Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 сентября 2013 г. N 09АП-29756/13

г. Москва

20 сентября 2013 г.

Дело N А40-173191/12

Резолютивная часть постановления объявлена 18 сентября 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 сентября 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Титовой И.А.,

Судей: Чепик О.Б., Гармаева Б.П.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Колесниченко Е.Г.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ГК"Олимпстрой"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 31.05.2013 г. по делу N А40-173191/12, принятое судьей Романовым О.В. (шифр 43-1376)

по иску ГК"Олимпстрой" (ОГРН 1072300010991)354000, Краснодарский край, г. Сочи, Курортный проспект,37 к ЗАО "Объединение "ИНГЕОКОМ" (ОГРН 1037700018124)105064, г. Москва, Яковоапостольский пер., 5 стр.1

о взыскании 7.251.945 руб. 61 коп. неустойки.

При участии в судебном заседании:

От истца: Григорьева Ю.П. по доверенности от 09.07.2013 г,Волкова М.К. по доверенности от 09.07.2013 г.;

От ответчика: Дробыщевский А.К. удостоверение N 33/740,Куртишова М.Л. по доверенности от 27.05.2013 г.

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд города Москвы обратилось ГК"Олимпстрой" с исковым заявлением к ЗАО "Объединение "ИНГЕОКОМ" о взыскании 7.251.945 руб. 61 коп. - неустойки, на основании п. 27.10.6 договора N 04-03/2-1393 на выполнение проектно-изыскательских и строительно-монтажных работ (" под ключ ") от 27.10.2009 г., заключенного между истцом и ответчиком.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 31.05.2013 г. ходатайство ответчика об оставлении искового заявления без рассмотрения оставлено без удовлетворения. Иск Государственной корпорации по строительству олимпийских объектов и развитию города Сочи как горноклиматического курорта к ЗАО " Объединение " ИНГЕОКОМ " взыскании 7.251.945 руб. 61 коп. - неустойки оставлен без удовлетворения.

Не согласившись с принятым решением, ГК"Олимпстрой" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт, об удовлетворении исковых требований в полном объеме по доводам, изложенным в апелляционной жалобе.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы жалобы, просил решение суда отменить, а апелляционную жалобу удовлетворить.

Представитель ответчика просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заслушав объяснения представителей сторон, изучив материалы дела, апелляционный суд не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела.

Как усматривается из материалов дела, 27.10.2009 г. ГК " Олимпстрой " (истец, заказчик) и ЗАО " Объединение " Ингеоком " (ответчик, подрядчик) заключили договор N 04-03/2-1393 от27.10.2009 г., в соответствии с которым подрядчик обязался выполнить работы и сдать приемочной комиссии объект " Центральный стадион вместимостью 40 тыс. зрителей (проектные и изыскательские работы, строительство) 1-й этап, 2-й этап, 3-й этап ".

В соответствии с п. 24.6 Договора при изменении договорной цены, размера авансового платежа и (или) объемов и сроков выполнения работ Подрядчик в течение 20 календарных дней с даты подписания Сторонами дополнительного соглашения к Договору предоставляет Заказчику новые банковские гарантии банков-гарантов, отвечающих требованиям, изложенным в подпункте 24.3.3 Договора.

Также между сторонами заключено дополнительное соглашение N 12 к Договору, которым изменен размер договорной цены (п. 3), срок выполнения работ (п. 7), подписано 10.08.2012 г.

Банковские гарантии N 78-1003/16/3 84- 12-ГА и N OOFQOX представлены Подрядчиком истцу письмами от 11.10.2012 г. (вх. N 47016) и от 18.10.2012 г. (вх. N 48424), по мнению истца, просрочка исполнения подрядчиком обязательства по представлению банковской гарантии составляет 49 дней.

Истцом в соответствии с п. 27.10.6 договора начислена неустойка в размере 7.251.945,61 руб. (14 799 889 080 руб.(цена договора в соответствии с п.3.1) * 0,001% = 147 998,89 руб.* 49 дней )

Согласно ст. 24.3.1. размер банковских гарантий должен составлять сумму в размере 10 процентов от Договорной цены, но не менее суммы авансового платежа, указанного в п. 4.1.1. настоящего Договора.

На 30.08.2012 года, как указывает истец, общая сумма действующих гарантий, с учетом выданных 24.08.2012 гарантий, составила 7.182.921.465,57 рублей что составляет 47 % от цены Договора (гарантии N 009G7X от 02.02.2012 г., N 008А7Х от 05.03.2012 г., N 27-117/16/135-12-ГА от 12.03.2012 г., N 78-1003/16/315-12-ГА от 12.03.2012 г., N 78-1003/16/316-12-ГА от 24.08.2012 г.) и практически на 2 миллиарда превышает незакрытый работами размер аванса на дату " начала просрочки предоставления " (общая сумма незакрытых авансов на эту дату составила 4 350 148 108,75 рублей, что подтверждается представленной ответчиком и не оспоренной истцом бухгалтерской справкой (оборотно-сальдовая ведомость).

