Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 сентября 2013 г. N 09АП-26789/13

г. Москва

17 сентября 2013 г.

Дело N А40-94475/11

Резолютивная часть постановления объявлена 10.09.2013 г.

Полный текст постановления изготовлен 17.09.2013 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи С.Н. Крекотнева

Судей В.Я. Голобородько, Р.Г. Нагаева

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи М.А. Прозоровской

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ЗАО "Синтерра"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.06.2013

по делу N А40-94475/11, принятое Л.А. Шевелевой

по заявлению ЗАО "Синтерра"

(ОГРН 1027739680022; 109147, г. Москва, ул. Воронцовская, д. 35Б, корп. 3)

к МИ ФНС по крупнейшим налогоплательщикам N 7

(ОГРН 1047707041975; 123308, г. Москва, Маршала Жукова пр-кт, д. 1)

о признании частично недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Конарева А.А. по дов. N 5/495-13 от 01.03.2013

от заинтересованного лица - Утешева Ю.Н. по дов. N 05-12/004225 от 27.03.2013; Ваш Э.Л. по дов. N 05-12/011475 от 30.07.2013

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "Синтерра" зарегистрированное за основным государственным регистрационным номером: 1027739680022 и расположенное по адресу: 109147, г. Москва, ул. Воронцовская, д. 35Б, корп. 3 (далее - общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы и просит признать недействительным, принятое межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 7, зарегистрированной за основным государственным регистрационным номером: 1047707041975 и расположенной по адресу: 123308, г. Москва, Маршала Жукова пр-кт, д. 1, Решение N 15 от 31.12.2010 г. "О привлечение Закрытого Акционерного Общества "Синтерра" ИНН 7718004205/КПП 997750001 (ЗАО "Синтерра") к ответственности за совершение налогового правонарушения".

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 21.11.2011 г. по настоящему делу заявленные требования Общества были удовлетворены в полном объеме.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 07.03.2012 г. N 09АП-36894/2011-АК решение суда первой инстанции отменено в части пункта 1.2. решения МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N7. В данной части Решение Инспекции признано законным и обоснованным. В остальной части решение суда первой инстанции оставлено в законной силе.

Федеральный арбитражный суд Московского округа Постановлением от 18.05.2012 г. постановление суда апелляционной инстанции в части отказа обществу в удовлетворении заявленного требования отменил, в отмененной части оставил в силе решение суда первой инстанции; в части признания пункта 1.4 решения инспекции недействительным решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции отменил, в указанной части направив дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции; в остальной части названные судебные акты оставил без изменения.

Постановлением Президиума ВАС РФ N 7221/12 от 20.11.2012 г., Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 18.05.2012 г. оставлено без изменения.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 19.06.2013 г. Обществу было отказано в удовлетворении заявленных требований о признании недействительным, вынесенного Межрегиональной инспекцией Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 7 Решения N 15 от 31.12.2010 г. "О привлечении ЗАО "Синтерра" к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части п. 1.4.

Не согласившись с принятым решением, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда г. Москвы отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Налоговый орган представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с доводами общества, просит оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив представленные в дело доказательства, заслушав представителей заявителя и заинтересованных лиц, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах и обстоятельствами дела, и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Согласно апелляционной жалобе общества при вынесении решения судом не был исследован Расчет согласно которому все понесенные Обществом расходы, НДС по которым принят к вычету, связаны исключительно с основной деятельностью, облагаемой НДС, и не относятся к операциям с финансовыми вложениями.

Налогоплательщик также полагает, что налоговым органом не учтен характер совершенных Обществом операций по получению процентов по займам, ценным бумагам и депозитам, получение средств в погашение векселей, реализацию ценных бумаг и прав требования, вытекающих из договора займа не облагаемых НДС, в связи с чем, по мнению налогоплательщика, Инспекцией сделан не соответствующий законодательству вывод о том, что общехозяйственные расходы связаны с совершением указанных необлагаемых НДС операций и подлежат распределению в соответствии с пунктом 4 статьи 170 НК РФ.

