Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 18 сентября 2013 г. N 06АП-4241/13

г. Хабаровск

18 сентября 2013 г.

Дело N А04-1953/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 12 сентября 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 сентября 2013 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Иноземцева И.В.

судей Волковой М.О., Дроздовой В.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Кушнерчуком И.А.

при участии в заседании:

от Администрации Сковородинского района: представитель не явился;

от Общества с ограниченной ответственностью "Строительный холдинг": Демиденко Сергей Викторович, генеральный директор, Рубцов Евгений Анатольевич, представитель по доверенности от 06.03.2013;

от Общества с ограниченной ответственностью "Амурстройсервис ДВ": представитель не явился;

от Инспекции государственного строительного надзора Амурской области: представитель не явился;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Строительный холдинг" на решение от 24.06.2013 по делу N А04-1953/2013 Арбитражного суда Амурской области принятое судьей Фадеевым С.М.

по иску Администрации Сковородинского района

к Обществу с ограниченной ответственностью "Строительный холдинг"

о взыскании 170 655 638,40 руб. и расторжении контракта

по встречному иску Общества с ограниченной ответственностью "Строительный холдинг"

к Администрации Сковородинского района

о расторжении муниципального контракта

третьи лица Общество с ограниченной ответственностью "Амурстройсервис ДВ", Инспекция государственного строительного надзора Амурской области

УСТАНОВИЛ:

Администрация Сковородинского района (ОГРН 1022801229725, место нахождения: 676014, Амурская область, г. Сковородино, ул. Победы,33; далее - Администрация, истец) обратилась в Арбитражный суд Амурской области с исковым заявлением к Обществу с ограниченной ответственностью "Строительный холдинг" (ОГРН 1072721023210, место нахождения: 680013, Хабаровский край, г. Хабаровск, ул. Ленинградская,23-31; далее - ООО "Строительный холдинг", ответчик) о расторжении муниципального контракта от 11.07.2011 N 0123300014211000046-0153142-01, о взыскании неустойки в размере 170 655 638,40 руб.

Определением Арбитражного суда Амурской области суда от 01.04.2013 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "АМУРСТРОЙСЕРВИС ДВ" (далее - ООО "АМУРСТРОЙСЕРВИС ДВ"), Инспекция государственного строительного надзора Амурской области (далее - Инспекция ГАСН).

Определением Арбитражного суда Амурской области от 16.05.2013 принято к производству встречное исковое заявление ООО "Строительный холдинг" к Администрации Сковородинского района о расторжении муниципального контракта от 11.07.2011 N 0123300014211000046-0153142-01 и назначено к рассмотрению совместно с первоначальным иском.

Решением Арбитражного суда Амурской области от 24.06.2013 расторгнут муниципальный контракт от 01.07.2011 N 0123300014211000046-0153142-01 заключенный между Администрацией и ООО "Строительный холдинг", с ответчика в пользу Администрации взыскана неустойка за период с 01.09.2012 по 27.03.2013 в размере 10 000 000 руб., в остальной части иска отказано.

Встречное исковое заявление ООО "Строительный холдинг" о расторжении муниципального контракта от 11.07.2011 N 0123300014211000046-0153142-01 оставлено без рассмотрения.

Не согласившись с решением суда в части взыскания неустойки, ООО "Строительный холдинг" обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его в указанной части отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении данного требования, либо существенно уменьшить взысканную неустойку.

В жалобе приводит доводы о том, что до судебного заседания 10.06.2013 истец никогда не заявлял о том, что точка присоединения к электрическим сетям была изначально, а технические условия на присоединение были получены администрацией, что подлежало дополнительному исследованию; бетонные работы на объекте составляли 75% от всего объема работ и не могли быть выполнены в теплое время, а значит, имелась необходимость специальных мощностей электроэнергии, что должно было быть известно заказчику строительства. В связи с этим, невыполнение заказчиком первичных обязательств являются существенным при рассмотрении вопроса о применении ответственности за неисполнение договорного обязательства.

