Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 августа 2013 г. N 09АП-24189/13

г. Москва

26 августа 2013 г.

N А40-17623/13

Резолютивная часть постановления объявлена 19.08.2013 г.

Полный текст постановления изготовлен 26.08.2013 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи С.Н. Крекотнева

Судей В.Я. Голобородько, Г.Н. Поповой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем М.Н. Холиным

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ОАО "Вымпел-Коммуникации"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.06.2013

по делу N А40-17623/13, принятое судьей О.Ю. Паршуковой

по заявлению ОАО "Вымпел-Коммуникации" (ОГРН 1027700166636, 127083, г. Москва, ул. Восьмого Марта, д. 10, стр. 14)

к МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7

о признании недействительным решения в части

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Смирнов А.Е. по доверенности от 11.01.2013 г.

от заинтересованного лица - Тимофеева Ю.М. по доверенности N 05-05/012744 от 04.09.2012 г., Тё Е.А. по доверенности N 05-05/010785 от 18.07.2013 г., Маслюков А.П. по доверенности N 05-12/003114 от 11.03.2013 г.

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Вымпел-Коммуникации" (заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7 (Инспекция, ответчик) о признании недействительным решения от 03.02.2013 г. N 3 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на прибыль организаций за 2008 год в сумме 123 890 315 руб. по эпизоду отраженному в пункте 1.2 мотивировочной части решения, а также начисления соответствующих сумм пени, признания неправомерным предъявления к вычету (возмещению из бюджета НДС) в сумме 103 039 365 руб. за период 2008 г. по эпизоду отраженному в пункте 2.2 мотивировочной части решения, а также начисления соответствующих сумм пени по данному эпизоду.

Решением Арбитражного суда г. Москвы обществу в удовлетворении заявления отказано в полном объеме.

Не согласившись с принятым решением, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда г. Москвы отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Налоговый орган представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с доводами общества, просит оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив представленные в дело доказательства, заслушав представителей заявителя и заинтересованных лиц, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах и обстоятельствами дела, и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7 проведена выездная налоговая проверка ОАО "Вымпел-Коммуникации" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов в части ООО "СЦС-Совинтел" за период с 01.01.2008 по 31.12.2008, по результатам которой составлен акт от 19.12.2011 N24 и вынесено решение, в соответствии с которым Обществу предложено уплатить сумму недоимки в размере 524 492 123 рублей и пени в сумме 77 151 641 рубль, а также удержать и перечислить в бюджет суммы неудержанных (не полностью удержанных) налогов в размере 3 992 рублей.

Пунктом 1.1. решения установлено, что Общество в нарушение пункта 7 статьи 259 Кодекса неправомерно применило специальный повышающий коэффициент "2" к норме амортизации, что привело к занижению налоговой базы по налогу на прибыль организаций за 2008 год в размере 1 159 097 787,34 рублей и неуплате налога на прибыль организаций в сумме 278 183 468,96 рублей.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 1 Постановления Пленума от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Согласно положениям пункта 4 Постановления N 53 налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

К обстоятельствам, свидетельствующим о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, согласно пункту 5 Постановления N 53, относятся, в том числе, установление невозможности реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций; совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

В соответствии со статьей 29 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон N 126-ФЗ) деятельность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей по возмездному оказанию услуг связи осуществляется только на основании лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи. Перечень наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и соответствующие перечни лицензионных условий устанавливаются Правительством Российской Федерации и ежегодно уточняются.

В соответствии со статьей 29 Закона N 126-ФЗ и Постановлением N 87 деятельность по оказанию телематических услуг связи подлежит обязательному лицензированию.

Таким образом, договор на оказание телематических услуг может быть заключен только при наличии соответствующей лицензии.

Инспекцией был направлен запрос в Федеральную службу по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций Министерства связи и массовых коммуникаций Российской Федерации с целью установления факта наличия лицензий на осуществление деятельности в области оказания услуг связи у ООО "Информ Инвест" ИНН 7726539596.

