Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 августа 2013 г. N 09АП-37177/12

г. Москва

28 августа 2013 г.

Дело N А40-10845/12-56-97 А40-58175/12-96-538

Резолютивная часть постановления объявлена 21 августа 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 августа 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Гармаева Б.П.,

Судей: Гончарова В.Я., Титовой И.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Толкачевой Л.И.,

рассматривает в судебном заседании апелляционную жалобу ООО"Эрмитаж Девелопмент" на решение Арбитражного суда г. Москвы от "16" октября 2012 г. по делу N А40-10845/12-56-97, А40-58175/12-96-538, принятое судьей Пономаревой Т.В.

по иску ООО "Эрмитаж Девелопмент" (ОГРН 5067746381709)

к ООО "Инстрой" (ОГРН 1037717005864), ООО "Перга Девелопмент энд Менеджмент" (ОГРН 5077746895870)

о солидарном взыскании денежных средств

по встречному иску ООО "Инстрой"

к ООО "Эрмитаж Девелопмент"

о взыскании задолженности за выполненные работы 1 613 316,62 руб., пени, процентов

при участии в судебном заседании:

от истца: Буркова О.А. по доверенности от 30.11.2012 г., Лютая Е.С. по доверенности от 04.05.2013 г.;

от ответчиков: от ООО "Инстрой" - Иванов Д.И.по доверенности от 29.12.2012 г., от ООО "Перга Девелопмент энд Менеджмент" - не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

ООО "Эрмитаж Девелопмент" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковыми требованиями к ООО "Инстрой" и ООО "Перга Девелопмент энд Менеджмент" о взыскании солидарно 105 395 300 руб. затрат на устранение дефектов кровли Объекта; 1 716 075 руб. затрат на устранение протечек; 4 510 480 руб. 64 коп. за устранение недостатков работ по установке систем противопожарной безопасности; 459 186 руб. 08 коп. убытков, причиненных вследствие протечек имуществу ООО "Медиа-Маркт-Сатурн", 30 000 рублей за подготовку ООО "Акцент Девелопмент" расчетов стоимости устранения дефектов (с учетом принятых судом уточнений исковых требований в порядке ст. 49 АПК РФ).

ООО "Инстрой" заявлен встречный иск о взыскании с ООО "Эрмитаж Девелопмент" задолженности за выполненные работы в размере 1 613 316 руб. 62 коп., пени и процентов.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 16 октября 2012 года в удовлетворении исковых требований ООО "Эрмитаж Девелопмент" отказано.

Встречные исковые требования ООО "Инстрой" удовлетворены частично. С ООО "Эрмитаж Девелопмент" в пользу ООО "Инстрой" взыскано 1 613 316 руб. 62 коп. задолженности, 1 021 617 руб. 37 коп. пени, 119 114 руб. 09 коп. процентов, 100 000 руб. расходов по оплате услуг представителя. В удовлетворении остальной части иска отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении исковых требований истца, ООО "Эрмитаж Девелопмент" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит указанное выше решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований истца в полном объеме.

Заявитель апелляционной жалобы утверждает, что в процессе эксплуатации спорного объекта был выявлен ряд недостатков, вызванных ненадлежащим исполнением ответчиком работ по устройству кровли (покрытия) торгового центра.

В ходе судебного разбирательства в порядке апелляционного производства на основании определения суда от 16.01.2013 г., оставленного без изменения постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 04.03.2013 г., была назначена повторная судебная экспертиза, проведение которой было поручено ООО "Городское бюро технической экспертизы".

Перед экспертами были поставлены следующие вопросы:

1). Соответствует ли объем и качество выполненных ООО "Инстрой" работ по договору подряда от 04.04.2008 N 1-СБу/2008 по устройству кровли в Торговом центре "ВИВА!" проектной и технической документации, требованиям технических регламентов, СНиП, ГОСТ и иным нормативным документам, технологии производства таких работ, а также исполнительной документации на выполненные работы?

2). При наличии недостатков качества в области строительства при выполнении работ по устройству кровли определить их перечень, указав, являются ли эти недостатки явными либо скрытыми.

