Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 сентября 2013 г. N 09АП-29388/13

город Москва

20 сентября 2013 г.

Дело N А40-157773/12

Резолютивная часть постановления объявлена 18.09.2013 г.

Полный текст постановления изготовлен 20.09.2013 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Титовой И.А.,

Судей: Чепик О.Б., Гармаева Б.П.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Колесниченко Е.Г.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы Государственного казенного учреждения города Москвы Дирекция по эксплуатации, движению и учету основных фондов Южного окружного управления образования Департамента образования города Москвы (ГКУ Дирекция ЮОУО ДО), ООО"КДК Строй"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 02.07.2013 г. по делу N А40-157773/12,принятое судьей Назаренковым Д.Е. (шифр 59-1466)

по иску Государственного казенного учреждения города Москвы Дирекция по эксплуатации, движению и учету основных фондов Южного окружного управления образования Департамента образования города Москвы (ГКУ Дирекция ЮОУО ДО)(ОГРН 1037739321597, 115533, г. Москва, ул. Высокая,14)

к Обществу с ограниченной ответственностью ОО "КДК Строй"(ОГРН 5077746793636, 115054, г. Москва, ул. Большая Пионерская, 15 стр.1)

третье лицо: ОАО КБ "Нефтяной Альянс"

о взыскании 20.890.407,38 руб. и расторжении государственного контракта

по встречному иску Обществ с ограниченной ответственностью ОО "КДК Строй" к Государственному казенному учреждению города Москвы Дирекция по эксплуатации, движению и учету основных фондов Южного окружного управления образования Департамента образования города Москвы (ГКУ Дирекция ЮОУО ДО) о расторжении государственного контракта и взыскании 11.379.231,34 руб.,

При участии в судебном заседании:

От истца: Петина О.А. по доверенности от 18.09.2013 г,Лебедева Е.Ю. по доверенности от 27.09.2012 г.

От ответчика: Арефьев А.В по доверенности от 16.03.2013 г.,

От третьего лица: не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд г. Москвы обратилось ГКУ Дирекция ЮОУОДО к ООО "КДК Строй" о расторжении Государственного контракта от 21.05.2012 г. N 0173200001412000549, в связи с нарушением ответчиком сроков выполнения работ более чем на один месяц, а также о взыскании с ответчика неустойки в сумме 20 890 407 руб. 38 коп.

Определением от 16.04.2013 г. принято уточнения исковых требований, согласно которому истец просит расторгнуть Государственный контракт от 21.05.2012 г. N 0173200001412000549, на выполнение работ в связи с существенным нарушением ответчиком условий государственного контракта и на рушением ответчиком сроков выполнения работ более чем на один месяц, а также о взыскании неустойки в сумме 20 890 407 руб. 38 коп.

Определением от 16.04.2013 г. судом в порядке ст. 132 АПК РФ принят встречный иск ООО "КДК Строй" к ГКУ Дирекция ЮОУОДО о расторжении Государственного контракта от 21.05.2012 г. N 0173200001412000549, в связи с неисполнением и существенной задержкой исполнения обязательств Дирекцией по эксплуатации, движению и учету основных фондов Южного окружного управления образования Департамента образования города Москвы, а также о взыскании задолженности по оплате выполненных работ в сумме 11 379 231,34 руб.

Определением от 16.04.2013 г. судом в порядке ст. 51 АПК РФ к участию в деле привлечено в качестве 3-го лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, ОАО КБ "Нефтяной Альянс".

Истец в порядке ст. 49 АПК РФ уточнил исковые требования в части взыскания неустойки и просит взыскать неустойку в сумме 51 458 115 руб. 82 коп.

Определением от 11.06.2013 г. судом утверждено мировое соглашение по требованию о расторжении Государственного контракта от 21.05.2012 г. N 0173200001412000549, и в указанной части производство по первоначальному и встречному искам прекращено.

Решением суда от 02.07.2013 г. взыскано с ГКУ Дирекция ЮОУОДО в пользу ООО "КДК Строй" путем зачета встречных и первоначальных требований 10 379 231 руб. 34 коп. задолженности, 76 896 руб. 15 коп. расходы по уплате госпошлины.

