Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 5 апреля 2012 г. N 07АП-419/10

г. Томск

05 апреля 2012 г.

Дело N N А27-18663/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 29 марта 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 апреля 2012 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Журавлевой В.А.,

судей: Колупаевой Л.А., Усаниной Н.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Левенко А.С.

с использованием средств аудиозаписи

при участии: Келлер Э.Ф., доверенность от 02.03.2010 г. по 31.12.2012 г.; Булатова Е.И., доверенность от 10.02.2011 г. до 31.12.2012 г.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области

на решение Арбитражного суда Кемеровской области

от 09.12.2011 по делу N А27-18663/2009 (судья В.Я. Драпезо))

по заявлению общества с ограниченной ответственностью Компания "ШТОФ"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области

третьи лица:

НО "Кузбасский алкогольный союз "Гарантия качества", г. Кемерово

общество с ограниченной ответственностью "ТД "СДС - Алко", г. Кемерово

общество с ограниченной ответственностью "РСА", г. Междуреченск

общество с ограниченной ответственностью "ЛВЗ "Кузбасс", г. Новокузнецк

открытое акционерное общество "МЛВЗ", г. Кемерово

общество с ограниченной ответственностью "Формула - Кемерово", г. Кемерово

общество с ограниченной ответственностью "Элис - плюс", г. Кемерово

общество с ограниченной ответственностью "Арсенал - А", г. Кемерово

правопреемник - общество с ограниченной ответственностью "Сибирский купец", г. Томск

общество с ограниченной ответственностью "Алди", г. Кемерово

общество с ограниченной ответственностью "Формула - Новокузнецк", г. Новокузнецк

общество с ограниченной ответственностью "ВинГрадъ", г. Новокузнецк

общество с ограниченной ответственностью "Китат", г. Кемерово

общество с ограниченной ответственностью "ТД Мариинский", г. Кемерово

общество с ограниченной ответственностью "Гастроном Любимый", г. Кемерово

общество с ограниченной ответственностью "МагАбсолют", г. Киселевск

общество с ограниченной ответственностью "Ива", г. Новокузнецк

общество с ограниченной ответственностью "Стайер+", г. Юрга

общество с ограниченной ответственностью "Помпей", г. Новокузнецк

общество с ограниченной ответственностью "ХладоАлко", г. Кемерово

общество с ограниченной ответственностью "Катит", г. Новокузнецк

общество с ограниченной ответственностью "Аква - ОПТ", г. Кемерово

общество с ограниченной ответственностью "Алко - Сервис", г. Новокузнецк

общество с ограниченной ответственностью "ЛВЗ "ОША", г. Новокузнецк

общество с ограниченной ответственностью ТД "Сибирь", г. Новокузнецк

общество с ограниченной ответственностью "Агра", г. Новокузнецк

общество с ограниченной ответственностью "Каталония", г. Новокузнецк

общество с ограниченной ответственностью "АлкомОптТорг", г. Новокузнецк

общество с ограниченной ответственностью "Завод", г. Кемерово,

о признании недействительным решения и предписания от 02.06.2009 г. по делу о нарушении антимонопольного законодательства,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью Компания "Штоф" (далее - ООО Компания "Штоф", Общество) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее - УФАС по Кемеровской области, антимонопольный орган, апеллянт) о признании недействительным решения от 02.06.2009 по делу N 2/А-11-2009 в части признания Общества нарушившим часть 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ).

Решением от 25.11.2009 Арбитражного суда Кемеровской области, оставленным без изменения постановлением от 17.02.2010 Седьмого арбитражного апелляционного суда, постановлением от 24.05.2010 Федерального Арбитражного суда Западно-Сибирского округа, заявленные требования удовлетворены.

Постановлением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 31.10.2011 удовлетворено заявление антимонопольного органа о пересмотре по новым обстоятельствам решения от 25.11.2009 по делу N А27-18663/2009, решение от 25.11.2009 по делу N А27-18663/2009 отменено.

По результатам нового рассмотрения дела решением Арбитражного суда Кемеровской области от 09.12.2011 требования ООО Компания "Штоф" удовлетворены.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, антимонопольный орган обратился в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Кемеровской области отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, неправильное применение норм материального права.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель ссылается на присоединение Общества к некоммерческой организации Кузбасский алкогольный союз "Гарантия качества" с 22.10.2008, в связи с чем, в силу положений пунктов 6.2, 6.4 Устава Союза условия Соглашения от 12.03.2008 обязательны и для ООО Компания "Штоф"; Общество, ООО "Торговая компания "Штоф" и Неворотов А.В. составляют группу лиц исходя из положений статьи 9 Закона N 135-ФЗ; факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора.

