Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 4 апреля 2012 г. N 07АП-9053/11

г. Томск

04 апреля 2012 г.

Дело N

Резолютивная часть постановления объявлена 28 марта 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 04 апреля 2012 года.

Седьмой Арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Усаниной Н.А.

судей: Журавлевой В.А., Кривошеиной С.В.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Вайшля Ю.В. с использованием средств аудиозаписи

при участии:

от заявителя: Бояркин А.В. по доверенности от 05.09.2011 г.

от заинтересованного лица: Шавкун О.М. по доверенности от 27.12.2011 г.

от третьего лица: Шигаев Ф.М., решение N 3 от 08.12.2011 г.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Кемеровской области

на решение Арбитражного суда Кемеровской области

от 23 ноября 2011 года по делу N А27-10774/2011 (судья Кузнецов П.Л.)

по заявлению индивидуального предпринимателя Шигаева Федора Михайловича

(ОГРНИП 304421409800355, ИНН 42100071890)

к Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Кемеровской области

о признании недействительным решения

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Шигаев Федор Михайлович (далее - ИП Шигаев Ф.М., заявитель, налогоплательщик) обратился в арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании недействительным решения N 70 от 19.05.11г. Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Кемеровской области (далее- Инспекция, налоговый орган) о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

В качестве третьего лица по делу привлечено ООО "Конэкт".

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 23 ноября 2011 г. заявленные ИП Шигаевым требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым судебным актом Инспекция, ссылаясь на неправильное применение судом норм материального права, регулирующих спорные правоотношения, не исследования и не оценки судом в совокупности представленных Инспекцией доказательств, свидетельствующих о применении ИП Шигаевым схемы ухода от налогообложения, выразившейся в выводе из под налогообложения доходов, полученных от осуществления розничной торговли, облагаемой по общей системе налогообложения путем заключения договора аренды нежилого помещения между предпринимателем и взаимозависимой организацией ООО "Конэкт", применяющей специальный режим налогообложения, просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных ИП Шигаевым требований.

ИП Шигаев в представленном отзыве на апелляционную жалобу просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель третьего лица поддержал позицию ИП Шигаева.

Судебное разбирательство, назначенное на 20.02.2012 г. откладывалось.

Проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Кемеровской области от 23.11.2011 г. подлежащим отмене в части по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, Инспекцией по результатам выездной налоговой проверки ИП Шигаева по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (ЕНВД), налога на добавленную стоимость (НДС), налога на доходы физических лиц (НДФЛ), единого социального налога (ЕСН) за период с 01.01.2007 г. по 31.12.2009 г., НДФЛ (налоговый агент) за период с 01.01.2007 г. по 31.05.2010 г., перечисления в бюджет страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2007 г. по 31.12.2009 г., вынесено решение N 70 от 19.05.2011 г. о привлечении предпринимателя к ответственности за совершение налогового правонарушения по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа, в том числе за неуплату НДС, ЕСН, НДФЛ; начислены пени по НДС, ЕСН, НДФЛ; предложено: уплатить недоимку по НДС, ЕСН и НДФЛ.

Основанием для принятия данного решения послужил вывод Инспекции о необоснованном получении ИП Шигаевым налоговой выгоды в виде занижения подлежащих уплате сумм налогов в связи с дроблением финансового результата от розничной торговли, осуществляемой в магазине "провиант" по ул. Вокзальная, 74А в г.Междуреченск между ИП Шигаевым и ООО "Конэкт" с целью распределения доходов таким образом, чтобы соответствовать критериям, позволяющим применять ЕНВД, и соответственно, не нести налоговые обязательства по общей системе налогообложения, а также ЕСН с заработной платы работников, числящихся в ООО "Контэкт", фактически работающих у ИП Шигаева Ф.М.; в части взаимоотношений с ООО "Наслаждение", ООО "Каймет" по реализации табачных изделий Инспекция, доначисляя налоги исходила из того, что такая реализация подлежит отнесению к розничной торговле, облагаемой по общей системе налогообложения, а не развозной торговле, облагаемой ЕНВД, при этом, ведя раздельный учет, доходы по сделкам с контрагентами ООО "Наслаждение", ООО "Каймет" не учтены при общем режиме налогообложения.