В реестре лицензий на осуществление деятельности в области оказания услуг связи лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи, принадлежащие ООО "Информ Инвест" ИНН 7726539596, не зарегистрированы, заявлений на получение лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи от данной организации не поступало.

Согласно решению для подтверждения права на налоговый вычет по налогу на добавленную стоимость и включение затрат в состав расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль организаций, по взаимоотношениям с ООО "Информ Инвест" Обществом представлены документы, подписанные Шумайловым К.С.

Согласно свидетельским показаниям Шумайлова К.С. он никогда не являлся должностным лицом ООО "Информ Инвест", никого не назначал на должность генерального директора и не участвовал в финансово хозяйственной деятельности данной организации.

В качестве представителя ООО "Информ Инвест" никаких документов не подписывал, в том числе банковские карточки и другие банковские документы.

Межрегиональной инспекцией в соответствии с положениями статьи 94 Кодекса проведена выемка документов, в ходе которой изъяты оригиналы документов по взаимоотношениям Общества с ООО "Информ Инвест".

В соответствии со статьей 95 Кодекса Межрегиональной инспекцией назначена почерковедческая экспертиза.

По результатам проведенной почерковедческой экспертизы составлены заключения эксперта N 449, N 450, в соответствии с которыми первичные документы, представленные Обществом в качестве подтверждения права на расходы, уменьшающие налоговую базу по налогу на прибыль организаций, и вычеты по налогу на добавленную стоимость по взаимоотношениям с ООО "Информ Инвест", подписаны не Шумайловым К.С, а другими лицами.

Таким образом, документы, представленные Обществом в подтверждение права на расходы, уменьшающие налоговую базу по налогу на прибыль организаций, и вычеты по налогу на добавленную стоимость по взаимоотношениям с ООО "Информ Инвест", содержат недостоверные сведения.

В ходе выездной налоговой проверки Межрегиональной инспекцией в порядке, предусмотренном статьей 90 Кодекса, получены свидетельские показания сотрудников ООО "СЦС Совинтел" по вопросу взаимодействия Общества с представителями компании ООО "Информ Инвест". Согласно свидетельским показаниям Резникова Е.А. и Уманского Е.С., занимавшихся в ООО "СЦС Совинтел" развитием взаимоотношений, в том числе с операторами связи в странах СНГ, компанию ООО "Информ Инсвест" представлял Аяз Каримов. При этом документы, подтверждающие его полномочия как уполномоченного представителя данного контрагента, не предъявлялись.

Кроме того, на основании свидетельских показаний Резникова Е.А. и Уманского Е.С. Межрегиональной инспекцией установлено, что Аяз Каримов представлял интересы иностранной компании "Stellford LLC", на IP-адреса которой ООО "СЦС Совинтел" направляло трафик, адресованный ООО "Информ Инвест".

Согласно данным, полученным Инспекцией от ИФНС России N 26 по г. Москве в отношении ООО "Информ Инвест" установлено: - ООО "Информ Инвест" состояло на учете в ИФНС России N 26 по г. Москве с 20.04.06 года. 22.09.2010 г. организация снята с учета в связи с исключением из ЕГРЮЛ по решению регистрационного органа; Генеральным директором, главным бухгалтером и учредителем организации в одном лице являлся Шумайлов Константин Сергеевич; Организация с момента постановки на учет предоставляла "нулевую" отчетность. Последняя отчетность была представлена за второй квартал 2008 г. - "нулевая". Вся отчетность представлялась по почте; Сведений о выданных лицензиях в налоговый орган не поступало; Операции по банковским счетам приостановлены 23.05.2008 г. (Решение о приостановлении N2807); ООО "Хант-Холдинг", являющийся собственником помещений по адресу: г. Москва, Варшавское ш., д. 36 (адрес регистрации ООО "Информ Инвест"), письмом от 22.08.2011 г. N25-06/15550 сообщило, что по адресу, указанному в учредительных документах никогда не располагалась, договоры аренды с указанной организацией не заключались; сведения о видах экономической деятельности, которыми занимается.