Подробно доводы апеллянта изложены в апелляционной жалобе.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель заявителя, а также представитель НО "Кузбасский алкогольный союз "Гарантия качества", высказали возражения против апелляционной жалобы

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом в порядке ст. 123 АПК РФ извещенные о времени и месте судебного заседания, в суд апелляционной инстанции своих представителей не направили.

В соответствии с ч.1 ст.266, ч. 3 ст. 156 АПК РФ неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания, не препятствует рассмотрению дела в отсутствие их представителей по имеющимся материалам.

Проверив материалы дела в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, выслушав участников процесса, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Кемеровской области не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Следуя материалам дела, Общество с ограниченной ответственностью "Мозель-Кемерово" 13.11.2008 обратилось в антимонопольный орган с заявлением о заключении участниками некоммерческой организации "Кузбасский алкогольный союз "Гарантия качества" (далее - союз) соглашения, которое нарушает антимонопольное законодательство.

Антимонопольный орган приказом от 22.01.2009 N 08 возбудил дело N 2/А-11-2009 по признакам нарушения союзом и его участниками части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции. В ходе рассмотрения данного дела выявлено следующее.

На общем собрании членов союза 12.03.2008 принято решение об утверждении соглашения о систематизации деятельности по оптовой торговле организаций, являющихся членами союза (далее - соглашение от 12.03.2008).

Соглашением от 12.03.2008 члены союза обязались: установить минимальную цену на водку, произведенную в других субъектах Российской Федерации, для организаций розничной торговли не менее 75 рублей за бутылку емкостью 0,5 литра (пункт 1.3); соблюдать ценовую модель на алкогольную продукцию, произведенную в Кемеровской области, согласно дистрибьюторским договорам с поставщиками (пункт 1.4); не закупать водку и ликероводочные изделия, произведенные в республиках Северного Кавказа (Республике Кабардино-Балкария, Республике Северная Осетия - Алания, Республике Дагестан) (пункт 1.5); пунктом 2 соглашения от 12.03.2008 за невыполнение его условий установлена ответственность в виде штрафов, а нарушение, допущенное более трех раз, влечет ответственность в виде исключения из состава союза.

С целью выявления влияния достигнутого между участниками союза соглашения на состояние конкуренции на оптовом рынке алкогольной продукции на территории Кемеровской области в период 2007 - 2008 годов, антимонопольным органом проведено исследование соответствующего товарного рынка, по результатом которого составлена аналитическая записка. Анализ проведен за 2007-2008 годы, географические границы установлены в рамках Кемеровской области, продуктовые границы рынка обозначены как оптовая торговля алкогольной продукцией (водка и ликероводочные изделия, вина (виноградные, плодовые, шампанские, игристые), винные напитки, коньяки, коньячные напитки и спирты коньячные). При проведении анализа антимонопольным органом выявлен состав хозяйствующих субъектов, действующих на этом товарном рынке (48 организаций, из которых 27 организаций являются членами союза), установлено, что совокупная доля всех участников союза, торгующих алкогольной продукцией на оптовом рынке, в 2007 году составила 85,53 процента, а в 2008 году - 78,65 процента.

В связи с изложенным антимонопольный орган пришел к выводу о том, что участники союза контролируют значительный сегмент оптового рынка, вследствие чего могут оказывать влияние на формирование цен на алкогольную продукцию как на оптовом, так и на розничном рынках.

По указанным основаниям антимонопольный орган заключил, что существующее соглашение направлено на установление и поддержание цен, создает препятствия к доступу на товарный рынок для хозяйствующих субъектов, не входящих в союз, ограничивает свободу формирования цен на оптовом и розничном рынках реализации алкогольной продукции на территории Кемеровской области и может привести к ущемлению интересов хозяйствующих субъектов, осуществляющих продажу алкогольной продукции.

По результатам рассмотрения дела N 2/А-11-2009 антимонопольный орган 02.06.2009 вынес решение, которым союз и его участники, в том числе ООО Компания "Штоф", признано нарушившими часть 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, им выдано предписание от 02.06.2009 о прекращении нарушения антимонопольного законодательства путем прекращения договоренности как в письменной форме, содержащейся в соглашении (исключения пунктов 1.3 и 1.4), так и в устной форме, реализация которой может привести к ограничению, устранению конкуренции.

Не согласившись с решением, Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным.