В остальной части производство по делу прекращено.

ГКУ Дирекция ЮОУОДО, не согласившись с принятым судебным актом, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда в части взыскания задолженности и отказе во взыскании полной суммы неустойки 60 314 494, 18 руб. отменить.

ООО "КДК Строй", не согласившись с принятым судебным актом, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение в части удовлетворения требований о взыскании штрафа изменить. Отказать в удовлетворении иска о взыскании штрафных санкций и взыскать задолженность в размере 6 488 094,69 руб.

Представитель ООО "КДК Строй", в судебное заседание явился, поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель ГКУ Дирекция ЮОУОДО в судебное заседание явился, поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель третьего лица, извещенный надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явился, в связи с чем дело рассмотрено в порядке ст. 156 АПК РФ.

Представитель истца в судебное заседание явился, просил оставить без изменения решение суда, представил отзыв.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заслушав объяснения представителей сторон, изучив материалы дела, апелляционный суд не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела.

При исследовании обстоятельств дела установлено, между Государственным казенным учреждением города Москвы Дирекцией по эксплуатации, движению и учету основных фондов Южного окружного управления образования Департамента образования города Москвы (Государственный заказчик) и Обществом с ограниченной ответственностью "КДК Строй" (Подрядчик) на основании результатов размещения заказа города Москвы путем проведения совместных торгов в форме открытого аукциона в электронной форме заключен государственный контракт от "21" мая 2012 г. N 0173200001412000549 на выполнение работ по устройству спортивных площадок на территориях образовательных учреждений района Даниловский, Донской, подведомственных Южному окружному управлению образования Департамента образования города Москвы в 2012 году (Заказ 5), протокол N 0173200001412000549 от 03.05.2012 г.

Цена Контракта составляет 41 531 625 рублей (п.2.1 Контракта).

Согласно условиям Контракта и Технического задания (приложение N 1 к Контракту) работы должны быть в полном объеме выполнены и сданы Государственному заказчику в срок до 06.08.2012 г. (п.1.1., п.3.1., п.5.4.1., Контракта, п.4 Технического задания (приложение N 1 к Контракту), График выполнения работ (приложение N 2 к Контракту).

В нарушение условий Контракта работы до настоящего времени в полном объеме ответчиком не выполнены и в установленном порядке истцу не сданы.

В соответствии с п.7.3. Контракта в случае просрочки исполнения Подрядчиком обязательства по выполнению работ Заказчик вправе потребовать от Подрядчика уплату неустойки. Неустойка начисляется за каждый день просрочки выполнения работ, начиная со дня, следующего после истечения установленного Контрактом срока исполнения обязательств. Размер такой неустойки составляет: с первого по третий день включительно - 0,1 % от стоимости Цены Контракта, с четвертого по шестой день включительно - 0,2 % от стоимости Цены Контракта, с седьмого по девятый день включительно - 0,3 % от стоимости Цены Контракта, с десятого по четырнадцатый день включительно - 0,4 % от стоимости Цены Контракта, с пятнадцатого дня - 0,5% от стоимости Цены Контракта.

Цена Контракта составляет 41 531 625,00 рублей (п.2.1 Контракта).

Ответчиком выполнены работы на сумму 40 802 141,32 рублей., которые истцом оплачены в размере 29 422 909,98 руб., где 11 379 231,34 руб. (сумма, подлежащая удержанию в соответствии с п.7.9. контракта ((40 802 141,32 (стоимость выполненных работ)- 29 422 909,98 (сумма оплаченных работ)).

В соответствии с п.7.3. Контракта размер неустойки за период с 07 августа 2012 года по 11 июня 2013 года составляет 62 837 347,11 рублей, из которой 11 379 231,34 руб. удержано в соответствии с п.7.9. контракта).

Таким образом, неустойка, подлежащая взысканию с Ответчика за период с 07 августа 2012 года по 11 июня 2013 года, составляет 51 458 115,82 рублей.

Ответчиком заявлено о снижении неустойки на основании ст. 333 ГК РФ, где ответчик указал на явную несоразмерность суммы пеней к последствиям, наступившим в результате просрочки.

