему лицу, отклоняется.

В качестве доказательств заявленного утверждения ООО "ТПС" ссылается на договор поставки N 9 от 15.12.2010, подписанный ООО "ТПС" с ООО "Уран", по условиям которого ООО "ТПС" (поставщик) берет на себя обязанность поставить ООО "Уран" (покупателю) товарный бетон в общем объеме 35 900 м.куб. на сумму 157 532 000 руб., при этом условиями данного договора предусмотрена обязанность поставщика передать товар в распоряжение покупателя в месте нахождения поставщика, условие о доставке товара транспортом поставщика согласовывается сторонами дополнительно (т.3 л.д.32-33).

ООО "ТПС" представлена товарная накладная N 2 от 15.12.2010 на сумму 157 532 000 руб., счет N 8 от 15.12.2010 и доверенность N 00007 от 15.12.2010 на получение товара, указанного в товарной накладной N2 от 15.12.2010 (т.3 л.д. 34-36).

Оценив указанный договор поставки N 9 от 15.12.2010 и приложенные к нему документы, по правилам статей 65, 67, 71 АПК РФ, суд первой инстанции отнесся к ним критически, указав, что даже если спорный бетон в объеме 35 900 м.3 и был произведен ответчиком N 2 в октябре 2010 года, то учитывая особые потребительские свойства товарного бетона (сохраняемость свойств не более 6 часов) поставить в декабре 2010 года указанный бетон не представляется возможным.

Кроме того, указанные документы представлены в материалы дела в виде копий, заверенных представителем ООО "ТПС" З.П. Манановой. Несмотря на требование суда представить оригиналы данных документов (определение суда от 16.04.2013), ООО "ТПС" возложенную не него судом обязанность не исполнило, подлинники документов представлены не были ни суду первой, ни суду апелляционной инстанции.

Довод ООО "ТПС" о том, что поставка товара ООО "Уран" осуществлялась посредством самовывоза бетона с территории ООО "Цементстрой" по талонам, выписанным ООО "ТПС", также не находит своего подтверждения, в отсутствие в материалах дела соответствующих доказательств.

То обстоятельство, что решением Арбитражного суда Свердловской области от 07.08.2012 по делу N А60-28466/2012 с ООО "Альянс" (правопреемник ООО "Уран") в пользу ООО "ТПС" взыскано 157 532 000 руб. задолженности за поставленный товар, вопреки доводам ООО "ТПС", не является достаточным основанием для выводов, что поставка бетона ООО "ТПС" по оспариваемому в настоящем деле договору была произведена.

При рассмотрении дела N А60-28466/2012 факт исполнения договора между ООО "ТПС" и ООО "Уран" не оспаривался, обстоятельств действительности договора с точки зрения отсутствия признаков мнимости не устанавливалось, соответствующих доводов не приводилось.

Кроме того, того истцы по настоящему делу к участию в деле N А60-28466/2012 не привлекались, в связи с чем содержащиеся в указанном решении выводы преюдициального значения для рассмотрения настоящего спора не имеют.

Обстоятельства поставки бетона по договору поставки от 01.10.2010 подлежат установлению на общих основаниях.

Принимая во внимание то, что ответчиками в нарушение требований статьи 65 АПК РФ не представлено доказательств реального исполнения сделки, а материалами дела подтверждается отсутствие фактических отношений по поставке, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод, что спорный договор поставки заключался для вида, без намерения создать правовые последствия - поставить и принять соответственно бетон в объеме 35 900 м.3, в силу чего должен быть квалифицирован как мнимая сделка в соответствии со статьями 166, 170 ГК РФ.

Имеющееся в материалах дела определение Арбитражного суда Тюменской области от 08.06.2011 по делу о несостоятельности (банкротстве) ООО "ТПС" о признании требований кредитора обоснованными и включении требований в реестр требований кредиторов (т. 1 л.д.84-87) в данном случае не исключает возможности оценки договора 18-10/10 от 01.10.2010 на предмет недействительности и в силу статьи 69 АПК РФ преюдициального значения не имеет.

В апелляционных жалобах ответчики указывают на допущенное судом первой инстанции процессуальное нарушение, выразившееся в отказе в удовлетворении ходатайства о назначении по настоящему делу судебной экспертизы.

По мнению ответчиков, заключение судебной экспертизы является единственным достоверным доказательством реальности оспариваемого договора. Выводы эксперта о наличии у ООО "Цементстрой" возможности произвести и поставить ООО "ТПС" бетон в объеме 35 900 куб.м в период с 07.10.2010 по 29.10.2010 позволят опровергнуть доводы истцов о мнимости оспариваемой сделки.

В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Однако, исходя из тех вопросов, которые ответчик просит поставить на разрешение перед экспертом, следует, что ответы на них связаны лишь с установлением потенциальной возможности производства ООО "Цементстрой" бетона в том или ином количестве.

Как верно указал суд первой инстанции, установление факта возможности производства бетона в объеме, указанном в спорных товарных накладных, без предоставления иных документов, подтверждающих отгрузку и последующую транспортировку бетона, не будет свидетельствовать о реальности исполнения спорной сделки.

