Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 сентября 2013 г. N 15АП-12226/13

город Ростов-на-Дону

13 сентября 2013 г.

дело N А32-2402/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 09 сентября 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 13 сентября 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сурмаляна Г.А.,

судей Соловьевой М.В., Сулименко О.А.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Саркисяном Д.С.,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: представитель по доверенности от 06.09.2013 г. N 17 Колесник В.Г.; представитель по доверенности от 06.09.2013 г. N 16 Осташевский А.В.;

от заинтересованного лица: представитель не явился, извещен надлежащим образом;

от третьего лица: представитель по доверенности от 06.08.2012 г. Арендаренко И.А.; финансовый директор Арендаренко А.М.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Вольная Кубань" на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 05.07.2013 г. по делу N А32-2402/2013 по заявлению закрытого акционерного общества "Вольная Кубань" о признании незаконным и отмене постановления от 11.01.2013 г. N 337А/2012 о привлечении к административной ответственности по части 1 статьи 14.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

заинтересованное лицо: Управление Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора: закрытое акционерное общество "Кубань Сегодня",

принятое в составе судьи Федькина Л.О.,

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "Вольная Кубань" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (далее - управление, антимонопольный орган) от 11.01.2013 г. N 337А/2012 о привлечении к административной ответственности по части 1 статьи 14.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 24 апреля 2013 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Решение мотивировано доказанностью наличия факта состава и события административного правонарушения, соблюдением порядка привлечения к административной ответственности, отсутствием оснований для квалификации правонарушения малозначительным.

Не согласившись с принятым судебным актом, закрытое акционерное общество "Вольная Кубань" обжаловало его в порядке 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе общество указывает, что в ходе заседания комиссии было доказано, что по состоянию на 01.01.2012 г. по материалам Департамента печати и средств массовой коммуникации Краснодарского края тираж газеты "Кубань сегодня составлял: ежедневный - 2334 экземпляр, еженедельный 15553 экземпляр. То есть сведения, которые были опубликованы в газете "Вольная Кубань", были не ложными, точными и не искаженными.

Кроме того общество поясняет, что комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы применила нормы Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, которые не имеют отношения к сложившимся правоотношениям.

Заинтересованное лицо, извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, явку своего представителя в судебное заседание, состоявшееся 09.09.2013 года, не обеспечила. Направило в суд ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие своего представителя и отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Дело рассмотрено в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представители заявителя в судебном заседании пояснили доводы апелляционной жалобы, просили решение суда первой инстанции отменить, а требования апелляционной жалобы удовлетворить.

Представители заявителя пояснили, что были надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении и составления протокола об административном правонарушении.

Представители третьего лица в судебном заседании возражали против удовлетворения апелляционной жалобы, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении требований апелляционной жалобы отказать.

Как следует из материалов дела, в Управление поступило заявление ЗАО "Кубань сегодня" на действия ЗАО "Вольная Кубань" с признаками нарушения антимонопольного законодательства, выразившегося в распространении ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации, в некорректном сравнении хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами.

Управлением по данному факту в отношении общества возбуждено дело N 111/2012.

По результатам рассмотрения дела N 111/2012 управлением принято решение о признании указанных действий ЗАО "Вольная Кубань" в качестве нарушения подпункта 1, 3 части 1 статьи 14 Федерального закона "О защите конкуренции", выдано предписание об устранении выявленных нарушений.

По результатам рассмотрения материалов дела об административном правонарушении административным органом принято оспариваемое постановление N 337А/2012 от 11.01.2013 г. о наложении штрафа по делу об административном правонарушении в размере 100 000 рублей.

Не согласившись с указанным постановлением, заявитель обратился в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о признании его незаконным и отмене.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

По делу об административном правонарушении подлежат выяснению такие обстоятельства как наличие события административного правонарушения, виновность лица в совершении административного правонарушения, обстоятельства, смягчающие и отягчающие административную ответственность, характер и размер ущерба, причиненного административным правонарушением, причины и условия совершения административного правонарушения, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела (статья 26.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

Как следует из материалов дела основанием для выводов административного органа о наличии в деяниях заявителя состава названного административного правонарушения явились обстоятельства и выводы антимонопольного органа, установленные решением УФАС России от 17.09.2012 г. по делу N 111/2012, которым установлен факт нарушения заявителем пунктов 1, 3 части 1 статьи 14 Федерального закона "О защите конкуренции". Фактически указанные выводы были положены в основу при квалификации деяний заявителя, образующих состав названного административного правонарушения; иных выводов материалы дела сделать не позволяют.