В соответствии со статьей 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Суд первой инстанции правомерно посчитал, что заявленная ко взысканию неустойка в размере 60 314 494,18 руб. за период с 07.08.2012 г. по 11.06.2013 г. явно несоразмерна последствиям нарушения обязательств, в связи с чем правомерно уменьшена судом первой инстанции до 1 000 000 руб.

Довод заявителя жалобы о том, что ООО "КДК Строй" должно быть освобождено от ответственности за просрочку выполнения обязательств на основании ст. 401 ГК РФ, поскольку отсутствует вина подрядчика, а также выполнить работы в объеме и в сроки предусмотренные аукционной документацией невозможно.

Данный довод суд апелляционной инстанции считает необоснованным, поскольку подрядчик подписал договор, приступил к выполнению работ, а также доказательств приостановления сроков выполнения работ не представлено. Сроки выполнения работ в установленном порядке не изменялись.

Судом первой инстанции правомерно удовлетворены встречные исковые требования исходя из следующего.

В соответствии с п. 2.5. Государственного контракта оплата выполненных работ производится Заказчиком в течение 10 (десяти) дней с момента предоставления Подрядчиком документов, свидетельствующих о выполнении работ.

В соответствии с условиями Государственного контракта Подрядчиком выполнены работы на общую сумму 40 802 141,32 (сорок миллионов восемьсот две тысячи сто сорок один рубль 32 копеек):

1. ГБОУДС N 131

1) Акт выполненных работ N 1 (КС-2) и Справка о стоимости выполненных работ N 1 (КС-3) от 01 августа 2012 г. на сумму 1213904,15 рублей.

2. Акт выполненных работ (КС-2) и Справка о стоимости выполненных работ (КС-3) от 19 августа 2012 г. на сумму 343584,60 рублей.

3. Акт выполненных работ (КС-2) и Справка о стоимости выполненных работ (КС-3) от 31 августа 2012 г. на сумму 922011,25 рублей.

2. ГБОУДС N 307

1) Акт выполненных работ (КС-2) и Справка о стоимости выполненных работ (КС-3) от 01 августа 2012 г. на сумму 1516560,51 рублей.

2) Акт выполненных работ (КС-2) и Справка о стоимости выполненных работ (КС-3) от 19 августа 2012 г. на сумму 319611,27 рублей.

3) Акт выполненных работ (КС-2) и Справка о стоимости выполненных работ (КС-3) от 31 августа 2012 г. на сумму 557828,23 рублей.

3. ГБОУ ДС N 1672

1) Акт выполненных работ N 1 (КС-2) и Справка о стоимости выполненных работ N 1 (КС-3) от 19 августа 2012 г. на сумму 1453500,00 рублей.

4. ГБОУ ДС N 2161 5

1) Акт выполненных работ N 1 (КС-2) и Справка о стоимости выполненных работN 1 (КС-3) от 03 августа 2012 г. на сумму 3407562,87 рублей.

2) Акт выполненных работ N 2 (КС-2) и Справка о стоимости выполненных работ N 2 (КС-3) от 06 августа 2012 г. на сумму 1038437,12 рублей.

5. ГБОУ ЦО N 1272

1) Акт выполненных работ N 1 (КС-2) и Справка о стоимости выполненных работ N 1 (КС-3) от 01 августа 2012 г. на сумму 5085461,06 рублей.

Акт выполненных работ N 2 (КС-2) и Справка о стоимости выполненных работN 2 (КС-3) от 19 августа 2012 г. на сумму 1090164,64 рублей.

6. ГБОУ гимназия N 1257

1) Акт выполненных работ (КС-2) и Справка о стоимости выполненных работ (КС-3) от 24 июля 2012 г. на сумму 2848805,60 рублей.

2) Акт выполненных работ (КС-2) и Справка о стоимости выполненных работ (КС-3) от 03 августа 2012 г. на сумму 3612760,43 рублей.

3) Акт выполненных работ (КС-2) и Справка о стоимости выполненных работ (КС-3) от 19 августа 2012 г. на сумму 5452925,19 рублей.

4) Акт выполненных работ (КС-2) и Справка о стоимости выполненных работ (КС-3) от 14 августа 2012 г. на 1211941,48 рублей.