По мнению ответчика, суд не учел, что в общую сметную сумму 82 045 980 руб. входят средства, которые не выплачиваются подрядчику (расходы на проектирование и технологическое присоединение) и понесены заказчиком на оплату третьим лицам до заключения контракта.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители ответчика настаивали на доводах жалобы и отмене либо изменении решения суда.

Иные лица, участвующие в деле, извещённые о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы надлежащим образом, в порядке статей 121-123 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), своих представителей в суд апелляционной инстанции к назначенному времени не направили.

Апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие истца и третьих лиц в соответствии со статьей 156 АПК РФ.

В соответствии с частью 5 статьи 268 АПК РФ, с учетом правовой позиции, изложенной в пункте 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", поскольку ответчик согласно доводам жалобы, обжалует часть судебного акта, стороны не заявили возражений по проверке только части судебного акта, суд апелляционной инстанции осуществляет проверку судебного акта в пределах, определяемых апелляционной жалобой.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 11.07.2011 между Администрацией Сковородинского района (муниципальный заказчик) и ООО "Строительный холдинг" (подрядчик) на основании открытого аукциона, проведенного в электронной форме (протокол от 29.06.2011 N 0123300014211000046-2) был заключен муниципальный контракт N 0123300014211000046-0153142-01 на выполнение работ по объекту: "Строительство 30-квартирного жилого дома по ул. Сурнина в г. Сковородино Амурской области" (далее - контракт).

По условиями контракта подрядчик обязался выполнить своими собственными силами и средствами работы по строительству объекта "Строительство 30-квартирного жилого дома по ул. Сурнина в г. Сковородино Амурской области" в две очереди в соответствии с условиями контракта (первая очередь строительства в 2011 году, вторая очередь в 2012 году) в соответствии с утвержденной проектно-сметной документацией, с учетом возможных изменений объемов работ (пункт 1.2 контракта).

Стоимость подлежащих выполнению работ составляла 82 045 980 руб. с учетом НДС. Цена контракта оформляется Протоколом согласования твердой цены (Приложение N 1) (пункты 2.1, 2.2 контракта).

В пункте 3.2 контракта сторонами определены сроки выполнения работ: с момента подписания государственного контракта по август 2012 года. Приложением N 2 оформлен календарный план производства работ.

В пункте 4.2 контракта предусмотрены обязанности подрядчика, в том числе на него возложена обязанность возвести собственными силами в соответствии с утверждённым проектом производства работ на территории строительной площадки все временные сооружения, необходимые для выполнения работ, выполнить временные инженерные сети на период выполнения работ

Согласно пункту 12.4 контракта за несвоевременное завершение предусмотренных контрактом работ начисляется неустойка в размере 1% от цены контракта за каждый день просрочки исполнения обязательств.

Разделом 11 контракта стороны предусмотрели условия расторжения контракта.

Заказчик вправе потребовать расторжения контракта в том числе, в случаях задержки начала производства работ более чем на 20 дней по причинам, не зависящим от заказчика; нарушения подрядчиком условий контракта, ведущих к снижению качества работ; лишения подрядчика права на производство указанных в контракте работ (аннулирование свидетельства о членстве в СРО и т.д.); не предоставление подрядчиком исполнительной документации в установленные контрактом сроки; при нарушении подрядчиком технологии производства; при применении подрядчиком некачественных строительных материалов, в том числе б/у или не имеющих сертификатов, паспортов и других подтверждающих качество документов; срыв подрядчиком графика производства работ более чем на 20 дней по независящим от заказчика причинам; не предъявление подрядчиком исполнительной документации при осуществлении строительного контроля, надзора (пункт 11.2 контракта).

В случае расторжения контракта по указанным причинам, заказчик направляет письменное уведомление о намерении расторгнуть настоящий контракт подрядчику не позднее, чем за 7 дней до предполагаемого дня расторжения настоящего контракта (пункт 11.3 контракта).