Удовлетворяя требования ООО Компания "Штоф", суд первой инстанции, с учетом правовой позиции ВАС РФ, изложенной в Постановлении от 21.12.2010 N 9966/10, пришел к выводу о доказанности факта заключения членами Союза ограничивающего конкуренцию соглашения, которое приводит или может привести, в том числе, к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), указав, что ввиду учреждения и государственной регистрации заявителя после подписания Соглашения последнему не может быть вменено в вину заключение соглашения и нарушение установленного частью 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ запрета.

Оснований не согласиться с выводами суда первой инстанции апелляционный суд не усматривает.

В соответствии с ч. 1 ст. 198, ч. 4 ст. 200, ч. 3 ст. 201 АПК РФ, п. 6 Постановления Пленума ВС РФ и ВАС РФ от 01.07.96 N 6/8 ненормативный правовой акт может быть признан недействительным при одновременном его несоответствии закону и нарушении прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Пунктами 1, 3, 4 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к: установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок; разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков); экономически или технологически не обоснованному отказу от заключения договоров с определенными продавцами либо покупателями (заказчиками), если такой отказ прямо не предусмотрен федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

Пунктом 7 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", разъяснено, запрещены соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к последствиям, поименованным в части 1 указанной статьи; а также иные соглашения между хозяйствующими субъектами или иные согласованные действия хозяйствующих субъектов, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к ограничению конкуренции (ч. 2 ст. 11 Закона N 135-ФЗ).

Из взаимосвязанных положений статей 11, 12, 13 Закона о защите конкуренции следует, что соглашения хозяйствующих субъектов, которые приводят или могут привести к перечисленным в части 1 статьи 11 последствиям, запрещаются.

Согласно статье 4 Закона о защите конкуренции, содержащей специальное определение соглашения, которое подлежит применению при оценке факта правонарушения в сфере антимонопольного законодательства, под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 21.12.2010 N 9966/10 по делу N А27-12323/2009, факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключенности в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством.

Нарушение состоит в достижении участниками союза договоренности, которая приводит или может привести к перечисленным в части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции последствиям.

Из содержания решения антимонопольного органа следует, что основанием к принятию решения послужил вывод УФАС по Кемеровской области о заключении членами НО КАС "Гарантия качества", в нарушение установленного частью 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ запрета, Соглашения о систематизации деятельности по оптовой торговле организаций, являющихся членами Союза от 12.03.2008, то есть, заключение соглашения, а не осуществление согласованных действий.

Некоммерческая организация "Кузбасский алкогольный союз "Гарантия качества" зарегистрирована в Едином государственном реестре юридических лиц 10.04.2006. Согласно учредительному договору от 04.04.2006 членами союза могут быть оптовые торговые организации и предприятия - производители алкогольной продукции Кемеровской области, осуществляющие в добровольном порядке проверку качества и безопасности алкогольной продукции, ввозимой на территорию области.

На общем собрании членов союза 12.03.2008 (протокол N 01) большинством голосов принято решение об утверждении соглашения о систематизации деятельности по оптовой торговле организаций, являющихся членами союза.

Между тем, судом первой инстанции установлено, материалами дела подтверждено, что решение о создании ООО "Компания "Штоф" принято учредителями 28.03.2008, запись о государственной регистрации Общества внесена в ЕГРЮЛ 20.05.2008 с присвоением ОГРН 1084205006907, членом НО КАС "Гарантия качества" Общество стало только 22.10.2008, то есть спустя более полугода с момента заключения соглашения рядом хозяйствующих субъектов.

Устав данного Общества утвержден протоколом общего собрания учредителей от 28.03.2008. В Уставе не содержится какой-либо информации о правопреемстве, образования юридического лица в результате реорганизации.

В этой связи подписание листа ознакомления Неворотовым А.В. как якобы генеральным директором Общества "Компания "Штоф", юридически не существовавшего по состоянию на 12.03.2008, не может расцениваться как юридически значимое действие для заявителя.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о недоказанности антимонопольным органом в отношении ООО "Компания "Штоф" факта вменяемого нарушения - заключения в устной, или письменной форме соглашения, противоправный характер которого установлен.

Довод антимонопольного органа со ссылкой на положения Устава Союза о том, что вступление в Союз само по себе свидетельствует о принятии условий соглашения, не основан на нормах права.

Согласно п. 2 ст. 1 ГК РФ юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.

В силу статьи 121 ГК РФ, коммерческие организации в целях координации их предпринимательской деятельности, а также представления и защиты общих имущественных интересов могут по договору между собой создавать объединения в форме ассоциаций или союзов, являющихся некоммерческими организациями.

Члены ассоциации (союза) сохраняют свою самостоятельность и права юридического лица.