7. ГБОУ ДС N 363

1) Акт выполненных работ (КС-2) и Справка о стоимости выполненных работ (КС-3) от 14 августа 2012 г. на сумму 3737850,28 рублей.

2) Акт выполненных работ (КС-2) и Справка о стоимости выполненных работ (КС-3) от 14 августа 2012 г. на сумму 327 346,80 рублей.

3) Акт выполненных работ (КС-2) и Справка о стоимости выполненных работ (КС-3) от 19 августа 2012 г. на сумму 320029,56 рублей.

8. ГБОУ ДС N 245 (708)

1) Акт выполненных работ (КС-2) и Справка о стоимости выполненных работ (КС-3) от 14 августа 2012 г. на сумму 2957277,54 рублей.

2) Акт выполненных работ (КС-2) и Справка о стоимости выполненных работ (КС-3) от 14 августа 2012 г. на сумму 1582772,47 рублей.

9. ГБОУ ВСШ N 166.

1) Акт выполненных работ (КС-2) и Справка о стоимости выполненных работ (КС-3) от 14 августа 2012 г. на сумму 1801806,27 рублей.

Государственным Заказчиком за период действия контракта оплачено 29 422 909,98 руб.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о наличии задолженность Заказчика по оплате выполненных работ составляет 11 379 231,34 (одиннадцать миллионов триста семьдесят девять тысяч двести тридцать один рубль тридцать четыре копейки), что подтверждается также подписанным между сторонами Актом сверки расчетов.

Поскольку ответчиком(по первоначальному иску) не представлены доказательства погашения долга, суд первой инстанции на основании ст.ст. 309,310, 702,711, 740 ГК РФ правомерно пришел к выводу об удовлетворении долга в сумме 10 379 231,34 руб.

В данном случае в соответствии с п.1 ч.3 ст.132 АПК РФ встречное требование направлено к зачету первоначального требования.

В соответствии с ч. 5 ст. 170 АПК РФ при полном или частичном удовлетворении первоначального и встречного исков в резолютивной части решения указывается денежная сумма, подлежащая взысканию в результате зачета.

В соответствии с п. 2.5. Государственного контракта оплата выполненных работ производится Заказчиком в течение 10 (десяти) дней с момента предоставления Подрядчиком документов, свидетельствующих о выполнении работ.

Факт выполнения подрядчиком работ на общую сумму 39 407 541,05 (тридцать девять миллионов четыреста семь тысяч пятьсот сорок один рубль 05 копеек) подтвержден документально:

1. ГБОУ гимназия N 1587

1) Акт выполненных работ (КС-2) и Справка о стоимости выполненных работ (КС-3) от 03 августа 2012 г. на сумму 2751851,49 рублей.

2) Акт выполненных работ (КС-2) и Справка о стоимости выполненных работ (КС-3) от 06 сентября 2012 г. на сумму 99725,28 рублей.

3) Акт выполненных работ (КС-2) и Справка о стоимости выполненных работ (КС-3) от 31 августа 2012 на сумму 2352647,86 рублей.

4) Акт выполненных работ (КС-2) и Справка о стоимости выполненных работ (КС-3) от 04 сентября 2012 г. на сумму 5366539,97 рублей

2. ГБОУ ДОУ N 2378

1) Акт выполненных работ (КС-2) и Справка о стоимости выполненных работ (КС-3) от 14 августа 2012 г. на сумму 355695,34 рублей.

2) Акт выполненных работ (КС-2) и Справка о стоимости выполненных работ (КС-3) от 31 августа 2012 г. на сумму 397105,79 рублей.

3. ГБОУ ДОУ N 1579

1) Акт выполненных работ (КС-2) и Справка о стоимости выполненных работ (КС-3) от 03 августа 2012 г. на сумму 186170,03 рублей.

2) Акт выполненных работ (КС-2) и Справка о стоимости выполненных работ (КС-3) от 31 августа 2012 г. на сумму 235439,00 рублей.

4. ГБОУ ДОУ N 2680 5

1) Акт выполненных работ (КС-2) и Справка о стоимости выполненных работ (КС-3) от 14 августа 2012 г. на сумму 266033,47 рублей.