Так, в соответствии с календарным планом общестроительные работы ниже нуля, работы общестроительные выше нуля, подкрановые пути, теплотрасса, временные здания и сооружения должны были быть выполнены до 28.12.2011.

31.07.2012 в Администрацию от ответчика поступило заявление об отказе от исполнения контракта по причине отсутствия у подрядчика необходимых условий для выполнения подрядных работ, необеспечения объекта строительства временным подключением к энергоснабжению, не передачи всего комплекта проектной документации.

Решением Арбитражного суда Амурской области от 26.11.2012 по делу N А04-5850/2012, оставленным без изменений Постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 19.02.2013, Постановлением Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 29.04.2013 по иску Администрации к ООО "Строительный холдинг" о признании недействительной односторонней сделки по расторжению контракта, односторонний отказ ООО "Строительный холдинг" от исполнения контракта признан недействительным.

При рассмотрении указанного дела, имеющего преюдициальное значение для рассмотрения настоящего спора, было установлено, что часть работ была выполнена и оплачена. Из представленных материалов переписки судом установлено, что ответчиком были также выполнены работы по устройству залитой фундаментной плиты в объеме 115 куб. м. и монолитных перегородок в объеме более 90 куб. м., данные работы предъявлялись к приемке на сумму 2 417 098 руб. 52 коп., но не были приняты истцом по причине выявления факта несоответствия прочности залитого бетона, установленным требованиям. Между сторонами осуществлялась переписка по поводу подключения строительной площадки к электроснабжению.

12.04.2012 года Инспекцией ГАСН составлен акт проверки N 49 при строительстве объекта капитального строительства. От Заказчика в подписании такого акта участвовал Залозный В.А. - генеральный директор ООО АМУРСТРОЙСЕРВИС ДВ", осуществляющий технический надзор за строительством данного объекта. По результатам проверки были выявлены нарушения, допущенные подрядчиком, при строительстве многоквартирного дома, которые устранены не были.

Выявленные недостатки явились следствием ненадлежащего исполнения условий контракта в части соблюдения сроков строительства.

При рассмотрении указанного дела были отклонены доводы ответчика о невозможности выполнения контракта в связи с непринятием истцом мер по электроснабжению строительной площадки, отсутствию точки подключения к сетям электроснабжения со ссылкой на пункт 4.2.5, 4.2.6 контракта, пункт 1.3 Строительных норм и правил РФ N ГСН 81-05-01-2001, пункта 9 Приложения 2 к ГСН 81-05-01-2001, а также сделан вывод о том, что все затраты на снабжение строительной площадки электроэнергией были включены в сводный сметный расчет и составили 665, 6 тыс. руб.

Перепиской с энергоснабжающими организациями, установлено бездействие подрядчика в подключении стройплощадки к сетям электроснабжения.

Установлено, что, ответчик не предпринял никаких мер для принятия земельного участка во владение на каком-либо праве (аренды, пользования и т. д.), для последующего получения технических условий на временное подключение объекта строительства к электрическим сетям. Более того, подключившись к электрическим сетям, не заключил соответствующий договор энергопотребления и не производил оплату за потребленную электроэнергию. Таким образом, основания для расторжения контракта, изложенные в заявлении о расторжении контракта, признаны необоснованными.

Письмом от 25.02.013 исх. 01-20-399 Администрация обратилась к ООО "Строительный холдинг" с предложением о расторжении контракта и оплаты неустойки (отправлено и получено ответчиком по факсу 25.02.2013 и почтовым отправлением 27.02.2013), которое оставлено без рассмотрения, что явилось основанием для обращения Администрации в Арбитражный суд Амурской области с настоящим иском.

В свою очередь ответчик также обратился с встречным исковым заявлением о расторжении муниципального контракта.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в жалобе, выслушав позицию представителей ответчика, изучив материалы дела, суд апелляционной приходит к следующим выводам.

Сложившиеся правоотношения сторон регламентируются нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Гражданский кодекс, ГК РФ), общими нормами об обязательствах и положениями Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд " (далее - Закон N94-ФЗ).