Решением N 485 от 20.07.2011 Управление Федеральной налоговой службы по Кемеровской области решение Инспекции утверждено.

Полагая решение Инспекции не соответствующим налоговому законодательству, ИП Шигаев обратился с настоящим заявлением в арбитражный суд.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции руководствовался статьями 11, 23, 346.27 НК РФ, 492, 606 ГК РФ, Постановлением Пленума ВАС РФ N 53 от 12.10.2006 г. "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", исходил из недоказанности Инспекцией оснований для отнесения результатов деятельности учрежденного Шигаевым общества (ООО "Конэкт") на налогоплательщика ИП Шигаева Ф.М.; не опровержения налоговым органом ведения ИП Шигаевым разъездной торговли в части реализации товаров ООО "Наслаждение", ООО "Каймет".

Выводы суда в части неправомерности определения Инспекцией налоговых обязательств ИП Шигаева вследствие не отражения налогоплательщиком дохода от реализации товаров в магазине "Провиант", полученного ООО "Конэкт" являются правомерными, соответствуют обстоятельствам дела и не подлежат переоценке апелляционным судом.

Согласно Постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

В соответствии с пунктом 3 данного Постановления налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами. Так, взаимозависимость участников сделок в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами может быть признана обстоятельством, свидетельствующим о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Пунктом 1 статьи 20 НК РФ под взаимозависимыми лицами признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц. Одновременно пунктом 2 статьи 20 Кодекса установлено, что суд может признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 статьи 20 Кодекса.

Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 04.12.2003 N 441-О указал, что в ходе рассмотрения дела, касающегося законности и обоснованности вынесения налоговым органом решения о доначислении налогоплательщику налога и пеней, арбитражный суд может признать лица взаимозависимыми и по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 статьи 20 Налогового кодекса, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг).

Однако, это право может быть использовано судом лишь при условии, что эти основания указаны в других правовых актах, а отношения между этими лицами объективно могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг), в том числе в случаях совершения хозяйственным обществом сделок с заинтересованными лицами, признаваемыми таковыми законом.

В то же время, взаимозависимость физического лица и учрежденного им юридического лица не является нарушением законодательства, в том числе налогового, а налоговым законодательством не предусмотрены особые правила заключения сделок между взаимозависимыми лицами.

Признание лиц взаимозависимыми дает налоговому органу право проверять правильность применения цен по сделкам при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов и доначислять налогоплательщику налоги и пени при наличии оснований, предусмотренных пунктом 3 статьи 40 Кодекса, на что указал Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 2 Информационного письма от 17.03.2003 N 71, вместе с тем, указанное обстоятельство само по себе не является основанием для признания заключенных налогоплательщиками сделок ничтожными и для перенесения налоговых обязанностей одной стороны сделки между взаимозависимыми лицами на другую сторону такой сделки.

В силу разъяснений, содержащихся в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53, налоговый орган может представить суду доказательства направленности согласованной воли взаимозависимых сторон сделки исключительно на получение необоснованной налоговой выгоды.

Наличие обстоятельств взаимозависимости по признаку единого учредителя - ООО "Конэкт" - Шигаева Ф.М., предпринимателем не оспаривается.

Взаимозависимость как обстоятельство, свидетельствующее о получении необоснованной налоговой выгоды, может иметь правовое значение только тогда, когда такая взаимозависимость используется участниками сделки в целях осуществления согласованных действий, направленных на незаконное занижение налоговой базы.

В Постановлении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.03.2008 N 13797/07, разъяснено, что в данном случае подлежит исследованию вопрос о влиянии данного обстоятельства на хозяйственные взаимоотношения, применительно к настоящему делу, ИП Шигаева и учрежденного им ООО "Конэкт".