2) Акт выполненных работ (КС-2) и Справка о стоимости выполненных работ (КС-3) от 31 августа 2012 г. на сумму 70095,34 рублей

5. ГБОУ COLLI N 999

1) Акт выполненных работ (КС-2) и Справка о стоимости выполненных работ (КС-3) от 03 августа 2012 г. на сумму 3611505,75 рублей.

2) Акт выполненных работ (КС-2) и Справка о стоимости выполненных работ (КС-3) от 31 августа 2012 г. на сумму 2152568,99 рублей.

3) Акт выполненных работ (КС-2) и Справка о стоимости выполненных работ (КС-3) от 05 сентября 2012 г. на сумму 88409,45 рублей.

6. ГБОУ ЦО N 1828 "Сабурово"

1) Акт выполненных работ (КС-2) и Справка о стоимости выполненных работ (КС-3) от 03 августа 2012 г. на сумму 2645208,57 рублей.

2) Акт выполненных работ (КС-2) и Справка о стоимости выполненных работ (КС-3) от 14 августа 2012 г. на сумму 2100055,92 рублей.

3) Акт выполненных работ (КС-2) и Справка о стоимости выполненных работ (КС-3) N 3 от 10 сентября 2012 г. на сумму 4592408,37 рублей.

4) Акт выполненных работ (КС-2) и Справка о стоимости выполненных работ (КС-3) N 4 от 13 сентября 2012 г. на сумму 1102641,24 рублей.

7. ГБОУ СОШ N 975

1) Акт выполненных работ (КС-2) и Справка о стоимости выполненных работ (КС-3) от 03 августа 2012 г. на сумму 3505379,11 рублей.

2) Акт выполненных работ (КС-2) и Справка о стоимости выполненных работ (КС-3) от 31 августа 2012 г. на сумму 5339434,05 рублей.

3) Акт выполненных работ (КС-2) и Справка о стоимости выполненных работ (КС-3) от 31 августа 2012 г. на сумму 109395.50 рублей.

8. ГБОУ СОШ N 1426

1) Акт выполненных работ (КС-2) и Справка о стоимости выполненных работ (КС-3) от 14 августа 2012 г. на сумму 1494663.31 рублей.

2) Акт выполненных работ (КС-2) и справка о стоимости выполненных работ (КС-3) N 2 от 31.08.2012 г. на сумму 479 349,38 рублей.

3) Акт выполненных работ (КС-2) и справка о стоимости выполненных работ (КС-3) N 2 от 05.09.2012 г. на сумму 105 217,84 рублей.

Государственным Заказчиком за период действия контракта оплачено 32 919 446,36 руб., в связи с чем суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о наличии задолженности в размере 6 488 094,69 руб., что подтверждается также подписанным между сторонами Актом сверки расчетов.

Поскольку ответчиком(по первоначальному иску) доказательств погашения задолженности полностью или частично не представлено, судом первой инстанции правомерно на основании ст.ст. 309,310,702,711,740 ГК РФ удовлетворено требование истца о взыскании ответчика задолженность в сумме 6 488 094,69 руб.

Довод заявителя жалобы о том, что истцом не соблюден досудебный порядок урегулирования спора суд апелляционной инстанции считает необоснованным, поскольку заявителем жалобы документально не подтверждено не получение претензии, которую как указывает подрядчик направил.

В соответствии с ч. 5 ст. 170 АПК РФ при полном или частичном удовлетворении первоначального и встречного исков в резолютивной части решения указывается денежная сумма, подлежащая взысканию в результате зачета.

На основании изложенного, заявителем апелляционной жалобы не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы.

Расходы по госпошлине распределяются в соответствии со ст. 110 ГК РФ и относятся на заявителя апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 02.07.2013 г. по делу N А40-157773/12 оставить без изменения, апелляционные жалобы Государственного казенного учреждения города Москвы Дирекция по эксплуатации, движению и учету основных фондов Южного окружного управления образования Департамента образования города Москвы (ГКУ Дирекция ЮОУО ДО), ООО"КДК Строй" " - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течении двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Титова

Судьи

О.Б. Чепик Б.П. Гармаев