В соответствии со статьей 763 ГК РФ подрядные строительные работы (статья 740), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Пунктом 8 статьи 9 Закона N 94-ФЗ в редакции, действующей на дату заключения контракта, установлено, что расторжение государственного или муниципального контракта допускается по соглашению сторон или решению суда по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством.

В силу пункта 2 статьи 450 ГК РФ по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только при существенном нарушении договора другой стороной; в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или договором.

Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Признав, что стороны подрядчика были допущены существенные нарушения условий муниципального контракта, требования администрации о расторжении контракта признаны обоснованными и правомерно удовлетворены. Требования ООО "Строительный холдинг" по встречному исковому заявлению о расторжении контракта оставлены без рассмотрения, что предметом обжалования не является.

Администрацией также заявлено требование о взыскании с ООО "Строительный холдинг" неустойки за нарушение сроков выполнения работ по контракту за период с 01.09.2012 по 27.03.2013 в сумме 170 665 638, 40 руб., которое рассмотрено судом и с учетом заявления ответчика о снижении неустойки на основании статьи 333 ГК РФ с ответчика взыскано 10 000 000 руб..

В силу статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой.

В соответствии с частью 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков

Из положений статей 330 - 333 ГК РФ следует, что взыскание неустойки в качестве способа защиты нарушенного права применяется тогда, когда такая возможность установлена законом (законная неустойка) или договором (договорная неустойка).

С учетом оценки условий контракта, согласованного сторонами периода выполнения работ, принимая во внимание предусмотренную контрактом ответственность за нарушение сроков выполнения работ, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии оснований для привлечения ответчика к ответственности в виде неустойки.

Пунктом 12.4 контракта предусмотрено условие об оплате неустойки в размере 1% от цены контракта за каждый день просрочки исполнения обязательства.

Руководствуясь указанным условием, истец начислил неустойку из расчета 208 дней просрочки исходя суммы контракта 82 045 980 руб. в размере 170 655 638,4 руб.

Указанный расчет судом апелляционной инстанции проверен и признан арифметически верным и соответствующим пункту 12.4. контракта.

В силу статьи 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Согласно правовой позиции, изложенной в определениях Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2000 N 263-О, N 277-О, гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, а право снижения неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств.

Учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства Гражданский кодекс РФ предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.01.2011 N 11680/10).

Степень соразмерности заявленной истцом неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего суд вправе дать оценку указанному критерию исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела.

Суд первой инстанции по ходатайству ответчика на основании статьи 333 ГК РФ снизил сумму неустойки до 10 000 000 руб. в связи с ее несоразмерностью последствиям неисполнения обязательства, что соответствует разъяснениям, изложенным в Постановлении Пленума Высшего арбитражного суда Российской Федерации N 81 от 22.12.2011.

С указанным размером неустойки ответчик также не согласен и указывает на обстоятельства, свидетельствующие, по его мнению, о наличии вины истца в неисполнении им обязательств по контракту.

Указанные доводы судом апелляционной инстанции проверены и отклонены, поскольку судебным актом по делу N А04-5850/2013, имеющим преюдициальное значение для настоящего спора, установлены обстоятельства, свидетельствующие о наличии недостатков работ, которые явились следствием ненадлежащего исполнения условий контракта в части соблюдения сроков строительства и были рассмотрены и отклонены доводы ответчика о невозможности выполнения контракта в связи с непринятием истцом мер по электроснабжению строительной площадки, отсутствию точки подключения к сетям электроснабжения.

В свою очередь, в силу части 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

В соответствии с частью 2 статьи 747 ГК РФ заказчик обязан в случаях и в порядке, предусмотренных договором строительного подряда, передавать подрядчику в пользование необходимые для осуществления работ здания и сооружения, обеспечивать транспортировку грузов в его адрес, временную подводку сетей энергоснабжения, водо- и паропровода и оказывать другие услуги.

Между тем, заключенным контрактом согласован иной порядок обеспечения строительства временных инженерных сетей, и данная обязанность возложена на подрядчика.