Общество:

- 51.70 прочая оптовая торговля (основной вид деятельности); 45.21.1 производство общестроительных работ;

- 51.38.29 оптовая торговля прочими пищевыми продуктами, не включенными в другие группировки;

- 51.47.37 оптовая торговля прочими потребительскими товарами, не включенными в другие группировки;

- 52.11 розничная торговля в неспециализированных магазинах преимущественно пищевыми продуктами, включая напитки, и табачными изделиями;

- 74.13 исследование конъюнктуры рынка и выявление общественного мнения; 74.40 рекламная деятельность.

В ходе выездной налоговой проверки Межрегиональной инспекцией был проведен анализ движения денежных средств по расчетному счету ООО "Информ Инвест".

По результатам исследования поля "назначение платежа" платежных поручений, которыми оформлено перечисление денежных средств на счет ООО "Информ Инвест", Межрегиональной инспекцией сделан вывод об отсутствии фактического ведения деятельности по оказанию телематических услуг указанной организацией.

Кроме того, Межрегиональной инспекцией установлено, что часть уплаченных Обществом по Договору денежных средств была выведена за пределы Российской Федерации на счета иностранных компаний в Республике Беларусь и Латвию, а часть направлена на покупку иностранной валюты.

В связи с арестом счетов ООО "Информ Инвест" с 19.06.2008 денежные средства от заявителя за оплату телематических услуг по соглашению от 01.09.2007 N GK044 перечислялись на счет ООО "Радиан" на основании писем от ООО "Информ Инвест".

Согласно сведениям, содержащимся в Едином государственном реестре юридических лиц, учредителем, руководителем и главным бухгалтером ООО "Радиан" являлась Гулида Ю.А. (фамилия до замужества Шуклина).

В соответствии со статьей 90 Кодекса Межрегиональной инспекцией получены свидетельские показания Гулиды Ю.А, согласно которым она никакие документы от имени ООО "Радиан" не подписывала.

Учитывая информацию, полученную в результате подробного анализа банковских выписок юридических лиц, через которые проходили денежные средства, можно сделать вывод, что данные операции были проведены исключительно с целью вывода денежных средств из-под контроля Российских государственных органов и придания им вида денежных средств, не подлежащих налогообложению.

В порядке, предусмотренном статьей 93.1 Кодекса, Межрегиональной инспекцией получена копия банковской карточки ООО "Информ Инвест" от ООО КБ "Столичный Кредит".

По результатам исследования копии банковской карточки ООО "Информ Инвест" Межрегиональной инспекцией установлено, что подлинность подписей и оттисков печатей в карточке заверена нотариусом г. Москвы Якушевой Л.И. и зарегистрирована в реестре за номером 4-9216.

Как следует из протокола допроса нотариуса г. Москвы Якушевой Л.И. от 10.08.2011 N 58-15/105, данная банковская карточка не заверялась. Визуально печать на карточке отличается от ее печати по размеру. Реестр с индексом "4" в нотариальной конторе отсутствует.

Межрегиональной инспекцией в ходе выездной налоговой проверки получена информация от Общества в ответ на требования от 30.06.2011 N 10 от 27.07.2011 N 12, согласно которой трафик по Договору направлялся на IP-адреса 194.186.121.36, 194.186.121.44,91.191.192.15,91.191.192.16.

Проверка IP-адресов: 194.186.121.36; 194.186.121.37; 194.186.121.40; 194.186.121.44; 194.186.121.45 через Интернет показала, что данные адреса принадлежат самому ООО "СЦС Совинтел", которые общество получило у иностранного регистратора RIPE, а IP-адреса: 91.191.192.15; 91.191.192.16 принадлежат компании "Stellford", которые компания получила у иностранного регистратора RIPE.