3). Являются ли выявленные недостатки причиной возникновения деформации кровли, протечек кровли?

4). Определить, являются ли дефекты кровли существенными и неустранимыми.

5). Какова рыночная стоимость затрат (стоимость работ и материалов) необходимых для устранения недостатков кровли и последствий протечек кровли, а также стоимость затрат, необходимых для проведения восстановительного ремонта неотделимых улучшений пострадавших в результате протечек?

В связи с поступлением экспертного заключения, определением апелляционного суда от 19.07.2013 г. производство по делу возобновлено.

В судебном заседании апелляционного суда представитель истца доводы апелляционной жалобы поддержал, считает решение суда незаконным и необоснованным. Просил решение суда в обжалуемой части отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Представитель ответчика - ООО "Инстрой" доводы апелляционной жалобы отклонил за необоснованностью. Считает решение суда законным и обоснованным. Просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Ответчик - ООО "Перга Девелопмент энд Менеджмент" в судебное заседание не явился, надлежащим образом извещен о времени и месте судебного разбирательства.

Проверив правильность применения норм материального и процессуального права, соответствие выводов Арбитражного суда города Москвы фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, заслушав представителей сторон и исследовав материалы дела, Девятый арбитражный апелляционный суд приходит к следующим выводам.

В соответствии с ч. 5 ст. 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в п. 25 постановления от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснил, что при применении ч.5 ст. 268 АПК РФ необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

Поскольку стороны в судебном заседании апелляционного суда не возражали против рассмотрения дела в обжалуемой части, о чем сделана отметка в протоколе судебного заседаний, то законность и обоснованность обжалуемого решения проверяется только в обжалуемой части - в части отказа судом первой инстанции в удовлетворении требований, заявленных ООО "Эрмитаж Девелопмент".

Из материалов дела следует, что 13 ноября 2007 года между ООО "Эрмитаж Девелопмент" (Застройщик) и ООО "ПЕРГА ДЕВЕЛОПМЕНТ ЭНД МЕНЕДЖМЕНТ" (Заказчик) был заключен договор на выполнение функций заказчика при строительстве объекта "Торговый центр".

Согласно п.1.1, 1.2 указанного договора подряда Заказчик обязался в сроки и в порядке, предусмотренные договором, обеспечить реализацию инвестиционного проекта по строительству объекта на земельном участке по адресу: г. Москва, Северное Бутово, коммунальная зона "Садки", пр.пр.680.

Заказчик несет перед Застройщиком ответственность за выполнение работ в полном объеме, в том числе, ответственность за качество работ.

Впоследствии, 04 апреля 2008 года между ООО "Эрмитаж Девелопмент" (Заказчик) и ООО "Инстрой" (Подрядчик) заключен договор строительного подряда N 1-СБу/2008, согласно условиям которого Подрядчик обязался осуществить строительство Многофункционального торгового центра и инженерных сетей по адресу: г. Москва, Северное Бутово, коммунальная зона "Садки", пр. Проезд N 680.

Согласно п. 2.1 этого Договора подряда Заказчик поручает Подрядчику выполнение подрядных работ по строительству Объекта, а Подрядчик обязуется выполнить подрядные работы в объеме и на условиях согласно настоящему Договору и технической документации в сроки, указанные в настоящем договоре и приложениях к нему, а именно Подрядчик обязуется выполнить на свой риск, своими силами и техническими средствами, а также силами и техническими средствами привлеченных им субподрядчиков работы (включая все необходимые работы по мобилизации строительства, устройству ограждения стройплощадки, прокладке временных коммуникаций от точек подключения внутри площадки, земляные работы по устройству внутренних инженерных сетей) по строительству объекта до полной готовности и нормальной эксплуатации.

В соответствии со ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с ч. 1 ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно ч.1 ст.746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

В соответствии с п. 4 ст. 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Судом первой инстанции установлено, что работы Подрядчиком были выполнены и сданы, разрешение на ввод объекта в эксплуатацию получено 31 декабря 2009 года. Право собственности Заказчика на объект зарегистрировано в ЕГРП 15.04.2010 г.