Пункт 6.2 Устава, действительно, предусматривает обязанность члена Союза соблюдать, в том числе, акты, принятые органами управления Союза в рамках их полномочий.

Между тем, доказательств наличия устного или письменного волеизъявления Общества на присоединение к условиям Соглашения, возложения Обществом на себя обязательств по выполнению условий Соглашения, подписанного участниками Союза 12.03.2008, то есть до учреждения Общества, антимонопольным органом не представлено, обжалуемое решение оснований для признания Общества заключившим соглашение не содержит.

Принятие Общества в состав Союза, члены которого до момента вступления в Союз и учреждения Общества заключили Соглашение, не может расцениваться само по себе в качестве заключения заявителем Соглашения.

Доводы антимонопольного органа о том, что Общество, ООО "Торговая компания "Штоф" и Неворотов А.В. составляют группу лиц исходя из положений части 1 статьи 9 Закона N 135-ФЗ, правомерно отклонены судом первой инстанции ввиду отсутствия ООО "Компания "Штоф" как юридического лица на момент заключения соглашения и правопреемства между заявителем и каким-либо лицом, заключившим соглашение; а также поскольку названные обстоятельства не были положены в основу оспариваемого решения.

Отклоняя названный довод, суд первой инстанции правомерно отметил, что антимонопольный орган тем самым фактически вменяет в вину ООО "Компания "Штоф" не достижение им числе прочих членов НО КАС "Гарантия качества" договоренности о заключении Соглашения о систематизации 12.03.2008, а совершение Обществом действий по выполнению указанного Соглашения после 22.10.2008, что не являлось предметом исследования при вынесении Управлением решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства членами НО КАС "Гарантия качества" N 2/А-11-2009 и противоречит правовой позиции, высказанной ВАС РФ в постановлении от 21.12.2010 N 9966/10.

Изложенные в апелляционной жалобе доводы антимонопольного органа об участии Общества в заседаниях собрания членов Правления Союза с принятием решений о переподписании соглашения не могут быть приняты судом апелляционной инстанции, как не положенные в основу оспариваемого решения.

В свою очередь, арбитражный суд в силу статьи 1 АПК РФ осуществляет правосудие путем разрешения споров. В соответствии с нормами статьи 4 АПК РФ, а также главы 24 АПК РФ арбитражный суд рассматривает дела о признании незаконными решений, действий, бездействие органа, нарушающих права и законные интересы заинтересованных лиц.

С учетом изложенного, при рассмотрении дела в порядке главы 24 АПК РФ ненормативный акт оценивается судом по тем основаниям, по которым он вынесен соответствующим органом или лицом, и которые не только положены в основу акта, но и приведены в его содержании, то есть те основания, которые не приведены в оспариваемом акте, не могут быть расценены судом в качестве оснований для его принятия в силу указанных статей.

Кроме того, названные действия Общества не могут быть квалифицированы как заключение соглашения, приводящего или способного привести к перечисленным в части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции последствиям, а равно, как наличие устного волеизъявления на присоединение к Соглашению от 12.03.2008.

Иных доводов в обоснование вывода о наличии между Обществом и иными хозяйствующим субъектами соглашения, условия которого определены Соглашением Членов Союза от 12.03.2008, УФАС по Кемеровской области не приводит.

Принимая во внимание, что состав вменяемого ООО "Компания "Штоф" правонарушения, состоящий в заключении соглашения (достижения устной, или письменной договоренности), которое приводит или может привести к перечисленным в части 1 статьи 11 последствиям, не доказан антимонопольным органом в порядке части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ, требования заявителя удовлетворены судом первой инстанции обоснованно.

Принимая во внимание вышеуказанные положения процессуального и материального права, на основании имеющихся в деле доказательств, проанализировав доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее по отдельности, оценив все имеющиеся доказательства по делу в их совокупности и взаимосвязи согласно требованиям статей 65, 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что указанные в оспариваемом решении в части признания Общества нарушившим часть 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ обстоятельства антимонопольным органом в рассматриваемой ситуации не доказаны, правомерность его вынесения в отношении ООО "Компания "Штоф" по тем основаниям, которые в нем изложены, не подтверждена.

В соответствии с частью 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

С учетом изложенного, принимая во внимание, что фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора по существу, установлены судом на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, выводы суда первой инстанции о незаконности оспариваемого отказа и о нарушении в данном случае прав и законных интересов ООО "Компания "Штоф" являются обоснованными.

Таким образом, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь статьей 156, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 09.12.2011 по делу N А27-18663/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

В.А. Журавлева

Судьи

Л.А. Колупаева Н.А. Усанина