В ходе контрольных мероприятий, проведенных в рамках предыдущей выездной проверки ООО "СЦС Совинтел" за 2006-2007 гг., было установлено, что между ООО "СЦС Совинтел" и иностранной компанией "Stellford LLC" был заключен Договор об обмене VoIP-трафиком от 02.02.05 г. N VX-295. Согласно условиям этого договора ООО "СЦС Совинтел" обязалось разместить оборудование компании "Stellford" в собственном аппаратном зале, предоставить фиксированные IP-адреса и электрические розетки.

После заключения данного договора компания "Stellford LLC" подала ООО "СЦС Совинтел" электронную заявку на выделение ей 16 IP-адресов, закрепленных за ООО "СЦС Совинтел".

ООО "СЦС Совинтел" оформило электронную заявку от 14.06.06 N 1178547 на проведение работ по выделению IP-адресов для компании "Stellford LLC".

В соответствии с данной заявкой был оформлен электронный биллинг-ордер, подтверждающий факт выделения компании "Stellford, LLC" пакета IP-адресов в диапазоне 194.186.121.32-47, и поступающий в биллинговую систему общества для последующей тарификации оказанных компании "Stellford LLC" услуг.

Таким образом, данный пакет IP-адресов с 14.06.06 находился в распоряжении компании "Stellford LLC".

В ответ на Требование N 19 от 03.10.2011 г. Общество сообщило, что договор об обмене VoIP-трафиком от 02.02.05 г. N VX-295 не расторгался и то, что IP-адреса в диапазоне 194.186.121.32-47 были выделены компании "Stellford LLC" и использовались ею в период с 01.01.2008 г. и по 31.12.2008 г.

Данный договор предусматривал взаимный обмен VoIP-трафиком между сторонами с использованием сети общего пользования Интернет. Стороны договора получают право на использование сетей друг друга для передачи VoIP/данных и телематического трафика, а также обязуются активно работать над устранением любых неисправностей в своей сети. Также согласно условиям этого договора ООО "СЦС Совинтел" обязалось разместить оборудование компании "Stellford" в собственном аппаратном зале, предоставить фиксированные IP-адреса и электрические розетки. Для допуска к оборудованию, размещенному в аппаратном зале ООО "СЦС Совинтел", от имени Каримова была подана заявка, согласно которой постоянный доступ к оборудованию для его обслуживания с 20.01.2006 г. имели 3 сотрудника компании "Stellford".

Одновременно с вышеуказанным договором между "Stellford LLC" и ООО "СЦС Совинтел" был заключен договор о межсетевом взаимодействии операторов сетей электрической связи N FZ489 от 18.09.2006 г. Согласно данному договору компания "Stellford" является оператором одноименной сети связи и имеет все лицензии для предоставления услуг связи, телематических служб и передачи данных на территории страны пребывания.

Предметом договора является присоединение и взаимодействие своих сетей в целях предоставления услуг друг другу и сетевых услуг клиентам. Пункт 1.4 договора дает определение термина "услуги", а именно "любые услуги связи, которые должны предоставляться провайдером заказчику на основании соответствующих приложений к настоящему договору". Согласно дополнительному соглашению N 1 "Об оказании Услуг по аренде международных каналов связи, каналов Frame Relay, доступу в сеть интернет и прочих услуг связи" к договору N FZ489 от 18.09.2006 г. компания "Stellford LLC" выставляла ООО "СЦС Совинтел" счета за организацию и поддержание портов G703-E1 Москва-Баку. За данные услуги счета в 2008 году компанией "Stellford LLC" выставлялись ежемесячно.

Данное обстоятельство свидетельствует о том, что ООО "Информ Инвест" не могло осуществлять деятельность с данных IP-адресов, поскольку они были выделены Обществом иностранной компании "Stellford LLC", согласно выписке по расчетному счету ООО "Информ Инвест" платежи в адрес "Stellford LLC" отсутствуют.