Требования истца по первоначальному иску мотивированы тем, что после передачи Заказчику спорного объекта в процессе его эксплуатации обнаружился ряд дефектов, вызванных ненадлежащим исполнением Подрядчиком обязательств по договору подряда, вследствие чего истцу были причинены убытки. Данные обстоятельства стали основанием для отказа ООО "Эрмитаж Девелопмент" от Договора подряда и обращения в суд с настоящим иском о взыскании убытков.

В целях определения качества выполненных работ и выявления дефектов истцом во внесудебном порядке были проведены экспертизы.

Материалами дела усматривается, что при рассмотрении дела в суде первой инстанции проведена судебная строительно-техническая экспертиза качества работ подрядчика (ответчика).

В соответствии с экспертным заключением ООО "ЭкспертГарантКачество" объем и качество выполненных работ ООО "Инстрой" работ по договору подряда от 04.04.2008 N 1-СБу/2008 по устройству кровли в Торговом центре "ВИВА!" соответствует представленной проектной документации, исполнительной документации на выполненные работы. На момент проведения экспертизой натурных исследований, качество представленной для экспертизы кровли Торгового Центра "ВИВА!" не соответствует требованиям нормативно-технической документации. Физический износ исследуемой кровли составляет 21%. Повреждения, зафиксированные экспертизой, не является результатом не качественно выполненных ООО "Инстрой" работ по договору подряда от 04.04.2008 N 1 -СБу/2008 по устройству кровли в Торговом центре "ВИВА!". Повреждения кровли, зафиксированные экспертизой, относятся к категории явных недостатков являются результатом ошибок в проектировании и превышения динамической нагрузки на кровлю в процессе эксплуатации. Работы по устройству кровли в Торговом центре "ВИВА!" по договору подряда от 04.04.2008 N 1-СБу/2008 выполнены ООО "Инстрой" качественно и не являются причиной возникновения деформации, протечек кровли.

Суд первой инстанции, приняв во внимание указанные выводы экспертов, пришел к выводу о несостоятельности исковых требований ООО "Эрмитаж Девелопмент" и обжалуемым решением отказал полностью в удовлетворении его исковых требований.

Между тем, суд апелляционной инстанции не согласен с решением суда первой инстанции в указанной части.

Как было указано выше, апелляционным судом была проведена повторная судебная экспертиза, перед экспертами были поставлены те же вопросы.

Необходимость проведения названной экспертизы была обусловлена тем, что согласно экспертному заключению, полученному по результатам судебной экспертизы в суде первой инстанции, вскрытие конструкции кровли не производилось, выводы эксперта были основаны лишь на визуальном исследовании кровли, тогда как согласно проектной документации, ГОСТ, СНиП (в частности, СНиП II-26-76) покрытие торгового центра (кровля) предусматривает собой конструкцию из нескольких устраиваемых один над другим слоев.

Правильность назначения повторной судебной экспертизы подтверждена постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 04.03.2013 г.

По результатам проведения повторной судебной экспертизы экспертами сделаны следующие выводы:

- Объем и качество выполненных работ не соответствует проектной и технической документации, требованиям технических регламентов СНиП, ГОСТ и иным нормативным документам, технологии производства таких работ, а также исполнительной документации на выполненные работы.

При этом эксперты указывают, что вскрытие участков кровли выявило несоответствие фактически выполненных работ данным, отраженным в исполнительной документации, а именно: отсутствуют 2 слоя Эстафона; отсутствует 2 слоя битумного праймера; отдельными местами отсутствует слой асфальтобетона; отдельными местами отсутствует армобетонная стяжка; отдельными местами отсутствует гидроизоляционный слой; сухая стяжка по керамзитовому гравию выполнена из 2 слоев цементностружечных плит вместо 2 слоев асбесто-цементных плит; толщина асфальтобетона различная и находится в пределах от 30 мм до 62 мм, проектное значение 50 мм.;

- Выявленные недостатки качества в области строительства при выполнении работ по устройству кровли являются явными и скрытыми;

- Выявленные недостатки являются причиной возникновения деформации кровли, протечек кровли;

- Выявленные дефекты кровли являются существенными и неустранимыми;

- Рыночная стоимость затрат, необходимых для устранения недостатков кровли составляет 110 008 550 руб. 83 коп.