В то время как для установления обстоятельств реального исполнения сторонами договора поставки N 18-10/10 от 01.10.2010, опровергающего доводы истца о его мнимости, необходимо установить, что бетон не только мог быть произведен, но и был фактически произведен ООО "Цементстрой" в указанном в договоре количестве, а также, что указанный объем товара в рамках исполнения обязательства передан продавцом покупателю с возникновением у последнего права собственности.

Необходимость установления именно этих обстоятельств определяет пределы доказывания по настоящему делу.

В рассматриваемом случае необходимость в применении специальных познаний отсутствует.

Тем более, что правовой статус заключения судебной экспертизы определен законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и в силу статьи 71 АПК РФ подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами. Вопросы права и правовых последствий оценки доказательств относятся к исключительной компетенции суда (Постановление Пленума ВАС РФ от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе").

Таким образом, в результате проведения экспертизы по указанным подателем жалобы вопросам не будет установлено обстоятельств, влияющих на оценку правомерности и обоснованности заявленного иска.

В связи с чем оснований для назначения по делу судебной экспертизы у суда первой инстанции не имелось. Заявленное суду апелляционной инстанции ходатайство также удовлетворению не подлежит.

Имеющихся в материалах настоящего дела документов, по мнению суда апелляционной инстанции, достаточно для установления юридически значимых обстоятельств настоящего спора.

Обжалуемое решение вынесено на основании установленных судом фактических обстоятельств дела, подтвержденных имеющимися в деле доказательствами, и в соответствии с требованиями действующего законодательства.

Доводы ООО "Цементстрой" о том, что настоящий спор подлежал рассмотрению в рамках дела о несостоятельности (банкротстве), отклоняются как необоснованные.

В пункте 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.12.2010 N 63 "О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" разъяснено, что заявления о признании сделок должника недействительными по общим основаниям, предусмотренным гражданским законодательством (в частности, по основаниям, предусмотренным ГК РФ или законодательством о юридических лицах), предъявляемые другими помимо арбитражного управляющего лицами (например, контрагентами по сделкам или должником в ходе процедур наблюдения или финансового оздоровления), подлежат рассмотрению в исковом порядке с соблюдением общих правил о подведомственности и подсудности.

В связи с чем, рассмотрев настоящий спор по существу в порядке искового производства, суд первой инстанции не допустил нарушения норм процессуального права.

Суд апелляционной инстанции считает, что, удовлетворив требования истцов о признании сделки - договора поставки N 18-10/10 от 01.10.2010, заключенного между ООО "Цементстрой" и ООО "ТПС" недействительным (мнимым), суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Принимая во внимание изложенное, решение Арбитражного суда Тюменской области от 26 апреля 2013 года по делу N А70-5326/2011 оставляется судом апелляционной инстанции без изменения, апелляционные жалобы ООО "Цементстрой" и конкурсного управляющего ООО "ТПС" - без удовлетворения.

Расходы по оплате государственной пошлины по апелляционным жалобам в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на подателей жалоб.

На основании положений пункта 4 части 1 статьи 150, статьи 265 АПК РФ производство по апелляционной жалобе ИП Долгова С.Г. подлежит прекращению.

Согласно пункту 3 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации уплаченная государственная пошлина подлежит возврату в случае прекращения производства по делу арбитражным судом.

ИП Долгову С.Г. с депозитного счета Восьмого арбитражного апелляционного суда следует возвратить 75 000 руб., перечисленных по платежному поручению от 14.08.2013 N 61.

Поскольку сведениями о зачислении на депозитный счет Восьмого арбитражного апелляционного суда денежных средств, внесенных представителем ООО "Цементстрой" Ильющенко С.С. за проведение экспертизы в сумме 80 000 руб., суд апелляционной инстанции не располагает, оснований для возврата плательщику указанных денежных средств не имеется. При этом после поступления денежных средств на депозитный счет ООО "Цементстрой" вправе обратился с заявлением об их возврате в порядке статьи 112 АПК РФ, указав реквизиты расчетного счета для перечисления.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 265, пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Принять отказ индивидуального предпринимателя Долгова Сергея Геннадьевича от апелляционной жалобы на решение Арбитражного суда Тюменской области от 26 апреля 2013 года по делу N А70-5326/2011.

Производство по апелляционной жалобе индивидуального предпринимателя Долгова Сергея Геннадьевича на решение Арбитражного суда Тюменской области от 26 апреля 2013 года по делу N А70-5326/2011 прекратить.

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 26 апреля 2013 года по делу N А70-5326/2011 оставить без изменения, апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Цементстрой" и конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "ТюменьПроектСервис" - без удовлетворения.

Возвратить индивидуальному предпринимателю Долгову Сергею Геннадьевичу с депозитного счета Восьмого арбитражного апелляционного суда 75 000 руб., перечисленных по платежному поручению от 14.08.2013 N 61.

Возвратить индивидуальному предпринимателю Долгову Сергею Геннадьевичу из федерального бюджета 2 000 руб. государственной пошлины по апелляционной жалобе, оплаченной по платежному поручению от 30.05.2013 N 27.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Т.А. Зиновьева

Судьи

А.Н. Глухих Л.И. Еникеева