Доводы ответчика о том, что до судебного заседания 10.06.2013 истец никогда не заявлял о том, что точка присоединения к электрическим сетям была изначально, а технические условия на присоединение были получены администрацией, что подлежало дополнительному исследованию, судом отклоняются, поскольку перепиской сторон, письмами энергоснабжающей организации подтверждается, что объект изначально был подключен к источнику электроснабжения, однако впоследствии был отключен по причине бездоговорного потребления, не предоставления ответчиком документов, необходимых для заключения договора энергоснабжения.

В соответствии с пунктом 32 Постановления Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 "О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии" гарантирующий поставщик обязан заключить договор энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности) с любым обратившимся к нему потребителем, точки поставки которого находятся в зоне деятельности гарантирующего поставщика и энергопринимающие устройства которого в установленном порядке присоединены к объектам электросетевого хозяйства, или с любым обратившимся к нему покупателем, действующим в интересах такого потребителя.

Лицо, намеревающееся заключить договор энергоснабжения должно предоставить заявление о заключении договора и соответствующие документы.

Законодательством не установлено ограничений в отношении возможности подрядчика обратиться в энергосбытовую организацию с заявлением о заключении договора при условии предоставления всех установленных законом документов, необходимых для заключения того договора.

Таким образом, именно бездействие ответчика явилось причиной необеспечения объекта строительства электроэнергией. Доказательств обратного материалы дела не содержат.

Кроме того, проектная документация по объекту, к которой прилагались технические условия организаций, прошла государственную экспертизу и получила положительное заключение (N 002-10/АГЭ-0123).

Доводы ответчика о том, что в общую сметную сумму 82 045 980 руб. входят средства, которые не выплачиваются подрядчику (расходы на проектирование и технологическое присоединение) и понесены заказчиком на оплату третьим лицам до заключения контракта отклоняются как необоснованные, поскольку цена контракта предусмотрена его условиями, является твердой и включает в себя все затраты, издержки и иные расходы подрядчика.

Вопрос о сумме, подлежащей выплате подрядчику по контракту, не является предметом рассмотрения по настоящему спору.

Таким образом, судом не установлено обстоятельств, которые бы свидетельствовали о виновных действиях заказчика, приведших к нарушению сроков исполнения контракта.

Неустойка, взысканная с ответчика в пользу истца, является соразмерной, а выводы суда первой инстанции в указанной части правомерными.

Доводы о не исследовании вопроса о продлении разрешения на строительство в связи с чем, срок начисления неустойки должен меняться отклоняется, поскольку в дело представлены постановление главы города Сковородино N 358 от 19.11.2012 о продлении срока действия разрешения N RU "28520101" "10" от 27.07.2011 на строительство и разрешение на строительство с отметкой о продлении его срока до 31.12.2015 (т.2 л.д.114-115).

Ссылка на невозможность рассмотрения спора без истребования у Амурских электрических сетей сведений об отнесении имущества объектам электросетевого хозяйства, а также наличия технических условий присоединения и заявленное ходатайство отклонены судом на основании статей 65. 67, 268 АПК РФ как не обоснованные.

С учетом изложенного, апелляционный суд приходит к выводу о правомерности оспариваемого в части решения, что исключает удовлетворение апелляционной жалобы.

Нарушений, являющихся согласно части 4 статьи 270 АПК РФ основанием для безусловной отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Государственная пошлина согласно статье 110 АПК РФ относится на заявителя жалобы с учетом ее оплаты.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Амурской области от 24.06.2013 по делу N А04-1953/2013 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить Обществу с ограниченной ответственностью "Строительный холдинг" (ОГРН 1072721023210) из федерального бюджета госпошлину по апелляционной жалобе 2 000 руб., излишне оплаченной по платежному поручению N 395 от 24.07.2013.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в установленном законом порядке.

Председательствующий

И.В. Иноземцев

Судьи

М.О. Волкова В.Г. Дроздова