Рыночная стоимость затрат, необходимых для проведения восстановительного ремонта неотделимых улучшений, пострадавших в результате протечек составляет 3 780 258 руб. 58 коп.

В силу ч. 4 ст. 71 АПК РФ каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Материалами дела усматривается, что Подрядчик гарантийным письмом от 09.02.2010 г. (т.1 л.д. 75) гарантировал произвести ремонт кровли и нести полную ответственность в случае появления протечек по причине дефекта гидроизоляции кровли. Письмом от 12.04.2010 г. N 91 Подрядчиком направлен график устранения недоделок, который также предусматривает работы по ремонту кровли (т.1 л.д. 76-78), а письмом от 27.05.2011 г. N 53 сообщил Заказчику о готовности осуществления ремонта.

Указанные обстоятельства ответчиком не оспариваются.

Вместе с тем, доказательства исполнения данных гарантий ответчиком в материалы дела не представлены.

В настоящем иске истец просит взыскать с ответчиком солидарно убытки, состоящие из: 105 395 300 руб. - затраты на устранение дефектов кровли объекта; 1 716 075 руб. - затраты на устранение протечек; 4 510 480 руб. 64 коп. - за устранение недостатков работ по установке систем противопожарной безопасности; 459 186 руб. 08 коп. - убытки, причиненные вследствие протечек имуществу ООО "Медиа-Маркт-Сатурн"; 30 000 руб. - за подготовку ООО "Акцент Девелопмент" расчетов стоимости устранения дефектов.

В соответствии со ст. 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Возмещение убытков, по общему правилу, является мерой гражданско-правовой ответственности, применение которой возможно лишь при наличии условий ответственности, предусмотренных законом.

Согласно ст.ст. 15, 393 ГК РФ лицо, требующее возмещение убытков, должно в совокупности доказать следующие обстоятельства: факт нарушения обязательств ответчиком, наличие и размер понесенных истцом убытков, причинную связь между допущенным нарушением и возникшими убытками.

Как разъяснено в п. 10 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 6, Пленума ВАС РФ N 8 от 01.07.1996 г. "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", при разрешении споров, связанных с возмещением убытков, причиненных гражданам и юридическим лицам нарушением их прав, необходимо иметь в виду, что в состав реального ущерба входят не только фактически понесенные соответствующим лицом расходы, но и расходы, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права (п.2 ст.15 ГК). Необходимость таких расходов и их предполагаемый размер должны быть подтверждены обоснованным расчетом, доказательствами, в качестве которых могут быть представлены смета (калькуляция) затрат на устранение недостатков товаров, работ, услуг; договор, определяющий размер ответственности за нарушение обязательств, и т.п.

По мнению апелляционной инстанции, с учетом результатов повторной судебной экспертизы, указанная совокупность обстоятельств, являющаяся основанием для привлечения ответчика к ответственности (в виде взыскания убытков) за ненадлежащее исполнение им обязательств, наличествует в отношении требований истца о взыскании затрат на устранение дефектов кровли объекта и протечек в общей сложности на сумму 107 111 375 руб.

Также апелляционная коллегия считает подлежащим удовлетворению требование истца о взыскании 4 510 480 руб. 64 коп. убытков, понесенных Заказчиком вследствие устранения недостатков работ по установке систем противопожарной безопасности.

Так, материалами дела усматривается, что предписанием Главного управления МЧС России по г. Москве N 9-8-22/1/22 по устранению нарушений обязательных требований пожарной безопасности на спорном объекте был выявлен ряд нарушений обязательных требований пожарной безопасности (т. 2 л.д. 58-63).