Для подтверждения факта действительности оказания услуг по передаче VoIP-трафика согласно п.12. требования N 8 от 15.07.2011 г. Инспекцией были запрошены документы в виде справки, содержащей информацию об объеме исходящего от сети связи ООО "СЦС Совинтел" VoIP-трафика в рамках соглашения N GK044 от 01.09.2007 г. помесячно с разбивкой по виду трафика.

Проанализировав представленные данные из биллинговой системы, проверяющими были направлены поручения об истребовании документов (информации) в адрес ОАО "Мегафон", ОАО "МТТ", ОАО "Ростелеком"

Согласно документам и информации, полученным от ОАО "Мегафон", установлено, что из сети ОАО "Мегафон" были инициированы голосовые вызовы, которые были направлены на сети взаимодействующих операторов связи, в том числе и частично на сеть ООО "СЦС Совинтел", но в большинстве случаев исходящий голосовой международный трафик направлялся на сети ОАО "МТТ" и ОАО "Ростелеком".

ОАО "МТТ" пояснило, что расчеты за пропущенный трафик, указанный в Приложении к поручению, осуществлялись между ОАО "МТТ" и Операторами Группы компаний Мегафон (Соник Дуо и Уральский Джи Эс Эм), с ООО "СЦС Совинтел" за пропуск данного трафика расчеты не осуществлялись.

Вызовы, которые были инициированы от сетей ГК Мегафон, были завершены на сети связи международных (иностранных) операторов. Международными операторами связи были оказаны ОАО "МТТ" услуги по пропуску голосового трафика.

Также ОАО "МТТ" представило договоры, заключенные с компаниями ГК Мегафон (Соник Дуо и Уральский Джи Эс Эм), о присоединении и взаимодействии сетей электросвязи, в рамках которых осуществлялись взаиморасчеты за услуги пропуска исходящего международного голосового трафика.

ОАО "Ростелеком" сообщило, что у него отсутствуют договоры, заключенные с ООО "СЦС Совинтел", действовавшие в 2008 г., в рамках которых направлялся трафик по направлению Азербайджан с номерной емкости, указанной в приложении к поручению. И, соответственно, взаиморасчеты между ОАО "Ростелеком" и ООО "СЦС Совинтел" за пропуск данного трафика не осуществлялись.

Указанный в Приложении трафик был принят ОАО "Ростелеком" от сетей ЗАО "Мобиком-Кавказ" и ЗАО "Мобиком-Хабаровск" (правопреемник ОАО "Мегафон") и передан на сети связи иностранных операторов.

Также ОАО "Ростелеком" пояснило, что осуществляло оплату ЗАО "Мобиком-Кавказ" и ЗАО "Мобиком-Хабаровск" в соответствии с договорами о присоединении сетей электросвязи за услугу присоединения, а также за услугу по пропуску голосового трафика.

Результаты проведенных контрольных мероприятий показали, что указанные расходы являются экономически не обоснованными и документально не подтвержденными, не отвечают требованиям достоверности и не подтверждают реальность хозяйственных операций по следующим основаниям:

1. у ООО "Информ Инвест" отсутствуют соответствующие лицензии;

2. сведения об адресе ООО "Информ Инвест" недостоверны;

3. за 2008 год ООО "Информ Инвест" представляло "нулевую" отчетность;

4. у ООО "Информ Инвест" отсутствуют трудовые ресурсы, а также отсутствует оборудование, необходимое для оказания услуг связи;

5. IP-адреса ООО "Информ Инвест" принадлежат самому ООО "СЦС Совинтел", которые были им выделены компании "Stellford LLC";

6. отчеты биллинговой системы, предоставленные ООО "СЦС Совинтел", не относятся к предмету договора о межсетевом взаимодействии по обмену трафиком услуги телематической службы передачи речевой информации N МОС/02/324 от 01.06.2002 г.;

7. операторы связи утверждают, что указанный в отчете биллинговой системы трафик (предоставленный ООО "СЦС Совинтел") являлся международным голосовым трафиком, а не телематическим;

8. ООО "СЦС Совинтел" в период проведения проверки, по сути, противодействовало проведению мероприятий налогового контроля путем представления противоречивых и недостоверных сведений.