Общество полагает, что у него отсутствовали основания для распределения сумм НДС по общехозяйственным расходам в ноябре 2007 года, а также во 2 и 4 кварталах 2008 года.

Налогоплательщик обращает внимание, что согласно пункту 3 ПБУ 19/02 "Учет финансовых вложений", утвержденному Приказом Министерства финансов РФ от 10.12.2002 N 124н (далее - ПБУ 19/02), получение процентов по займам, ценным бумагам и депозитам, получение средств в погашение векселя, реализация ценных бумаг и прав требования, вытекающих из договора займа относятся к операциям с финансовыми вложениями организации.

ЗАО "Синтерра" также отмечает, что ПБУ 19/02 устанавливает особый порядок учета финансовых вложений, отличный от учета доходов и затрат при реализации товаров (работ, услуг).

Общество обращает внимание, что согласно пункту 9 ПБУ 19/02 в фактические затраты на приобретение финансовых вложений не включаются общехозяйственные и иные аналогичные расходы, кроме случаев, когда они непосредственно связаны с приобретением финансовых вложений.

Налогоплательщик делает вывод о том, что у него отсутствуют основания рассматривать расходы, понесенные ЗАО "Синтерра" в качестве общехозяйственных, как расходы, связанные с совершением операций с финансовыми вложениями.

По мнению заявителя, примененный налоговым органом при проведении проверки пропорциональный метод определения суммы налогового вычета предполагает учет принятых к вычету сумм НДС по приобретенным товарам (работам, услугам) в стоимости финансовых вложений, что противоречит пункту 9 ПБУ 19/02.

Общество при этом указывает, что НДС, относящийся к общехозяйственным расходам, правомерно принят в ноябре 2007 года, а также во 2 и 4 кварталах 2008 г. налогоплательщиком к вычету в полном объеме, поскольку необлагаемые операции (по которым не осуществляются непосредственно связанные с ней расходы) не увеличивают долю совокупных расходов на производство товаров (работ, услуг), операции по реализации которых не подлежат налогообложению.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции правомерно отклонены указанные доводы общества исходя из следующего.

Так, согласно пункту 4 статьи 149 НК РФ в случае, если налогоплательщиком осуществляются операции, подлежащие налогообложению, и операции, не подлежащие налогообложению (освобождаемые от налогообложения) в соответствии с положениями статьи 149 НК РФ, налогоплательщик обязан вести раздельный учет таких операций.

Инспекция отмечает, что в соответствии с пунктом 4 статьи 170 НК РФ (в редакции, действовавшей в проверяемом периоде) суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг), имущественных прав налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции:

- учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг), имущественных прав в соответствии с пунктом 2 статьи 170 НК РФ - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления операций, не облагаемых налогом на добавленную стоимость;

- принимаются к вычету в соответствии со статьей 172 НК РФ - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления операций, облагаемых налогом на добавленную стоимость;

- принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения),

- по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций, в порядке, установленном принятой налогоплательщиком учетной политикой для целей налогообложения.

В соответствии с абзацем 5 пункта 4 статьи 170 НК РФ указанная пропорция определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), имущественных прав, отгруженных за налоговый период.

При этом согласно абзацу 9 пункта 4 статьи 170 НК РФ налогоплательщик имеет право не применять положения пункта 4 статьи 170 НК РФ к тем налоговым периодам, в которых доля совокупных расходов на производство товаров (работ, услуг), имущественных прав, операций по реализации которых не подлежат налогообложению, не превышает 5 процентов общей величины совокупных расходов на производство. Все суммы налога, предъявленные таким налогоплательщикам продавцами используемых в производстве товаров (работ, услуг), имущественных прав в указанном налоговом периоде, подлежат вычету в соответствии с порядком, предусмотренным статьей 172 НК РФ.