Между тем, Инспекцией не установлены обстоятельства того, что ИП Шигаевым в адрес ООО "Конэкт" либо ООО "Конэкт" в адрес ИП Шигаева поставлялся товар в целях дальнейшей реализации, по ценам, которые могли влияет на хозяйственные взаимоотношения между сторонами, а равно отсутствии реальной сдачи в аренду торговых площадей.

Суд апелляционной инстанции отклоняет, как не основанный на нормах действующего законодательства довод Инспекции об отсутствии в договоре аренды N б/н от 04.10.2006 г. сведений, позволяющих индивидуализировать объект аренды, не регистрации договора, что в силу норм Гражданского Кодекса Российской Федерации свидетельствует о незаключенности договора, а также о "мнимости" его заключения, поскольку в данном случае для целей налогообложения ЕНВД отсутствие государственной регистрации договора в порядке, предусмотренном статьей 609 Гражданского Кодекса Российской Федерации, не имеет значения.

Законодательное закрепление обязательной государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним имеет иные, не связанные с вопросами налогообложения цели.

Как следует из статьи 2 Закона Российской Федерации от 21.07.1997 N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним", государственная регистрация является юридическим актом признания и подтверждения государством возникновения, ограничения (обременения), перехода или прекращения прав на недвижимое имущество в соответствии с Гражданским Кодексом Российской Федерации и единственным доказательством существования зарегистрированного права. Наличие или отсутствие государственной регистрации договора аренды имеет значение при разрешении споров о правах и обязанностях сторон по такому договору.

Установленные Инспекцией обстоятельства ведения бухгалтерского учета одним лицом в ООО "Конэкт" и у ИП Шигаева; отсутствие у ООО "Конэкт" иной деятельности отличной от ИП Шигаева Ф.М.; не деления торговых залов, в связи с чем, у покупателей имелась возможность свободного перемещения по общему торговому залу с отбором товара в одну корзину; отсутствие у ООО "Конэкт" самостоятельных кадровых и иных ресурсов, наличие двух трудовых договоров между работниками с ИП Шигаевым и ООО "Конэкт", в дальнейшем после прекращения деятельности ООО "Конэкт" трудовые договора перезаключены с ИП Шигаевым; наличие общих контрагентов; не возмещение оплаты коммунальных платежей; не оплаты арендных платежей в обоснование направленности действий ИП Шигаева на вывод из под налогообложения доходов, полученных от розничной торговли облагаемой по общей системе налогообложения путем создания взаимозависимой организации ООО "Конэкт", безусловно не подтверждают, получение налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды в виде подлежащих уплате сумм налогов в связи с "дроблением" финансового результата от розничной торговли в магазине "Провиант" им (ИП Шигаевым) и ООО "Конэкт".

Как правильно указано арбитражным судом ООО "Конэкт" прошло государственную регистрацию, обладает правоспособностью; работники хозяйствующих субъектов были трудоустроены в ООО "Конэкт"; доказательств того, что приказами о приеме на работу с внесением соответствующих записей в трудовые книжки место работы допрошенных работников (до прекращения деятельности ООО "Конэкт") также значилось у ИП Шигаева, произведение выплаты заработной платы работникам не ООО "Конэкт", а ИП Шигаевым, Инспекцией не представлено; факт перезаключения трудовых договоров после прекращения деятельности ООО "Конэкт" не подтверждает наличие трудовых отношений с ИП Шигаевым в период осуществления деятельности ООО "Конэкт".

Кроме того, Инспекцией не установлено, что ООО "Конэкт" самостоятельно не исполняло обязательства по заключенным договорам с контрагентами, не вело учет своих доходов и расходов, не исчисляло налоги, и что, денежные средства, полученные ООО "Конэкт" (в том числе, и от тех же контрагентов, с которыми имелись взаимоотношения и у ИП Шигаева) являлись не доходом ООО "Конэкт"; у контрагентов документы на предмет наличие взаимоотношения с ООО "Конэкт" или ИП Шигаевым, производимой оплаты за поставленную продукцию не истребованы.

