Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 28 июля 2011 г. N 07АП-5398/11

г. Томск

28 июля 2011 г.

Дело N А45-1442/2011

Резолютивная часть постановления оглашена 28 июля 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 июля 2011 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе: председательствующего С.Н. Хайкиной

судей: М.Х. Музыкантовой, О.А. Скачковой

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Ломиворотовым Л.М.

при участии:

от заявителя: без участия, извещен

от заинтересованного лица: без участия, извещен

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 05.05.2011 по делу N А45-1442/2011 (судья Полякова В.А.)

по заявлению муниципального дошкольного образовательного учреждения детский сад N 10 "Ручеёк" комбинированного вида Искитимского района Новосибирской области (ОГРН 1025404790421, ИНН 5446107261)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области

о признании недействительными решения и предписания

третье лицо - общество с ограниченной ответственностью "Бизнес-строй",

УСТАНОВИЛ:

Муниципальное дошкольное образовательное учреждение детский сад N 10 "Ручеёк" комбинированного вида Искитимского района Новосибирской области (далее - образовательное учреждение, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее - УФАС по Новосибирской области, антимонопольный орган) от 15.10.2010 и выданного на основании данного решения предписания.

Решением суда от 05.05.2011 заявленные требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с данным решением, антимонопольный орган обратился с апелляционной жалобой в Седьмой арбитражный апелляционный суд, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, которым в удовлетворении заявленных требований отказать.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель ссылается на следующее:

- нарушения, допущенные образовательным учреждением, повлияли на состав участников аукциона и его результаты;

- выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и нормам права.

Подробно доводы изложены в апелляционной жалобе.

Лица, участвующие в деле о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в судебное заседание представители не явились. На основании ст. 156 АПК РФ суд определил рассмотреть дело в отсутствии представителей лиц, участвующих в деле.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что 11.10.2010 образовательным учреждением по результатам проведения аукциона был заключён муниципальный контракт на выполнение работ по объекту "Капитальный ремонт муниципального дошкольного образовательного учреждения детский сад N 10 "Ручеёк" комбинированного вида Искитимского района Новосибирской области" в составе следующего этапа работ: "Капитальный ремонт помещений блока "Б" муниципального дошкольного образовательного учреждения детский сад N 10 "Ручеёк" комбинированного вида Искитимского района Новосибирской области" с победителем аукциона обществом с ограниченной ответственностью "Бизнес-строй".

15.10.2010 антимонопольный орган, рассмотрев жалобы общества с ограниченной ответственностью "Юкон-Сибирь", общества с ограниченной ответственностью "Фабрика 5Ти" и общества с ограниченной ответственностью "СтройКомплект" на действия муниципального заказчика при проведении открытого аукциона на выполнение работ по капитальному ремонту муниципального дошкольного образовательного учреждения детский сад N 10 "Ручеёк" комбинированного вида, принял решение выдать муниципальному заказчику - муниципальному дошкольному образовательному учреждению детский сад N 10 "Ручеёк" комбинированного вида Искитимского района Новосибирской области и аукционной комиссии муниципального заказчика предписание об устранении нарушений законодательства о размещении заказов.

В предписании N 08-02-252 от 15.10.2010 указано на необходимость образовательному учреждению:

1. Прекратить нарушать требования ст. 34 Федерального закона от 21.07.2005 "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - ФЗ N 94-ФЗ, закон о размещении заказов), а именно, прекратить устанавливать в документации об аукционе неправомерное требование о предоставлении участниками размещения заказа свидетельства, выданного саморегулируемой организацией при отсутствии прошедшей экспертизу проектно-сметной документации и разрешения на строительство;

2. Внести изменения в документацию об аукционе и продлить срок приёма заявок в соответствии с требованиями законодательства о размещении заказов;

3. Прекратить нарушать требования ч. 3.1 ст. 34 ФЗ N 94-ФЗ, а именно, прекратить устанавливать в техническом задании документации об аукционе безальтернативные технические показатели необходимого к поставке оборудования.

4. Прекратить размещать на официальном сайте в сети Интернет недостоверные сведения о почтовом индексе.

Кроме того, аукционной комиссии образовательного учреждения предписано отменить решения, зафиксированные в протоколе рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе N 1 от 08.10.2010.