Заявитель обратился в суд с заявлением о признании незаконным названного решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю от 17.09.2012 г. по делу N 111/2012 и предписания от 01.10.2012 по делу N111/2012.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 24.04.2013 г. по делу N А32-31470/2012, вступившим в законную силу на дату рассмотрения судом первой инстанции заявленных требований по существу, в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебный акт мотивирован тем, что опубликовав существенно заниженные, не подтвержденные документально сведения о тиражах газеты "Кубань сегодня", общество, по сути, распространило ложные, неточные, искаженные сведения, которые могут нанести ущерб деловой репутации, поскольку тираж газеты является одним из основных показателей привлекательности для рекламодателей.

Завысив данные о тиражах газеты "Вольная Кубань", одновременно сообщив заниженные сведения о тиражах газет-конкурентов, общество допустило некорректное сравнение производимых товаров с товарами, производимыми и реализуемыми другими хозяйствующими субъектами. В ходе судебного разбирательства установлено и документально подтверждено нарушение заявителем положений пунктов 1, 3 части 1 статьи 14 Федерального закона "О защите конкуренции", которое вменено в вину обществу антимонопольным органом.

Названное решение от 24.04.2013 г. по делу N А32-31470/2012 вступило в законную силу.

В силу статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Как верно отметил суд первой инстанции, названным судебным актом по делу N А32-31470/2012 установлена законность указанного решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю, которым был зафиксирован факт наличия в действиях заявителя нарушений положений пунктов 1, 3 части 1 статьи 14 Федерального закона "О защите конкуренции".

В соответствии с частью 1 статьи 14.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях недобросовестная конкуренция, если эти действия не содержат уголовно наказуемого деяния, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.3 названного Кодекса и частью 2 настоящей статьи, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Согласно статье 4 Федерального закона "О защите конкуренции" недобросовестная конкуренция - любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

В силу статьи 14 Федерального закона "О защите конкуренции" не допускается недобросовестная конкуренция, в том числе: 1) распространение ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации; 2) введение в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей; 3) некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами; 4) продажа, обмен или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг; 5) незаконное получение, использование, разглашение информации, составляющей коммерческую, служебную или иную охраняемую законом тайну.

Из материалов дела следует, что на первой полосе газеты "Вольная Кубань" N 4 (25635) от 13.01.2012 г. опубликована информация о тираже краевых газет - "Вольная Кубань", "Кубанские новости", "Кубань сегодня". Согласно опубликованной в газете "Вольная Кубань" информации ежедневный тираж газеты "Кубань сегодня" составляет 2334 экземпляров газет, тираж по четвергам и пятницам - 15533 экземпляров газет.

Письмом от 20.02.2012 г. (исх. N 1607/7) управление запросило у ЗАО "Вольная Кубань" информацию о периоде времени, в котором, по сведениям, опубликованным ЗАО "Вольная Кубань" в газете "Вольная Кубань" N 4 (25635) от 13.01.2012 г., ежедневный тираж газеты "Кубань сегодня" составляет 2334 экземпляров газет, а по четвергам и пятницам - 15533 экземпляров газет.

В соответствии с письмом ЗАО "Вольная Кубань" (исх. N 101 от 05.03.2012 г.) сведения о тираже газеты "Кубань сегодня", опубликованы в газете "Вольная Кубань" N 4 (25635) от 13.01.2012 г. на основании информации о фактических тиражах газеты "Кубань сегодня" за январь 2012 г., полученной журналистом редакции газеты "Вольная Кубань" у ООО "КубаньПолиграфСервис".