В отношении довода общества о том, что согласно пункту 3 ПБУ 19/02 к операциям с финансовыми вложениями организации относятся получение процентов по займам, ценным бумагам и депозитам, получение средств в погашение векселя, реализация ценных бумаг и прав требования, вытекающих из договора займа, а также о том, что ПБУ 19/02 установлен особый порядок учета финансовых вложений, отличный от учета доходов и затрат при реализации товаров (работ, услуг), суд правомерно указал, что ПБУ 19/02 действительно установлен особый порядок учета финансовых вложений, отличный от учета доходов и затрат при реализации товаров (работ, услуг). Однако необходимо обратить внимание, что согласно пункту 9 ПБУ 19/02 первоначальной стоимостью финансовых вложений, приобретенных за плату, признается сумма фактических затрат организации на их приобретение, за исключением налога на добавленную стоимость и иных возмещаемых налогов (кроме случаев, предусмотренных законодательством Российской Федерации о налогах и сборах). То есть Минфин России не исключает случаев, когда сумма НДС может быть включена в стоимость финансовых вложений.

Одновременно, в письме Минфина России N 03-07-11/223 от 02.08.2012 г. изложено, что "согласно абзацу 9 пункта 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации в редакции, действовавшей до 1 октября 2011 года, налогоплательщик имел право не вести в соответствующем налоговом периоде раздельный учет сумм налога на добавленную стоимость по приобретенным товарам (работам, услугам), если доля совокупных расходов на производство товаров (работ, услуг, имущественных прав), операции по реализации которых не подлежали налогообложению, не превышала 5 процентов общей величины совокупных расходов на производство.

В целях применения указанной нормы Кодекса при определении совокупных расходов на производство товаров (работ, услуг, имущественных прав), операции по реализации которых не подлежат налогообложению, учитывались все расходы, относящиеся к операциям, освобождаемым от налогообложения налогом на добавленную стоимость, в том числе стоимость приобретенных ценных бумаг, прав требований, подлежащих дальнейшей реализации, суммы процентов по полученным займам в случае последующего предоставления их третьим лицам, а также иные расходы, связанные с приобретением указанных ценных бумаг, прав требований, получением займов. Кроме того, в составе расходов следовало учитывать часть общехозяйственных расходов, относящихся к данным операциям".

Аналогичные выводы изложены в письме Минфина России от 29.12.2008 N 03-07-11/387: "...при определении указанного 5-процентного показателя совокупных расходов учитываются как прямые расходы на производство и реализацию товаров (работ, услуг), так и прочие расходы, связанные с производством и реализацией этих товаров и услуг", а также в письме ФНС России от 13.11.2008 N ШС-6-3/827@: "на основании абзаца 9 пункта 4 статьи 170 Кодекса, в случае если за налоговый период доля совокупных расходов (как прямых, так и общехозяйственных) на производство товаров (работ, услуг, имущественных прав), операции по реализации которых не подлежат налогообложению, не превышает 5 процентов общей величины совокупных расходов (как прямых, так и общехозяйственных) на производство, то все суммы налога (в том числе и в отношении тех покупок, которые подлежат отнесению к числу прямых расходов), предъявленные налогоплательщикам продавцами используемых в производстве товаров (работ, услуг, имущественных прав) в указанном налоговом периоде, налогоплательщики вправе предъявлять к вычету в соответствии с порядком, предусмотренным статьей 172 Кодекса".

Согласно пункту 9 ПБУ 19/02 фактическими затратами на приобретение активов в качестве финансовых вложений являются:

- суммы, уплачиваемые в соответствии с договором продавцу;

- суммы, уплачиваемые организациям и иным лицам за информационные и консультационные услуги, связанные с приобретением указанных активов;

- вознаграждения, уплачиваемые посреднической организации или иному лицу, через которое приобретены активы в качестве финансовых вложений;

- иные затраты, непосредственно связанные с приобретением активов в качестве финансовых вложений.

Вместе с тем, следует учитывать выводы, изложенные в Постановлении ВАС РФ от 05.07.2011 г. N 1407/11, согласно которым предусмотренное пунктом 4 статьи 170 НК РФ правило ведения раздельного учета сумм этого налога по приобретенным товарам (работам, услугам) касается случаев, когда налогоплательщик осуществляет одновременно как облагаемые, так и не облагаемые налогом (исключенные из налогообложения) операции по любым основаниям, предусмотренным главой 21 НК РФ. Таким образом, ВАС Российской Федерации указал, что применение пункта 4 статьи 170 НК РФ обязательно в любом случае, когда налогоплательщик осуществляет одновременно как облагаемые, так и не облагаемые налогом (исключенные из налогообложения) операции.