Доводы Общества о необходимости учета правовой позиции Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 03.07.12 г. N 2341/12, являются необоснованными.

Изложенная в нем правовая позиция, основанная на толковании положений статей 247, 252 НК РФ и Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.06 г. N 53, заключается в том, что при принятии налоговым органом решения, в котором была установлена недостоверность представленных налогоплательщиком документов и содержались предположения о наличии в его действиях умысла на получение необоснованной налоговой выгоды либо непроявлении должной осмотрительности при выборе контрагента, реальный размер предполагаемой налоговой выгоды и понесенных налогоплательщиком затрат при исчислении налога на прибыль подлежит определению исходя из рыночных цен, применяемых по аналогичных сделкам. Данная правовая позиция, как следует из текста Постановления, должна учитываться арбитражными судами при рассмотрении дел со схожими обстоятельствами.

Между тем, в рамках дела N А71-13079/2010-А17, по которому принято указанное Постановление Президиума ВАС РФ, решение налогового органа в части непринятия расходов налогоплательщика по сделкам поставки сырья (металла, цемента, электродов, резины, аккумуляторов и отводов) основывалось на недостоверности сведений в представленных в подтверждение расходов документах, тогда как реальность приобретения сырья и его переработка самим налогоплательщиком налоговым органом не оспаривалась.

В рамках настоящего дела налоговый орган сделал вывод об отсутствии реальности хозяйственных взаимоотношений, фиктивном документальном оформлении с целью получения необоснованной налоговой выгоды.

Ссылка заявителя на правовую позицию Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенную в Постановлении от 03.07.2012 N 2341/12, согласно которым суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиком при отсутствии документального подтверждения понесенных им расходов, должны определяться налоговым органом расчетным путем не может быть принята во внимание, поскольку такой подход применим только в случае установления совершения налогоплательщиком реальных хозяйственных операций. Данная позиция подтверждается сложившейся судебной практикой: Определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14 января 2013 г. N ВАС-17621/12, Постановление Федерального Арбитражного Суда Московской области от 17 октября 2012 г. по делу N А40-3 8623/10-107-205, Определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25 января 2013 г. N ВАС-18257/12, Постановление Федерального Арбитражного Суда Московской Области от 10 октября 2012 г. по делу N А40-17366/12-75-79, Постановление Федерального Арбитражного Суда Уральского Округа от 03 октября 2012 г. N Ф09-8882/2012, Постановление Федерального Арбитражного Суда Московской Области от 10 сентября 2012 г. по делу N А40-110989/11-20-452.

В пункте 10 Постановления N 53 указано, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 25.05.2010 N 15658/09, налогоплательщик в опровержение утверждения о непроявлении должной осмотрительности вправе приводить доводы в обоснование выбора контрагента, имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта. Кроме того, общество вправе приводить доказательства, свидетельствующие о том, что, исходя из условий заключения и исполнения договора, оно не могло знать о заключении сделки от имени организации, не осуществляющей реальной предпринимательской деятельности и не исполняющей ввиду этого налоговых обязанностей по сделкам, оформляемым от ее имени.

В соответствии с п. 1 п. 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 53 от 12.10.2006 г. "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиком и иных участников правоотношений в сфере экономики.