Не согласившись с решением и предписанием, образовательное учреждение оспорило их в судебном порядке.

Признавая недействительными оспариваемые ненормативные акты, суд первой инстанции указал, что нарушения, допущенные образовательным учреждением, не повлекли нарушения прав и законных интересов, не повлияли на состав участников аукциона и его результаты.

Седьмой арбитражный апелляционный суд поддерживает выводы, изложенные в решении суда первой инстанции, при этом считает необходимым пояснить следующее.

Установленные антимонопольным органом нарушения подтверждаются материалами дела и заявителем не оспариваются. Вместе с тем факт наличия данных нарушений не повлек нарушения прав и законных интересов каких-либо лиц.

В соответствии с частью 1 статьи 57 Федерального закона N 94-ФЗ любой участник размещения заказа имеет право обжаловать в судебном порядке, а также в порядке, предусмотренном настоящей главой, действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, оператора электронной площадки, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника размещения заказа.

Обжалование действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, оператора электронной площадки, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии в порядке, предусмотренном настоящей главой, не является препятствием для обжалования участником размещения заказа действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, оператора электронной площадки, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии в судебном порядке.

Участниками размещения заказов в силу части 1 статьи 8 Федерального закона N 94-ФЗ являются лица, претендующие на заключение государственного или муниципального контракта.

В статьях 23, 24 и 25 Закона о размещении заказов определены порядок предоставления конкурсной документации любому заинтересованному лицу, порядок разъяснения положений конкурсной документации и внесение в нее изменений любому участнику размещения заказа, а также порядок подачи заявок на участие в конкурсе.

Согласно части 1 статьи 17 Закона о размещении заказов контроль за соблюдением заказчиком, уполномоченным органом или специализированной организацией либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссией законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов осуществляется путем плановых и внеплановых проверок.

В части 5 статьи 17 Закона о размещении заказов установлено, что внеплановая проверка осуществляется в случае обращения участника размещения заказа с жалобой на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа или специализированной организации либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, поступления информации о нарушении законодательства Российской Федерации и (или) иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов, а также в целях контроля за исполнением предписаний, выданных в соответствии с частью 9 данной статьи. При этом рассмотрение такой жалобы осуществляется в порядке, установленном главой 8 настоящего Федерального закона. В случае, если внеплановая проверка осуществляется на основании жалобы участника размещения заказа, по результатам проведения указанной проверки и рассмотрения указанной жалобы принимается единое решение.

По смыслу норм Закона о размещении заказов государственный контроль осуществляется в целях восстановления публичного порядка и нарушенных гражданских прав. Вместе с тем ничем не ограниченный контроль может мешать реализации общественных отношений, охраняемых законом. Поэтому ограниченный круг субъектов обжалования (по определенному юридическому интересу в исходе дела) призван исключить необоснованные жалобы, способные внести неоправданную дезорганизацию в сложившиеся правоотношения.

В связи с этим статус подателя жалобы, его соответствие определенным требованиям закона и четкий юридический интерес добросовестного участника хозяйственного оборота имеют принципиальное значение при решении вопросов о наличии правовых и фактических оснований для соответствующего обжалования и о законности его последствий.

Таким образом, право обжалования действий (бездействия) заказчика имеет участник (потенциальный участник) размещения заказа, претендующий на заключение государственного или муниципального контракта (открыто изъявивший желание его заключить), путем подачи жалобы являющейся основанием для проведения внеплановой проверки, по результатам которой выносится решение.

Согласно пункту 1.3 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной аукционной или котировочной комиссии при размещении заказа на поставку товара, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд, утвержденного, в соответствии с пунктом 1 постановления Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 N 94 "О федеральном органе исполнительной власти, уполномоченном на осуществление контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", приказом Федеральной антимонопольной службы от 14.11.2007 N 379, государственную функцию рассмотрения жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии при размещении заказа на поставку товара, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд исполняет Федеральная антимонопольная служба (ФАС России) и ее территориальные органы.

Следовательно, антимонопольный орган был вправе рассмотреть жалобы ООО "Юкон-Сибирь", ООО "Фабрика 5Ти" и ООО "СтройКомплект" в том случае, если данные организации соответствует указанным требованиям Закона о размещении заказов.