В соответствии с абзацем 9 пункта 4 статьи 170 НК РФ (в редакции, действовавшей в проверяемом периоде) налогоплательщик имеет право не применять положения пункта 4 статьи 170 НК РФ к тем налоговым периодам, в которых доля совокупных расходов на производство товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых не подлежат налогообложению, не превышает 5 процентов общей величины совокупных расходов на производство.

При этом указанный абзац пункта 4 статьи 170 НК РФ необходимо толковать системно с иными положениями пункта 4 статьи 170 НК РФ, в частности, с абзацем 4 пункт 4 статьи 170 НК РФ, где законодатель прямо указал, что суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг), имущественных прав налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций, в порядке, установленном принятой налогоплательщиком учетной политикой для целей налогообложения.

Суд правомерно указывает, что в рассматриваемом случае при применении абзаца 9 пункта 4 статьи 170 НК РФ необходимо учитывать расходы на (приобретение ценных бумаг), которые в соответствии с подпунктом 12 пункта 2 статьи 149 НК РФ не облагаются налогом на добавленную стоимость.

Аналогичная позиция изложена в письме Минфина России от 02.08.2012 N 03-07-11/223.

Кроме того, при совершении как операций, не признаваемых объектом налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса, так и операций, освобожденных от налогообложения, указанный налог в бюджет не поступает, поэтому получение его из бюджета в форме налогового вычета противоречит положениям главы 21 Кодекса.

Таким образом, общество не вправе предъявлять к налоговому вычету суммы налога на добавленную стоимость, уплаченные в составе общехозяйственных расходов, в части (пропорции), приходящейся на операции по производству и реализации товаров (работ, услуг), не признаваемых объектом налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса".

К ответу на требование N 7 также обществом были предоставлены регистры ведения раздельного учета в соответствии с порядком п. 4 ст. 170 НК РФ.

Однако, как следует из регистров ведения раздельного учета, налогоплательщик при применении абз. 9 п. 4 ст. 170 НК РФ неверно рассчитывает 5 процентный барьер необлагаемых операций в общем объеме совокупных расходов на производство. Фактически ЗАО "Синтерра" не включает ни в состав расходов, приходящихся на необлагаемые операции, ни в состав общей суммы расходов на реализацию, расходы по операциям, связанным с приобретением, обслуживанием и реализацией финансовых вложений, ошибочно полагая, что данные расходы не относятся к расходам на производство в терминологии абз. 9 п. 4 ст. 170 НК РФ.

Между тем подобное толкование нормы абз. 9 п. 4 ст. 170 НК РФ недопустимо, поскольку нарушает основополагающий принцип равенства налогообложения, закрепленный в п. 2 ст. 3 НК РФ. В том понимании нормы, на котором настаивает налогоплательщик, положения абз. 9 п. 4 ст. 170 НК РФ будут применятся либо не применяться в зависимости от вида деятельности и характера операций, совершаемых организацией. Так, абз. 9 п. 4 ст. 170 НК РФ будет применятся в отношении расходов на производство, но не применятся в отношении организаций, осуществляющих финансовую деятельность. Между тем, абз. 10 и 11 п. 4 ст. 170 НК РФ указывают на необходимость применения порядка расчета пропорции к организациям, использующим финансовые инструменты срочных сделок и осуществляющим клиринговую деятельность. При этом расходы, понесенные вышеуказанными организациями, также по логике налогоплательщика не являются расходами, связанными с производством и реализацией товаров, следовательно абз. 10 и 11 п. 4 ст. 170 НК РФ не могут быть применены, поскольку в деятельности таких организаций отсутствуют расходы на производство продукции, в связи с чем 5% барьер, определяемый по таким правилам, не будет превышен ни при каких обстоятельствах. Подобное толкование норм налогового кодекса недопустимо в силу ограничений установленных п. 2 ст. 3 НК РФ.