Доводы относительно не выделения торговой площади 150 кв.м. из общей площади, как правомерно отмечено арбитражным судом, отношения к деятельности ИП Шигаева не имеют, поскольку завышение ООО "Конэкт" используемой торговой площади может иметь значение для налоговой проверки организации -арендатора.

Произведение ИП Шигаевым оплаты за коммунальные услуги, электро-тепло- водоснабжении, расходы по которым учитывались предпринимателем в декларациях по НДФЛ и ЕСН, может влиять на документальную подтвержденность и экономическую обоснованность понесенных расходов и исключение таковых из расходов ИП Шигаева ( в части превышающей долю, приходящуюся на деятельность ИП Шигаева), но не на вывод Инспекции о необоснованности налоговой выгоды; при этом, понесенные расходы под сомнение не поставлены.

Оценка экономической целесообразности заключения ИП Шигаевым договора аренды с ООО "Конэкт", не входит в полномочия налогового органа.

Налоговый Кодекс Российской Федерации не содержит положений, позволяющих налоговому органу оценивать произведенные налогоплательщиками расходы с позиции их экономической целесообразности, рациональности и эффективности.

По смыслу правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в Постановлении от 24.02.2004 N 3-П, судебный контроль также не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией.

Не отраженный ИП Шигаевым доход от реализации товаров взаимозависимым лицом ООО "Конэкт" определен Инспекцией за разницей между доходами и расходами, полученными за наличный расчет при помощи ККТ, расположенных в магазине "Провиант", а также согласно представленных документов: материальных отчетов, фискальных отчетов, показаний бухгалтера Захаровой Г.А. и документами, полученными в соответствии с истребованием в порядке статьи 93.1 НК РФ у ООО "Конэкт"; при этом, из оспариваемого решения невозможно установить порядок определении налоговой базы по НДС, сформировавшейся с учетом сумм НДС или без него; а равно, применение налоговым органом вычетов по НДС, в какой сумме и от результатов деятельности какого из лиц ИП Шигаева или ООО "Конэкт" (с учетом нахождения последнего на специальном режиме налогообложения); принятия (либо непринятие и в какой сумме) Инспекцией расходов в целях исчисления НДФЛ, ЕСН, понесенных как ИП Шигаевым, так и расходной части ООО "Конэкт"; само по себе установление выручки путем анализа документов материального отчета, фискальных отчетов по ООО "Конэкт" без подтверждающих первичных документов, не может подтверждать достоверность определенного Инспекцией дохода в целях доначисления спорных налоговых обязательств.

При этом выездная налоговая проверка ООО "Конэкт" не проводилась, не была проверена сформированная выручка, не анализировались выставленные поставщиками счета-фактуры.

В соответствии с пунктом 8 статьи 101, подпунктом 12 пункта 3 статьи 100 НК РФ налоговый орган при осуществлении контроля за правильностью исчисления и полнотой уплаты налогов обязан проверить все документы и сведения, имеющие отношение к обстоятельству, достоверно свидетельствующему о допущенном нарушении.

Налоговым органом не доказано, что деятельность налогоплательщика направлена исключительно на получение необоснованной налоговой выгоды и не связана с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Отношения между ИП Шигаевым и ООО "Конэкт" являлись гражданско-правовыми, заключенные между ними сделки по предоставлению в аренду помещений порождали именно те права и обязанности сторон, которые соответствовали содержанию этих договоров и являлись намерениями сторон при их заключении и исполнении; иного, в нарушение положений статей 65, 200 АПК РФ, налоговым органом не доказано.

При таких обстоятельствах арбитражный суд пришел к обоснованному выводу об отсутствии у Инспекции правовых оснований для квалификации результатов деятельности ООО "Конэкт" как дохода ИП Шигаева и включение полученного ООО "Конэкт" дохода в налогооблагаемую базу ИП Шигаева.

Выводы арбитражного суда в части осуществления ИП Шигаевым развозной торговли с использованием двух автомобилей "Газель" при поставке табачных изделий ООО "Наслаждение" и ООО "Каймет", суд апелляционной инстанции находит не соответствующими фактически установленным обстоятельствам дела и примененным нормам материального права.