Таким образом, условие о покрытии гарантиями увеличенной цены контракта было выполнено (с превышением на 2.832.773.356,82 рубля) на дату, заявленную Истцом.

В течение всего срока " просрочки предоставления " с 31.08.2012 года по 18.10.2012 года действовали предыдущие гарантии на необходимою сумму (согласно актам обмена банковскими гарантиями новые гарантии, которые указывает Истец в иске, обменивались на старые с той же суммой, но другим сроком действия). Следовательно, в течение всего срока " просрочки предоставления " Истец был обеспечен банковскими гарантиями на необходимую сумму.

Как следует из материалов дела, ответчик в пределах срока, предусмотренного п. 24.6. Договора, обратился к Истцу с просьбой одобрить текст предполагаемых к выдаче новых банковских гарантий и попросил вернуть старые (во избежание задвоенной платы за эти гарантии, письмом от 31.08.2012 г. N И-3231-080).

Однако, окончательный ответ на это письмо поступил 30.10.1012 г. N Ил-Д19-34217, в котором ответу истец не предъявлял претензий ответчику за просрочку предоставления указанных гарантий.

Согласно ст. 404 ГК РФ если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

В соответствии со статьей 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства. Просрочка кредитора дает должнику право на возмещение причиненных просрочкой убытков, если кредитор не докажет, что просрочка произошла по обстоятельствам, за которые ни он сам, ни те лица, на которых в силу закона, иных правовых актов или поручения кредитора было возложено принятие исполнения, не отвечают. По денежному обязательству должник не обязан платить проценты за время просрочки кредитора.

Изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что истец не доказал, что просрочка исполнения обязательств ответчиком имела место только по вине ответчика, поскольку ответчик представил доказательства того, что просрочка исполнения им обязательств возникла вследствие вины и просрочки кредитора (истца) и не причинила какого-либо вреда истцу.

Кроме того, все банковские гарантии, выдаваемые Ответчиком в рамках исполнения настоящего контракта, исчисляются не от суммы Договора целиком, а от суммы выплачиваемого Истцом Ответчику аванса с зачетом принятых работ, следовательно, представляется соразмерным исчислять риски Истца не от стоимости Объекта, а от тех средств, которые он реально передал Ответчику и возвратом которых он реально рискует.

Таким образом, отсутствуют неблагоприятные последствия для Заказчика вследствие задержки в передаче банковских гарантий и подтверждают довод ответчика о явной несоразмерности заявленных требований последствиям вменяемого Ответчику нарушения обязательства.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции об отказе истцу в удовлетворении исковых требований.

Довод заявителя о ненадлежащем выполнении ответчиком его обязанности предоставить банковские гарантии на необходимую сумму, является необоснованным, поскольку в нарушении ст.65 АПК РФ указанное обстоятельство истцом не доказано, кроме того из материалов дела следует, что истец был обеспечен банковскими гарантиями на суммы неотработанных авансов. При этом, обеспечение истца банковскими гарантиями на всю сумму неотработанных авансов свидетельствует об отсутствии наступления каких-либо потерь и убытков, вызванных задержкой в обмене ранее выданных и действующих гарантий.

Ссылка заявителя на необоснованность вывода суда первой инстанции о доказанности факта возникновения просрочки ответчика в исполнении обязательства вследствие вины и просрочки кредитора истца, поскольку, по мнению заявителя, указанный вывод не соответствует фактическим обстоятельствам дела, ссылаясь на п.24.9 договора, признана судебной коллегией несостоятельной, исходя из следующего.

В письме Корпорации N Ил-Д19-34217 от 30.10.12г., это письмо является ответом на запрос подрядчика, который в пределах срока (31.08.12г. исхN И3231) предусмотренного договором предпринял действия, необходимые для обмена гарантий. При этом, порядок обмена гарантий в договоре не определен.

Ссылка заявителя на 4.24.9 договора необоснованна, т.к в данном пункте описывается конкретный случай обмена банковскими гарантиями, обеспечивающими риск не возврата аванса, на банковские гарантии, обеспечивающие риск невыполнения работ по гарантийному ремонту и обслуживанию уже построенного объекта.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в арбитражном процессе, обязано доказать наличие тех обстоятельств, на которые оно ссылается в обосновании своих требований или возражений.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение на основании ст.309, 10, 328, 404, 406, 740 ГК РФ и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для его отмены.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 31.05.2013 г. по делу N А40-173191/12 оставить без изменения, апелляционную жалобу ГК"Олимпстрой" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течении двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Титова

Судьи

О.Б. Чепик Б.П. Гармаев