Неверно применять положения абз. 9 п. 4 ст. 170 НК РФ в части определения общей величины совокупных расходов на производство в зависимости от вида экономической деятельности, осуществляемой налогоплательщиками, поскольку такое правоприменение приведет к ущемлению прав добросовестных налогоплательщиков, не совершающих деятельность, связанную с финансовыми вложениями.

Подобное применение положений абз. 9 п. 4 ст. 170 НК РФ противоречит правовой позиции, выработанной Высшим Арбитражным Судом в Определении N ВАС-2676/12 от 28.04.2012 г. и в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда 2676/12 от 21.06.2012.

В Постановлении Президиума ВАС РФ от 21.06.2012 N 2676/12 содержится однозначный вывод о том, что "право, предоставленное абзацем 9 пункта 4 статьи 170 НК РФ, распространяется на всех плательщиков налога на добавленную стоимость независимо от видов осуществляемой ими экономической деятельности".

Таким образом, ВАС РФ пришел к выводу о невозможности применения положений абз. 9 п. 4. ст. 170 НК РФ исключительно к налогоплательщикам осуществляющим деятельность в сфере производства товаров (работ, услуг), основанном исключительно на толковании понятия "расходы на производство", как расходов на производство собственных товаров, работ и услуг подлежащих налогообложению НДС.

ВАС РФ указал, что порядок, определенный абз. 9 п. 4 ст. 170 НК РФ распространяется на всех без исключения плательщиков налога на добавленную стоимость независимо от видов их экономической деятельности, что усматривается из содержания ст. 170 НК РФ, поскольку указанный абзац не содержит какого-либо запрета на упомянутое регулирование налоговых правоотношений любыми организациями (в отличие от абзаца 11 этого же пункта, пунктов 5 и 7 данной статьи) и не указывает на определенные виды деятельности, в случае которых допускается применение этой нормы.

Следовательно, на вопросы налогообложения не влияет наличие экономических различий между расходами на производство и реализацию продукции и расходами на приобретение и продажу товаров. Аналогичная правовая конструкция применима и к данной ситуации, поскольку для целей налогообложения также не важны различия между расходами на производство и расходами на финансовые вложения организации.

Таким образом, налоговым органом правомерно был произведен расчет 5 % барьера, предусмотренного абзацем 9 п. 4 ст. 170 НК РФ. Как следует из расчета, произведенного Инспекцией (Приложение N 2 и Приложение N 3 к решению Инспекции) 5% барьер был превышен ЗАО "Синтерра" в в августе, ноябре, 2007 г., а так же во 2 и 4 кварталах 2008 г. (доля расходов, приходящихся на необлагаемые НДС операции к сумме общих расходов, превысила 5% порог.)

В остальной части расчет инспекции строится на данных, предоставленных самим налогоплательщиком.

Налоговым органом согласно абз. 4 п. 4 ст. 170 НК РФ была определена пропорция, в которой приобретенные товары (работы, услуги), имущественные права используются в деятельности, подлежащей налогообложению (освобождаемой от налогообложения). Доля расходов по не облагаемым НДС операциям была рассчитана с учетом всех расходов, включая и прямые, и общехозяйственные.

В регистрах учета необлагаемых НДС операций налогоплательщика не учтена доля общехозяйственных расходов, приходящихся на необлагаемые операции, то есть у налогоплательщика отсутствует раздельный учет затрат по общехозяйственным расходам.

Общехозяйственные расходы также подлежат учету в пропорции расходов, относящихся к облагаемым и необлагаемым налогом на добавленную стоимость операциям. Данный вывод подтверждается правовой позицией Высшего Арбитражного Суда, выраженной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.07.2011 N 1407/11, а также исходя из экономической сущности общехозяйственных расходов.

Так, необходимо учитывать, что принимая решение об осуществлении операций с финансовыми вложениями, у общества возникает потребность в оформлении соответствующих документов, использования для этого материальных и человеческих ресурсов (напр. канцелярия, оргтехника, энергоресурсы). При этом невозможно утверждать о непосредственной связи данных расходов с финансовыми вложениями. Такие расходы в равной мере относятся как к облагаемым, так и к необлагаемым операциям.