В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в представленных документах - достоверны.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды, является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

При этом, как разъяснено в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.04.2010 N 18162/09 доказательством должной осмотрительности служит не только представление стандартного перечня документов, но и обоснование мотивов выбора контрагента и пояснение обстоятельств заключения и исполнения договора с контрагентом, при чем последние обстоятельства должны в равной степени устанавливаться в целях установления факта реальности хозяйственной операции.

Выбор в качестве контрагента ООО "Информ-Инвест" является спорным и никак не мотивирован Заявителем, учитывая значительную сумму договора и наличие иных контрагентов по договорам о международном обмене VoIP трафиком, обладающих техническими средствами для оказания данных услуг и опытом в данной сфере.

Доводы заявителя о том, что он только выражал согласие на смену оператора, не соответствует нормативно-правовым актам, сложившейся судебной практике и обычаям делового оборота.

Во всех договорах ООО "СЦС Совинтел" выступало стороной соглашения, следовательно, обязано было предпринимать все меры осмотрительности и осторожности.

Необходимо отметить, что ООО "СЦС Совинтел", являясь одним из крупнейших операторов связи, обязано было в силу необходимости соблюдения обычаев делового оборота, в целях исключения репутационных рисков для крупнейшего оператора связи, а также учитывая значительную сумму договора, заключаемого с ООО "Информ Инвест", проявить должную осмотрительность и осторожность и убедиться в добросовестности своего контрагента.

Более того, Общество представило лицензию N 27309, на основании которой ООО "СЦС Совинтел" оказывало телематические услуги связи, в тоже время, вступая в правоотношения с аналогичным оператором связи, оказывающим такую же лицензируемую деятельность, не удостоверилось в наличии лицензии у своего контрагента - ООО "Информ Инвест".

Следует отметить, что Инспекцией у Общества был истребован в ходе выездной проверки ряд договоров (на оказание различных услуг связи), заключенных Обществом с другими Операторами связи РФ. Все эти договоры содержали ссылки как на лицензии самого ООО "СЦС Совинтел", так и на лицензии Операторов - контрагентов (например: договор N FC819 от 30.09.2005 г. заключенный с ОАО "Башинформсвязь"; договор N G1566 от 01.01.2007 г. заключенный с ЗАО "Соник Дуо" (Мегафон); договор NG0619 от 25.12.2006 г. заключенный с ОАО "МТС"; договор N G1270 от 01.12.2006 г. заключенный с ЗАО "Мобиком-Кавказ" (Мегафон); договор N 31-07-16 от 01.04.2007 г. заключенный с ОАО "Ростелеком" и т.д.).

В то же время Соглашение N GK044 от 01.09.2007 г. (к Договору о межсетевом взаимодействии по обмену трафиком услуги телематической службы передачи речевой информации N МОС/02/324 от 01.06.2002 г.) не содержит никакой информации о лицензии ООО "Информ Инвест", на основании которой оно могло бы оказывать услуги связи.

Данное обстоятельство подтверждает, что ООО "СЦС Совинтел" не проявило должной осмотрительности при выборе данного контрагента, так как, являясь крупнейшим оператором связи, Общество не могло не знать, что для получения информации о наличии лицензии, её сроке действия, а также сведения о лице которому она выдана - достаточно ввести номер лицензии в строку поиска на сайте Роскомнадзора (www.rcom.ru/communication/register/license/).

Следует также обратить внимание, что Соглашение N GK044 от 01.09.2007 г. не только не содержит никакой информации о лицензии ООО "Информ Инвест", оно не содержит никакой информации и о тарифах на услуги связи ООО "Информ Инвест", а схема организации связи, которая в соответствии с п. 1.4 договора является неотъемлемой частью договора, согласно показаниям Ажигирова Андрея Александровича (директор по работе с операторами ООО "СЦС Совинтел" и подписант Соглашения) недействительна, поскольку действовала иная схема, но никаких документов в подтверждение данного факта Общество не предоставило.