В соответствии с подпунктом 7 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ (в действовавшей в проверяемом периоде редакции) система налогообложения в виде ЕНВД для отдельных видов деятельности может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов в отношении, в частности, розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети.

Понятия "розничная торговля", "развозная торговля" в целях главы 26.3 НК РФ содержатся в статье 346.27 НК РФ.

Согласно указанному положению розничная торговля - предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.

Развозная торговля - это розничная торговля, осуществляемая вне стационарной сети с использованием специализированных или специально оборудованных для торговли транспортных средств, а также мобильного оборудования, применяемого только с транспортным средством. К данному виду торговли относится торговля с использованием автомобиля, автолавки, автомагазина, тонара, автоприцепа, передвижного торгового автомата.

Поскольку налоговое законодательство не раскрывает понятие договора розничной купли-продажи, то в силу пункта 1 статьи 11 НК РФ необходимо руководствоваться положениями, содержащимися в гражданском законодательстве.

В соответствии с пунктом 1 статьи 492 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

Согласно статье 454 ГК РФ розничная купля-продажа является одной из разновидностей договора купли-продажи. В случае, когда договор розничной купли-продажи заключен с условием о доставке товара покупателю, продавец обязан в установленный договором срок доставить товар в место, указанное покупателем. Если место доставки товара покупателем не указано, то в место жительства гражданина или место нахождения юридического лица, являющихся покупателями (пункт 1 статьи 499 ГК РФ).

Форма договора розничной купли-продажи определена статьей 493 ГК РФ, в соответствии с которой, если иное не предусмотрено законом или договором розничной купли-продажи, в том числе условиями формуляров или иных стандартных форм, к которым присоединяется покупатель (статья 428 ГК РФ), договор розничной купли-продажи считается заключенным в надлежащей форме с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека или иного документа, подтверждающего оплату товара.

Таким образом, признаком такой предпринимательской деятельности, как розничная торговля, является торговля товарами, как за наличный, так и за безналичный расчет по договорам розничной купли-продажи.

Существенным условием заключения договора розничной купли-продажи является реализация налогоплательщиком товара организациям и физическим лицам для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью. То есть, в рамках договора розничной купли-продажи товар приобретается для личного, семейного, домашнего или иного использования, но не для использования в других целях, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности (например, для дальнейшей перепродажи, в производственных целях и др.). При соблюдении указанного условия предпринимательская деятельность, связанная с розничной куплей-продажей, подлежит налогообложению единым налогом на вмененный доход.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (далее - ВАС РФ) в пункте 5 Постановления от 22.10.1997 N 18 "О некоторых вопросах, связанных с применением положений ГК РФ о договоре поставки" разъяснил, что под целями, не связанными с личным использованием, следует понимать, в том числе, приобретение покупателем товаров для обеспечения его деятельности в качестве организации или гражданина-предпринимателя (оргтехники, офисной мебели, транспортных средств, материалов для ремонтных работ и т.п.).

Из материалов дела следует, что в проверяемый период ИП Шигаев Ф.М. поставлял табачные изделия ООО "Наслаждение" и ООО "Каймет", финансово-хозяйственные взаимоотношения между сторонами оформлялись составлением договоров, выставлением в адрес покупателей счетов -фактур с выделением НДС.

Согласно показаний Юдиной С.Г. (заведующая магазином ООО "Наслаждение"), Барышевой И.В. (старшего продавца ООО "Каймет") доставку табачных изделий осуществлял ИП Шигаев; при покупке товара оформлялись счета-фактуры, квитанции к приходно-кассовым ордерам, выдавался кассовый чек; товар закупался для продажи в магазинах Обществ, что подтверждается счетами-фактурами с выделениями НДС, договорами, карточками счета 60.1- контрагенты, кассовыми чеками, квитанциями к приходно-кассовым ордерам, представленных ООО "Наслаждение" и ООО "Каймет".