Обществом в управление были представлены договор N 014/11 на изготовление печатной продукции от 17.01.2011 г., заключенного между ЗАО "Кубань сегодня" и ООО "КубаньПолиграфСервис", акты приема-передачи полиграфической продукции, акты выполненных работ, из которых следует, что в январе 2012 тираж газеты "Кубань сегодня" составлял от 8050 экземпляров газет до 28030 экземпляров газет. При этом тираж газеты "Кубань сегодня" с 01.01.2012 г. по 13.01.2012 г. (до даты выпуска газеты "Вольная Кубань" N 4 (25635) от 13.01.2012 г.) составлял 28030 экземпляров газет 01.01.2012 г., 28030 экземпляров газет 12.01.2012 г. и 10050 экземпляров газет 13.01.2012 г.

Таким образом, информация о тиражах газеты "Кубань сегодня" опубликованная в газете "Вольная Кубань" N 4 (25635) от 13.01.2012 г., не соответствует действительности.

Указанные обстоятельства установлены вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Краснодарского края от 24.04.2013 г. по делу N А32-31470/2012.

ЗАО "Вольная Кубань" в апелляционной жалобе указывает, что при вынесении постановления управление опиралось на несуществующую норму - части 1, 2 статьи 28.12 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", чем грубо нарушены права общества.

Однако как следует из пояснении управления в мотивировочной части постановления N 337А/2012 от 11.01.2013 года в указании номера статьи - 28.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (в постановлении указано 28.12 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях) управление допустило техническую ошибку, которая не повлекла нарушения прав ЗАО "Вольная Кубань" при привлечении к административной ответственности, поскольку из содержания самого постановления, в том числе из той его части, где указана спорная норма речь идет о поводах к возбуждению дел об административных правонарушениях, которые закреплены только в статье 28.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. В постановлении дословно процитирована часть 1 статьи 28.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, несмотря на техническую ошибку при указании номера статьи.

Кроме того, вопреки мнению ЗАО "Вольная Кубань", данная техническая ошибка не повлияла на правильное применение управлением норм действующего законодательства и не свидетельствует о нарушении норм права при привлечении ЗАО "Вольная Кубань" к административной ответственности, тем более о таком, которое могло бы повлиять на содержание вынесенного судебного решения.

ЗАО "Вольная Кубань" в апелляционной жалобе ссылается на применение управлением норм, которые не имеют отношения к делу об административном правонарушении N 337А/2012, а именно статей 14.9, 14.31, 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Однако из материалов дела следует, что указанные нормы не применялись к ЗАО "Вольная Кубань, общество за данное правонарушение не привлечено к административной ответственности по указанным статьям Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

ЗАО "Вольная Кубань" указывает на некорректное применение управлением статьи 14.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии с частью 1 статьи 14.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях недобросовестная конкуренция, если эти действия не содержат уголовно наказуемого деяния, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.3 названного Кодекса и частью 2 названной статьи, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двенадцати тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

В соответствии с пунктом 9 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" недобросовестной конкуренцией являются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимущества при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам-конкурентам либо нанесли либо могут нанести их вред деловой репутации.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 14 Федерального закона "О защите конкуренции" не допускается недобросовестная конкуренция, в том числе распространение ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести вред его деловой репутации.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации указал на то, что при квалификации правонарушения как недобросовестной конкуренции следует обратить внимание на цель совершения противоправных действий. Для такой квалификации они должны быть направлены на получение преимуществ перед конкурентами при осуществлении предпринимательской деятельности. Данный вывод был сформирован в судебной практике (постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 01.12.2008 г. по делу N А72-4780/08-10/216).

По смыслу подпункта 2 пункта З статьи 10.bis Парижской конвенции разновидностью актов недобросовестной конкуренции указаны действия, способные дискредитировать предприятия, продукты или промышленную либо торговую деятельность конкурента. В основу указанных действий положено распространение ложной информации о предприятии, продуктах или коммерческой деятельности конкурента. Указанная информация вне зависимости от формы ее подачи намеренно искажает действительное положение дел у конкурента, подрывает его деловую репутацию в глазах других хозяйствующих субъектов и потребителя.

На основании изложенного, апелляционная коллегия приходит к выводу о том, что суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований, в связи с тем, что оспариваемое постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю от 11.01.2013 г. о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 337А/2012 принято на основании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю от 17.09.2012 г. по делу N 111/2012, которое, в свою очередь, признано законным на основании названного судебного акта; наличие факта нарушения заявителем положений пунктов 1, 3 части 1 статьи 14 Федерального закона "О защите конкуренции" установлено указанным решением антимонопольного органа от 17.09.2012 г. по делу N 111/2012.