Нормами ст. 170 НК РФ установлено, что в случае если у налогоплательщика существует возможность определить к какому виду расходов - облагаемых либо необлагаемых, относится конкретный расход, то в таком случае данный расход в полной мере либо включается в состав расходов либо принимается к вычету.

В отношении общехозяйственных расходов в силу их специфики, как относящихся одновременно и к облагаемым операциям, и к необлагаемым операциям, необходимо учитывать невозможность их отнесения к конкретному виду расходов и именно исходя из данной специфики необходимо применение п. 4. ст. 170 НК РФ для разделения соответствующих общехозяйственных расходов в пропорции.

Стоит отметить, недостоверным является довод налогоплательщика об учете спорных расходов, связанных с финансовыми вложениями на счете 91. В материалах дела предоставлена карточка счета 91, из которой следует, что в ней отсутствуют какие-либо расходы, связанные с финансовыми вложениями, соответственно расходы, связанные с финансовыми вложениями учитывались обществом на иных счетах бухгалтерского учета (в частности счет 26 -общехозяйственные расходы).

По требованию о предоставлении документов (информации) N 6 от 10.08.2010 г. были запрошены карточки счета 19 по субконто "Общехозяйственные расходы" за проверяемый период.

На данное требование о предоставлении документов (информации) организацией были представлены карточки счета 19.16 "НДС по выполненным работам", каких-либо пояснений по тому, с каких именно операций был учтен НДС на данном счете ЗАО "Синтерра" представлено на проверку не было.

На основании карточек инспекцией был произведен расчет сумм НДС, приходящихся на общехозяйственные операции.

Сумма НДС по общехозяйственным расходам, подлежащая распределению в соответствии с абз.4 п.4 ст. 170 НК РФ, определена на основании данных, отраженных по дебету счета 26 в августе, ноябре 2007 г., 2 и 4 кварталах 2008 г., а также данных о суммах НДС, относящихся к этим операциям, начисленных и принятых к вычету в этих периодах. Расчет произведен в отношении расходов, списанных с кредитов счетов 10, 29, 60, 71, 76, 97 в дебет счета 26 и аналитических данных по дебету и кредиту счета 19 (приложение N 2, N 3 к Решению).

Относительно довода налогоплательщика о том, что судом первой инстанции не дана оценка правовой позиции Федеральной налоговой службы в отношении ведения раздельного учета налогоплательщиком.

Решение ФНС, принятое по итогам рассмотрения апелляционной жалобы ЗАО "Синтерра" от 16.01.2013 г. N 19 на решение МИФНС N 7 от 26.12.2012 г. N 19 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (по результатам выездной налоговой проверки за 2009-2010 г.) не имеет преюдициального значения для суда первой инстанции, поскольку в решении ФНС рассмотрен иной период, иная ситуация касающаяся момента определения расхода по приобретению акций.

Относительно довода налогоплательщика о правомерности принятия к вычету НДС за ноябрь 2007 года, необходимо учесть, что в 2007 г. организацией ЗАО "Синтерра" были приобретены акции ЗАО "Петерстар" - 100% доли уставного капитала ЗАО "Петерстар", по договору от 02.11.2007 г. и дополнительному соглашению к нему N 2 от 14.12.2007 г. с Компанией "Пайсиз Инвестментс Лимитед", что является не облагаемой НДС операцией в соответствии с пп. 12 п. 2 ст. 149 НК РФ. Оплата приобретенных акций частично была произведена векселем ЗАО "Линком" на сумму 4 441 990 636,18 руб. Необходимо учитывать, что оплата векселем непосредственно связана с операцией, не подлежащей налогообложению, а именно с приобретением акций ЗАО "Петерстар" и как следствие, должна участвовать в расчете пропорции при осуществлении раздельного учета.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции выяснены все обстоятельства дела, правильно оценены доводы заявителя и заинтересованного лица и вынесено законное и обоснованное решение, в связи с чем, апелляционная жалоба общества не подлежит удовлетворению.

Доводы апелляционной жалобы общества не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-269, 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 19 июня 2013 года по N А40-94475/11 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.Н. Крекотнев

Судьи

В.Я. Голобородько Р.Г. Нагаев