Таким образом, предпринимательская деятельность по реализации товаров юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям по договорам поставки с оплатой в порядке безналичных расчетов, с оформлением счетов-фактур, связанных с предпринимательской деятельностью, то есть для последующей реализации или использования в процессе осуществления предпринимательской деятельности, а равно реализация товаров не через объекты стационарной торговой сети, а по договору поставки путем доставки этого товара до покупателя относится к оптовой торговле, к которой система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход применению не подлежит.

Доказательств, опровергающих доводы налогового органа, а равно реализации табачных изделий с использованием специального оборудования для торговли с транспортных средств, минимальными партиями (поштучно), на что ссылается ИП Шигаев, заявителем не представлено.

Положения статьи 346.27 НК РФ прямо предусматривают, что развозная торговля - это розничная торговля, осуществляемая вне стационарной сети с использованием специального оборудования для торговли с транспортных средств, а также мобильного оборудования, применяемого только с транспортным средством.

Исходя из вышеизложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что заявителем осуществлялась реализация товара юридическим лицам по договорам поставки или иным видам договоров, отличных от договора розничной купли-продажи, в связи с чем, осуществляемый им вид деятельности в части реализации товаров ООО "Наслаждение" и ООО "Каймет" не подпадает под действие системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход.

Система налогообложения в виде ЕНВД в соответствии с подпунктом 3 пункта 3 статьи 18 НК РФ отнесена к специальным налоговым режимам, применяемым в случаях и порядке, предусмотренном главой 26.3 НК РФ, и не может применяться по выбору налогоплательщика по отношению к любому виду деятельности: данный специальный налоговый режим установлен лишь для отдельных видов деятельности (пункт 1 статьи 346.26 НК РФ).

Осуществляемая заявителем деятельность не подпадает под понятие "развозная розничная торговля" и не подпадает под обложение ЕНВД, в связи с чем, у заявителя возникла обязанность по уплате налогов с доходов, полученных от предпринимательской деятельности по общему режиму налогообложения: а именно, обязанность по исчислению и уплате налога на добавленную стоимость, налога на доходы физических лиц, единого социального налога; доначисление Инспекцией налогов, пени и налоговых санкций в части реализации товаров ООО "Наслаждение" и ООО "Каймет" является правомерным.

С учетом изложенного, решение суда первой инстанции в части признания недействительным решения Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Кемеровской области по доначислению налоговых обязательств ИП Шигаеву по поставке товаров ООО "Наслаждение", ООО "Каймет" подлежит отмене с принятием в указанной части нового судебного акта об отказе в удовлетворении требований ИП Шигаева.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 23 ноября 2011 года по делу N А27-10774/2011 отменить в части признания недействительным решения N 70 от 19.05.2011 г. Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Кемеровской области о привлечении к налоговой ответственности индивидуального предпринимателя Шигаева Федора Михайловича по доначислению налоговых обязательств по поставке товара ООО "Каймет", ООО "Наслаждение".

Принять в указанной части по делу новый судебный акт.

В удовлетворении заявленных требований индивидуальному предпринимателю Шигаева Федору Михайловичу о признании недействительным решения N 70 от 19.05.2011 г. Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Кемеровской области о привлечении к налоговой ответственности в части доначисления налоговых обязательств по поставке товара ООО "Каймет", ООО "Наслаждение" в общей сумме: по налогу на доходы физических лиц - 234 910, 00 руб., налоговых санкций по налогу на доходы физических лиц в размере 35 077, 00 руб., по налогу на добавленную стоимость - 242 127, 00 руб., налоговых санкций по налогу на добавленную стоимость в размере 27 083, 00 руб., по единому социальному налогу - 26 903, 00 руб., налоговых санкций по единому социальному налогу в размере 3549, 00 руб., пени, приходящихся на указанные суммы налогов, отказать.

В остальной части решение Арбитражного суда Кемеровской области оставить без изменения, апелляционную жалобу Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Кемеровской области - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Н.А. Усанина

Судьи

В.А. Журавлева С.В. Кривошеина