В целях устранения указанных нарушений истцом (Заказчиком) был заключен с ООО "ПожТехГарант" (Подрядчик) договор N 32 от 16.05.2011 г., согласно условиям которого последний обязался выполнить работы по монтажу, дооснащению и автоматизации систем противопожарной защиты (автоматическая пожарная сигнализация, автоматическая установка пожаротушения, система оповещения и управление эвакуацией. Сторонами данного договора утверждены план мероприятий выполнения работ, локальные сметы (т.2 л.д. 64-85).

Выполнение ООО "ПожТехГарант" работ на сумму 4 510 480 руб. 64 коп. и их оплата ООО "Эрмитаж Девелопмент" (несение расходов) подтверждены актами выполненных работ формы КС-2, справками стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 и платежными поручениями (т.3 л.д.15-47).

Вместе с тем, апелляционный суд не находит оснований для удовлетворения требований о взыскании убытков, причиненных вследствие протечек имуществу ООО "Медиа-Маркт-Сатурн", в размере 459 186 руб. 08 коп. и 30 000 руб. оплаченных за внесудебную подготовку ООО "Акцент Девелопмент" расчетов стоимости устранения дефектов.

Несение убытков, связанных с имуществом ООО "Медиа-Маркт-Сатурн", непосредственно ООО "Эрмитаж Девелопмент" не доказано, а внесудебный расчет не рассматривался судом в качестве доказательства, таковым в основу судебного акта не закладывался.

Как было указано выше, договором на выполнение функций заказчика при строительстве объекта "Торговый центр" от 13.11.2007 г. предусмотрено, что ООО "ПЕРГА ДЕВЕЛОПМЕНТ ЭНД МЕНЕДЖМЕНТ" несет перед ООО "Эрмитаж Девелопмент" ответственность за выполнение работ в полном объеме, в том числе, ответственность за качество работ.

В силу п.1 ст.322 ГК РФ солидарная обязанность (ответственность) или солидарное требование возникает, если солидарность обязанности или требования предусмотрена договором или установлена законом, в частности при неделимости предмета обязательства.

Согласно п. 1 ст.323 этого же кодекса при солидарной обязанности должников кредитор вправе требовать исполнения как от всех должников совместно, так и от любого из них в отдельности, притом как полностью, так и в части долга.

При таких обстоятельствах апелляционный суд, оценив доказательства в совокупности и основывая свои выводы на заключении экспертов, полученных при проведении повторной судебной экспертизы, полагает исковые требования ООО "Эрмитаж Девелопмент" подлежащими частичному удовлетворению.

Доводы ответчика, направленные на признание повторного экспертного заключения ненадлежащим, апелляционным судом изучены и подлежат отклонению в связи с отсутствием в них оснований для признания проведения экспертизы с существенным нарушением действующего законодательства.

Законность и обоснованность обжалуемого решения в части удовлетворения встречного иска ООО "Инстрой" апелляционным судом в порядке ч. 5 ст. 268 АПК РФ не проверяется.

Расходы по госпошлине подлежат распределению в порядке ст. 110 АПК РФ.

Исходя из изложенного, руководствуясь ст.ст. 110, 176, 266-268, п.2 ст. 269 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 16.10.2012 г. по делу N А40-10845/12-56-97, А40-58175/12-96-538 в обжалуемой части отменить.

Взыскать солидарно с ООО "Инстрой" и ООО "Перга Девелопмент энд Менеджмент" в пользу ООО "Эрмитаж Девелопмент" 111 621 855 (сто одиннадцать миллионов шестьсот двадцать одна тысяча восемьсот пятьдесят пять) руб. 64 коп. убытков.

В остальной части иска отказать.

Взыскать солидарно с ООО "Инстрой" и ООО "Перга Девелопмент энд Менеджмент" в пользу ООО "Эрмитаж Девелопмент" 200 000 (двести тысяч) руб. госпошлины по иску, 126 000 (сто двадцать шесть тысяч) руб. судебных расходов по судебной экспертизе.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течении двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Б.П. Гармаев

Судьи

И.А. Титова В.Я. Гончаров