Из материалов дела следует, что данные организации заявки на участие в аукционе не подавали; действий, свидетельствующих о намерении участвовать в аукционе (выраженных в письмах, заявлениях, заявке на участие в аукционе, требованиях о разъяснении положений документации и т.п.), не совершали.

Таким образом, обоснованным является вывод суда первой инстанции об отсутствии у антимонопольного органа оснований для проведения проверки порядка размещения муниципального заказа по жалобам ООО "Юкон-Сибирь", ООО "Фабрика 5Ти" и ООО "СтройКомплект".

Пунктом 3 части 9 статьи 17 Закона о размещении заказов предусмотрено право уполномоченного органа на признание недействительным размещения заказа только в судебном порядке.

Указав в предписании на отмену решения конкурсной комиссии, Управление, по сути, предписало аннулировать торги и провести конкурс заново, в то время когда аукцион окончен, муниципальный контракт заключен, что не может быть исполнено без признания в установленном порядке недействительным проведенного размещения заказа.

В статье 17 Федерального закона "О защите конкуренции" от 26.07.2006 года N 135-ФЗ установлены антимонопольные требования к торгам, согласно пункту 4 данной статьи нарушение правил проведения торгов, является основанием для признания судом соответствующих торгов недействительными и заключенных по результатам таких торгов сделок недействительными, в том числе по иску антимонопольного органа.

Из анализа указанных выше норм права следует, что аннулирование конкурса как мера реагирования на нарушения, выявленные в ходе проведенной контролирующим органом проверки, может применяться только до момента окончания срока подачи заявок их рассмотрения и определения победителя. При этом, данный вывод согласуется с требованиями пункта 5 статьи 10, пункта 3 статьи 57 Закона о размещении заказов, статьи 449 Гражданского кодекса РФ.

Ссылка в апелляционной жалобе на пункт 1 части 9 статьи 17 Закона N 94-ФЗ является несостоятельной, так как муниципальный заказ размещен (контракт подписан). Кроме того, доказательств нарушения прав и законных интересов участников размещения заказа не представлено, что является в силу указанной нормы обязательным условием для вынесения предписания. Как обоснованно указал суд первой инстанции, ни одному из потенциальных участников размещения заказа не было отказано в допуске к участию в аукционе, соответственно, нельзя сделать вывод о допущенном нарушении прав и законных интересов участников размещения заказа при проведении аукциона.

Более того, предписание об аннулировании торгов не может быть вынесено, так как торги (аукцион) признаны не состоявшимися (пункт 8.3 протокола рассмотрения заявок N 1 от 08.10.2010), в связи с тем на участие в аукционе подана только одна заявка.

Как обоснованно отметил суд первой инстанции, предписание антимонопольного органа не соответствует требованиям пункта 1 части 9, части 10 статьи 17 Закона о размещении заказов, не отвечает целям и задачам антимонопольного органа в сфере контроля за размещением муниципального заказа, поскольку на момент его вынесения предписание не обладало характером исполнимости.

Предписание об устранении нарушений законодательства о размещении заказов в силу части 10 статьи 17 Закона о размещении заказов должно содержать указание на конкретные действия, которые должно совершить лицо, которому выдано такое предписание, для устранения указанного нарушения.

Вместе с тем на момент вынесения оспариваемых решения и предписания итоги аукциона были подведены и муниципальный контракт был заключен, более того, в настоящее время контракт исполнен.

При изложенных обстоятельствах, обоснованным является вывод суда о незаконности оспариваемых ненормативных правовых актов.

То обстоятельство, что в нарушении части 1.1 статьи 38 Закона N 94-ФЗ муниципальный контракт был заключен на третий день после дня размещения на официальном сайте протокола аукциона, не свидетельствует об исполнимости решения и предписания и отсутствии оснований для признания их недействительными.

При таких обстоятельствах доводы апелляционной жалобы, направленные на переоценку правильно установленных и оцененных судом первой инстанции обстоятельств и доказательств по делу, не свидетельствуют о нарушении судом первой инстанции норм материального и процессуального права, в связи с чем оснований для отмены решения суда первой инстанции, в том числе и безусловных, установленных частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у апелляционного суда не имеется.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 05.05.2011 по делу N А45-1442/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

С.Н. Хайкина

Судьи

О.А. Скачкова М.Х. Музыкантова