Обстоятельств, исключающих наличие состава административного правонарушения в деяниях общества, судом не установлено.

Доказательств, свидетельствующих об обратном, в материалах дела не имеется и суду представлено не было.

В соответствии с частью 1 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое названным Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В соответствии с частью 2 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Имея возможность для соблюдения правил и норм, установленных пунктами 1, 3 части 1 статьи 14 Федерального закона "О защите конкуренции", ЗАО "Вольная Кубань" не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Доказательств, свидетельствующих об ином, в материалах дела не имеется, и суду представлено не было.

Наличие всех названных элементов образует состав административного правонарушения, ответственность за которое установлена частью 1 статьи 14.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Объективных доказательств отсутствия состава административного правонарушения, не представлено.

Нарушений порядка привлечения к административной ответственности, а равно обстоятельств, исключающих производство по делу, судом апелляционной инстанции не установлено, производство по делу велось в соответствии с нормами Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Из материалов дела следует и судом установлено, что протокол об административном правонарушении от 30.11.2012 г. N 337А/2012 соответствует требованиям статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, что, с учётом положений статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, позволяет использовать его в качестве документального доказательства по делу об административном правонарушении; доказательств, свидетельствующих об обратном, в материалах дела не имеется и суду представлено не было; фактически общество также не оспаривает указанное обстоятельство. Оспариваемое постановление принято и материалы дела об административном правонарушении рассмотрены с участием представителя общества по доверенности Осташевского А.В.

Оспариваемое постановление принято в пределах срока давности привлечения к ответственности, установленного статьей 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Обществу назначено наказание в минимальном размере, установленном санкцией части 1 статьи 14.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Как верно установлено судом первой инстанции, с учётом положений статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и фактических обстоятельств дела, обстоятельств, свидетельствующих о малозначительности совершенного правонарушения, судом при рассмотрении дела не установлено, обществом не заявлено о применении положений статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Оснований для признания совершенного обществом правонарушения малозначительным у суда не имеется, поскольку негативные последствия от данного правонарушения отразились на ЗАО "Кубань сегодня", интересы которого были ущемлены ЗАО "Вольная Кубань" путем распространения ложных, неточных, искаженных сведений, способных нанести ущерб деловой репутации, тираж газеты является одним из важных показателей привлекательности для рекламодателей.

Оценив представленные в дело доказательства, характер и степень общественной опасности совершенного заявителем правонарушения, исходя из конкретных обстоятельств совершения данного правонарушения, судом делается вывод о том, что в рассматриваемом случае оснований для признания названного правонарушения малозначительным не имеется.

Доводы апелляционной жалобы, сводящиеся к иной, чем у суда первой инстанции трактовке тех же обстоятельств дела и норм права, не опровергают правомерность и обоснованность выводов суда первой инстанции, не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Таким образом, суд первой инстанции вынес законное и обоснованное решение, доводов, которые не были предметом исследования в суде первой инстанции, не приведено.

Нарушения и неправильного применения норм процессуального права, влекущих отмену судебного акта в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии с частью 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

При обращении в суд с апелляционной жалобой ЗАО "Вольная Кубань" приложено платежное поручение от 21.06.2013 г. N 188 об оплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы в сумме 2000 рублей.

В связи с изложенным заявителю надлежит возвратить из федерального бюджета ошибочно уплаченную платежным поручением от 21.06.2013 г. N 188 государственную пошлину в сумме 2000 рублей.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 05.07.2013 г. по делу N А32-2402/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить закрытому акционерному обществу "Вольная Кубань", юридический адрес: Краснодарский край, г.Краснодар, ул. Рашпилевская, д. 106, ИНН 2308012154, ОГРН 1022301207290, из федерального бюджета Российской Федерации ошибочно уплаченную платежным поручением от 21.06.2013 г. N 188 государственную пошлину в сумме 2000 рублей.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Г.А. Сурмалян

Судьи

М.В. Соловьева О.А. Сулименко