Информацию о тарифах на услуги связи и их изменениях по Соглашению N GK044 от 01.09.2007 г., согласно представленным распечаткам из интернета и пояснениям, Общество получало по электронной почте с адреса "ayaz@stellford.net"

Общество, вступая в договорные отношения с ООО "Информ Инвест", не запросила никаких документов у своего контрагента, подтверждающих проявление должной осмотрительности, как то: копию свидетельства о регистрации данного юридического лица заверенную налоговым органом выписку из ЕГРЮЛ (актуальную на момент заключения Соглашения); копию учредительных документов, доверенностей, иных документов, подтверждающих полномочие лиц, подписывающих первичные учетные документы от имени ООО "Информ Инвест"; копию лицензии на оказание услуг связи;

Также ООО "СЦС Совинтел" не проверил исполнение контрагентом своих налоговых обязательств и данных форм отчетности с целью выяснения возможности исполнения условий договора.

Таким образом, ООО "СЦС Совинтел" в ходе выбора контрагента ООО "Информ Инвест" не проявило должной осмотрительности, поскольку не проводило анализа указанных в Постановлении ВАС N 15658/09 от 25.05.2010 г. составляющих должной осмотрительности.

Следует отметить, что вывод Межрегиональной инспекции о непроявлении Обществом должной осмотрительности при выборе в качестве контрагента ООО "Информ Инвест" по договору от 01.06.2002 N МОС/02/324 был сделан Межрегиональной инспекцией в решении от 30.04.2009 N 5 о привлечении ООО "СЦС Совинтел" к ответственности за совершение налогового правонарушения, вынесенном по результатам проведения выездной налоговой проверки за период с 01.01.2006 по 31.12.2007. Указанное решение было обжаловано ООО "СЦС "Совинтел" в арбитражном суде. Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 22.04.2010 N КА-А40/3561-10 вывод Межрегиональной инспекции был признан обоснованным.

По вопросу необоснованности доводов налогового органа о преюдициальном значении выводов, содержащихся в постановлении Федерального арбитражного суда Московского округа от 22 апреля 2010 года N КА-А40/3561 - 10 по делу NА40-89063/09-80-508 и определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 19 октября 2010 года N ВАС-10588/10.

В соответствии со ст. 69 АПК РФ, обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Рассматриваемым правоотношениям дана оценка ФАС МО в Постановлении от 22 апреля 2010 г. N КА-А40/3561-10, ВАС РФ в Определении от 19 октября 2010 г. N ВАС-10588/10, ВАС РФ в Определении от 24 декабря 2010 г. N ВАС-10588/10, которая, по мнению Инспекции, имеет преюдициальное значение (с участием тех же лиц и по тем же обстоятельствам).

Так, ФАС МО в Постановлении от 22 апреля 2010 г. N КА-А40/3561-10 указал, что налоговым органом совокупностью доказательств подтверждено, что сведения, содержащиеся в представленных заявителем документах, недостоверны. Заключая сделки с многомиллионными суммами, заявитель обязан был проявить должную осмотрительность, удостовериться в наличии надлежащих полномочий у лиц, действующих от имени контрагентов, проверить наличие соответствующих лицензий, оборудования, необходимого для осуществления деятельности по оказанию услуг связи, получить иные сведения, характеризующие деловую репутацию партнеров. Во всех договорах ООО "СЦС Совинтел" выступало стороной соглашения, следовательно, обязано было предпринимать все меры осмотрительности и осторожности.

При таких обстоятельствах, суд считает требования заявителя незаконными и не подлежащими удовлетворению. Расходы по госпошлине подлежат распределению в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции выяснены все обстоятельства дела, правильно оценены доводы заявителя и заинтересованного лица и вынесено законное и обоснованное решение, в связи с чем, апелляционная жалоба общества не подлежит удовлетворению.

Доводы апелляционной жалобы общества не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 05 июня 2013 года по делу N А40-17623/13 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.Н. Крекотнев

Судьи

В.Я. Голобородько Г.Н. Попова